1

G r ü n d e :

I.

2

Die Klägerin hat die Beklagten zu 1) bis 3) vor dem Landgericht Düsseldorf wegen Patentverletzung auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung und dem Grunde nach auf Schadenersatz in Anspruch genommen. Nur von der Beklagten zu 1) hat sie darüber hinaus Rückruf, Vernichtung und Zahlung einer Entschädigung dem Grunde nach verlangt. Der Beklagte zu 3) ist – ebenso wie es der später verstorbene ehemalige Beklagte zu 2) war – Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten zu 1). Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 01.02.2022 insgesamt abgewiesen.

3

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie ihr vor dem Landgericht erfolglos gebliebenes Begehren auf Verurteilung der Beklagten zu 1) bis 3) weiterverfolgt hat. Während des Berufungsverfahrens ist der Beklagte zu 2) verstorben. Der Senat hat daraufhin auf Antrag des Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit Beschluss vom 31.08.2022 das Verfahren ausgesetzt, soweit es die unbekannten Erben des ehemaligen Beklagten zu 2) betrifft.

4

Mit Teilurteil vom 03.11.2022 hat der Senat das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Beklagten zu 1) und 3) im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Die Kostenentscheidung hat der Senat dem Schlussurteil vorbehalten. Die Beklagten zu 1) und 3) haben gegen die Nichtzulassung der Revision Beschwerde beim Bundesgerichtshof eingelegt, diese aber zwischenzeitlich zurückgenommen.

5

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 21.12.2022 die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts hinsichtlich der unbekannten Erben des ehemaligen Beklagten zu 2) zurückgenommen.

6

Im Rahmen eines zwischen der Klägerin und den Beklagten zu 1) und 3) geschlossenen Vergleichs ist geregelt, dass sich die Beklagte zu 1) verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz einschließlich der durch die Berufungsrücknahme gegenüber den unbekannten Erben des ehemaligen Beklagten zu 2) entstandenen Kosten zu tragen (§ 3 Abs. 2, § 4 Abs. 1 der als Anlage HL 18 vorgelegten Vereinbarung).

7

Mit Schriftsatz vom 01.02.2023 hat der Beklagtenvertreter seinen Antrag auf Aussetzung des Verfahrens, soweit es die unbekannten Erben des ehemaligen Beklagten zu 2) angeht, zurückgenommen. Der Senat hat das Verfahren daraufhin mit Beschluss vom 06.02.2023 wieder aufgenommen.

8

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

II.

1.

9

Soweit es die unbekannten Erben des ehemaligen Beklagten zu 2) betrifft, konnte das Verfahren, wie geschehen, wieder aufgenommen und insgesamt durch Schlussurteil über die Kosten des Rechtsstreits entschieden werden, nachdem der Prozessbevollmächtigte der Beklagten den Aussetzungsantrag zurückgenommen hat. Durch die Rücknahme seines nach § 246 Abs. 1, 2. Hs. ZPO gestellten Antrags ist das Verfahren zurück in die in § 246 Abs. 1, 1. Hs. ZPO geregelte Lage ohne einen solchen Antrag versetzt worden. Danach tritt eine Unterbrechung des Verfahrens durch den Tod einer Partei nicht ein, wenn diese durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten ist. Die Prozessvollmacht wirkt nach § 86 ZPO über den Tod des Vertretenen, hier des Beklagten zu 2), hinaus, womit das Gesetz die für das Verfahren notwendige Kontinuität als gewährleistet ansieht (vgl. Musielak/Voit-Stadler, ZPO, 19. Aufl., § 246 Rn. 1). Das Verfahren wird daher mit den Erben, auch wenn diese unbekannt sind, fortgesetzt (Musielak/Voit-Stadler, ZPO, 19. Aufl., § 246 Rn. 5) und es kann ein (Sach-)Urteil ergehen (vgl. BGH, NJW 1993, 1654; MüKo ZPO-Stackmann, 6. Aufl., § 246 Rn. 13).

10

Dass das Verfahren hinsichtlich der unbekannten Erben des ehemaligen Beklagten zu 2) zum Zeitpunkt der Rücknahme der Berufung durch die Klägerin noch ausgesetzt war, hindert deren Wirksamkeit nicht. Die Rücknahme ist, was die Klägerin auch beachtet hat, dem Gericht gegenüber zu erklären (§ 516 Abs. 2 S. 1 ZPO) und sie bedarf nicht der Zustimmung des Berufungsbeklagten. Sie ist daher unabhängig von der Aussetzung mit ihrem Eingang bei Gericht wirksam geworden.

2.

11

Mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der unbekannten Erben des ehemaligen Beklagten zu 2) (dazu sogleich) waren die Kosten des Rechtsstreits – der Vergleichsvereinbarung folgend – der Beklagten zu 1) aufzuerlegen. Die Verteilung der Kosten eines Rechtsstreits steht zur Disposition der Prozessparteien, so dass eine ausdrückliche Kostentragungsvereinbarung den gesetzlichen Kostentragungsvorschriften gegenüber vorrangig ist (BGH, NJW-RR 2006, 1000). Dies gilt auch für § 516 Abs. 3 ZPO (BGH, NJW-RR 2006, 1000, 1001; MüKo ZPO-Rimmelspacher, 6. Aufl., § 516 Rn. 23).

3.

12

Die außergerichtlichen Kosten der unbekannten Erben des ehemaligen Beklagten zu 2) waren hingegen der Klägerin aufzuerlegen. Dies folgt hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten erster Instanz aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO sowie hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten zweiter Instanz aus § 516 Abs. 3 ZPO.

13

Zwar haben die Klägerin und die Beklagten zu 1) und 3) hinsichtlich aller Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Berufungsrücknahme und damit auch hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Rechtsnachfolger des ehemaligen Beklagten zu 2) eine Kostentragungspflicht der Beklagten zu 1) vereinbart. Es handelt sich insoweit aber um einen unzulässigen Vertrag zu Lasten Dritter, der im Verhältnis zu den unbekannten Erben des ehemaligen Beklagten zu 2) keine Rechtswirkung entfaltet und deshalb auch bei der gerichtlichen Kostenentscheidung keine Berücksichtigung finden kann. Soweit die außergerichtlichen Kosten der Rechtsnachfolger des ehemaligen Beklagten zu 2) nicht von der hierfür nach den gesetzlichen Regelungen haftenden Klägerin, sondern von der Beklagten zu 1) getragen werden sollen, ist mit der Vereinbarung ein Schuldnerwechsel verbunden, der sich – bei der insoweit maßgeblichen abstrakten Betrachtung – nicht lediglich zu Gunsten der Rechtsnachfolger des ehemaligen Beklagten zu 2) auswirkt und daher ohne ihre Beteiligung mit Außenwirkung nicht vereinbart werden kann (vgl. BeckOGK-Heinig, Stand: 01.12.2022, § 414 Rn. 137).

14

Die dagegen von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 22.03.2023 vorgebrachten Argumente greifen nicht durch. An der dargestellten Sichtweise ändert es zunächst nichts, dass die Vereinbarung die Rechtsnachfolger des Beklagten zu 2) von sämtlichen Kosten freistellt. Denn zum Zeitpunkt der Vereinbarung hätten diese ohnehin keine Kosten zu tragen gehabt, nachdem die Klägerin in erster Instanz unterlegen und die Verhandlung in der Berufungsinstanz insoweit ausgesetzt war. Dass erstattungsfähige Kosten nicht entstanden, jedenfalls aber mittlerweile durch die allseitige Erfüllung des Vergleichs auch erloschen seien, wie die Klägerin weiter vorträgt, erscheint bei Berücksichtigung der Tatsache, dass die Rechtsnachfolger des Beklagten zu 2) an der Vereinbarung nicht beteiligt waren, nicht recht nachvollziehbar. Ob erstattungsfähige Kosten tatsächlich entstanden sind, ist zudem nicht Gegenstand der vom Senat zu treffenden Kostengrundentscheidung, sondern erst im anschließenden Kostenfestsetzungsverfahren zu klären. Dass – worauf die Klägerin mit ihrer Argumentation möglicherweise hinaus will – den Rechtsnachfolgern des ehemaligen Beklagten zu 2) von vornherein in beiden Instanzen keinerlei außergerichtliche Kosten entstanden sein können und deshalb ein Schuldnerwechsel sich auch abstrakt nicht zu ihren Lasten auswirken kann, ist auf der Grundlage des Vorbringens der Klägerin jedenfalls nicht erkennbar. Soweit die Klägerin weiter argumentiert, die Berufungsrücknahme gegenüber den Rechtsnachfolgern des ehemaligen Beklagten zu 2) habe unter dem Vorbehalt gestanden, dass die Beklagte zu 1) auch insoweit entstehende Kosten trägt, und der Prozessbevollmächtigte der Beklagten sei dem nicht entgegengetreten, kann sich diese Argumentation allenfalls auf das Innenverhältnis der an der Vereinbarung beteiligten Parteien auswirken, das Verhältnis zu den an dem Vergleich nicht beteiligten Rechtsnachfolgern des Beklagten zu 2) aber nicht beeinflussen. Im Übrigen lassen sich der Vereinbarung keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten bei Abschluss des Vergleichs nicht nur für die als Vertragsparteien benannten Beklagten zu 1) und 3), sondern auch für die Rechtsnachfolger des ehemaligen Beklagten zu 2) aufgetreten ist. Dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten der von der Klägerin beantragten Kostenregelung im hiesigen Verfahren nicht entgegengetreten ist, führt ebenfalls nicht zu einer anderen Sichtweise. Unabhängig von der Reichweite der nach § 86 ZPO über den Tod des Vollmachtgebers hinaus fortbestehenden Prozessvollmacht ist dem Schriftsatz jedenfalls eine nachträgliche Zustimmung zu einem Schuldnerwechsel in Vertretung der Rechtsnachfolger des Beklagten zu 2) nicht zu entnehmen. Schließlich ändert auch der Hinweis darauf, dass den Rechtsnachfolgern des Beklagten zu 2) durch den Vergleich keine wirtschaftlichen Lasten aufgebürdet würden und ihnen auch durch den Schuldnerwechsel des bereits erfüllten Vergleichs keinerlei Nachteile entstünden, nichts an der im Verhältnis zu ihnen bestehenden Unwirksamkeit der Regelung. Maßgeblich bleibt insoweit eine abstrakte Sichtweise, wonach der Austausch des Schuldners von der Klägerin zur Beklagten zu 1) mit Nachteilen verbunden sein kann und sich deshalb nicht ausschließlich zu Gunsten der am Vertrag nicht beteiligten Rechtsnachfolger des Beklagten zu 2) auswirkt.

4.

15

Die Verlustigkeitserklärung folgt aus § 516 Abs. 3 ZPO.

III.

16

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

17

Für die Zulassung eines Rechtsmittels bestand keine Veranlassung.