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G r ü n d e:

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I.

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Das Landgericht hat am 02.08.2022 in den Sachen I-22 U 161/21 (= 3 O 410/19) und I-22 U 162/21 (= 3 O 411/19) jeweils ein Urteil verkündet. Die Verfügungen zur Zustellung der Urteile sind am 05.08.2022 bzw. 06.08.2022 ausgeführt worden. Über das besondere Anwaltspostfach hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers (zu dem Aktenzeichen „Drei O 410/19“) am 29.08.2022 (Montag) drei von ihm unterzeichnete Empfangsbekenntnisse übersandt, mit denen u. a. der Empfang der am 02.08.2022 verkündeten Urteile und in der Sache 3 O 412/19 (= I-22 U 2/23) übermittelter Beschlüsse bestätigt worden ist. In allen drei Empfangsbekenntnissen ist als Tag der Zustellung der 27.08.2022 (Samstag) eingetragen worden.

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Die Berufungen des Klägers sind am 28.09.2022 eingegangen. Der Kläger hat mit Schrift vom 27.10.2022 (eingegangen am gleichen Tage) in beiden Berufungsverfahren Fristverlängerung um einen Monat beantragt, die bis zum 28.11.2022 (der 27.11.2022 war ein Sonntag) bewilligt worden ist. Die Berufungsbegründungen sind am 24.11.2022 eingegangen.

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Nach Hinweis des Vorsitzenden des Senats, dass die Berufungen nicht fristgerecht sind, hat der Kläger beantragt, ihm jeweils wegen Versäumnis der Berufungsfrist und der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

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Er trägt vor, dass sein Prozessbevollmächtigter bei Ausfüllen der Empfangsbekenntnisse offenbar ein falsches Datum im Kopf gehabt habe. Seit Anfang Juli 2021 könne sein Prozessbevollmächtigter wegen eines Schlaganfalls seine Praxis nur noch in begrenztem Umfang betreiben und arbeite weder an Samstagen noch an Sonntagen. Die Empfangsbekenntnisse seien kurz nach Arbeitsbeginn am Montagvormittag, den 29.08.2022 zur Kenntnis genommen und dann ausgefüllt worden. Nach Absendung über das beA seien die Fristen in den elektronischen Fristenkalender eingetragen worden. Er legt hierzu einen Screenshot des elektronisch geführten Fristenkalenders vor.

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II.

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In der Sache streiten die Parteien um Werklohn. Der Kläger hat in erster Instanz beantragt, die Beklagte zur Zahlung in Höhe von 20.076,31 EUR nebst Zinsen zu verurteilen. Durch das landgerichtliche Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, ist die Klage abgewiesen worden.

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Mit der Berufung beantragt der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung in Höhe von 20.076,31 EUR nebst Zinsen. Er wiederholt erstinstanzlichen Vortrag und greift die Beweiswürdigung des Landgerichts an.

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Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Landgerichtes Mönchengladbach 3 O 410/19 verkündet am 02.08.2022 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 20.076,31 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.09.2018 zu zahlen;

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hilfsweise,

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den Rechtsstreit zur erneuten mündlichen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Mönchengladbach zu verweisen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Senat hat den Prozessbevollmächtigten des Klägers als Zeugen vernommen.

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III.

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Das als Berufung statthafte Rechtsmittel des Klägers war gemäß § 522 Abs. 1 ZPO zu verwerfen, weil die Berufungsfrist nicht gewahrt ist. Gemäß § 517 ZPO beträgt die Berufungsfrist einen Monat. Der Senat geht davon aus, dass das angefochtene Urteil am 27.08.2022 zugestellt worden ist (dazu nachfolgend). Die am 28.09.2022 eingegangene Berufung konnte damit die Berufungsfrist nicht wahren.

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1.Ein Antrag auf Wiedereinsetzung ist nicht statthaft. Wenn die Empfangsbekenntnisse tatsächlich erst am 29.08.2022 ausgefüllt worden sind, ist die Zustellung erst an diesem Tag erfolgt. In diesem Fall wären die Berufungsfristen gewahrt. Der Kläger beruft sich nicht darauf, dass er ohne Verschulden gehindert gewesen wäre, die am 27.09.2022 ablaufende Frist zu wahren. Er macht geltend, dass die Berufungsfrist im Zeitpunkt seiner Berufung noch nicht abgelaufen war. Das ist kein Fall der Wiedereinsetzung.

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2.Gemäß § 175 Abs. 3 ZPO beweist das Empfangsbekenntnis das angegebene Zustellungsdatum. Dadurch ist der Beweis, dass das zuzustellende Schriftstück den Adressaten tatsächlich zu einem anderen Zeitpunkt erreicht hat, allerdings nicht ausgeschlossen. Nicht ausreichend ist aber eine bloße Erschütterung der Richtigkeit der Angaben im Empfangsbekenntnis. Vielmehr muss die Beweiswirkung vollständig entkräftet, mit anderen Worten jede Möglichkeit der Richtigkeit der Empfangsbestätigung ausgeschlossen werden (BGH, Beschl. v. 07.10.2021 – IX ZB 41/20), wobei allerdings an den Gegenbeweis keine überspannten Anforderungen gestellt werden dürfen (BGH, Beschl. v. 14.10.2008 – VI ZB 23/08).

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Die Beweisaufnahme hat nicht zu der Überzeugung des Senats geführt, dass die Empfangsbekenntnisse erst am 29.08.2022 unterzeichnet worden sind und der Prozessbevollmächtigte des Klägers nicht schon am 27.08.2022 oder früher Kenntnis von den ihm zugestellten Urteilen und Beschlüssen genommen und die Empfangsbekenntnisse unterzeichnet hat. Auch nach der Vernehmung des Zeugen verbleiben Zweifel. Eine positive Erinnerung an den Tag der Unterzeichnung der Empfangsbekenntnisse hat der Zeuge verständlicherweise nicht mehr. Er hat auf die Unterzeichnung am 29.08.2022 zurückgeschlossen, weil er an diesem Tage diese Empfangsbekenntnisse eingescannt und per beA an das Landgericht versandt habe. Auf Vorhalt musste er indessen einräumen, dass es im Einzelfall schon vorgekommen sei, dass er Empfangsbekenntnisse nicht unmittelbar am gleichen Tag zurückgesandt habe. Damit trägt aber der Schluss von der Versendung der handschriftlichen und eingescannten Empfangsbekenntnisse am 29.08.2022 auf die Unterzeichnung der Empfangsbekenntnisse nicht. Es ist möglich, dass der Zeuge die Empfangsbekenntnisse am 27.08.2022 unterzeichnet, sie aber nicht sofort versendet hat, etwa weil sein Computer heruntergefahren war. Zudem erscheint es auch im Hinblick auf mögliche Verzögerung im Postlauf doch als recht ungewöhnlich, dass am 05.08.2022 bzw. 06.08.2022 verfügte Zustellungen erst am 29.08.2022 in den Briefkasten eingelegt worden sein sollen. Wenig überzeugend ist auch die Darstellung, der Klägervertreter arbeite am Samstag und Sonntag nicht, weshalb eine Unterzeichnung der Empfangsbekenntnisse am Samstag ausgeschlossen werden könnne. Wie der Zeuge berichtet hat, betreibt er seine Rechtsanwaltstätigkeit von zu Hause aus, wobei es keine Trennung zwischen Wohnen und Arbeiten gebe. Wenn das aber der Fall ist, kann das Ausführen einer Arbeitstätigkeit auch am Wochenende kaum ausgeschlossen werden. Bei seiner Vernehmung hat der Zeuge nur allgemein darauf verwiesen, dass er sein Arbeitspensum infolge eines Schlaganfalls reduziert habe. Dass sich seine Tätigkeit auf bestimmte Tage beschränkt, hat er nicht berichtet und das wäre auch im Hinblick auf den vorgenannten Umstand der fehlenden Trennung von Arbeiten und Wohnen kaum nachvollziehbar. So hat der Zeuge in der Vergangenheit (wenn auch vor dem berichteten Schlaganfall) Schriftsätze auch am Wochenende versandt (LG-GA 174 in der Sache I-22 U 161/22, der 23.08.2020 war ein Sonntag).

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Auffällig und nicht ohne weiteres erklärbar ist im Übrigen, dass die Fristverlängerungen für die Berufungsbegründungen am 27.10.2022 eingegangen sind, also am letzten Tag der Frist, wenn die Zustellung am 27.08.2022 erfolgt ist. Es ist zwar nicht auszuschließen, dass der Zeuge den Fristverlängerungsantrag bereits vor Ablauf der Berufungsbegründungsfrist stellen wollte. Ebenso ist aber nicht auszuschließen, dass der Zeuge im Rahmen der Berufungsbegründungsfrist von einer Zustellung am 27.08.2022 ausgegangen ist. Das liegt sogar nahe: Denn er hat angegeben, in der Regel den Fristverlängerungsantrag für die Berufungsbegründung am letzten Tag des Fristablaufs zu stellen. Der Klägervertreter hat sich auch nicht gegen die Berechnung der Fristverlängerung gewandt, die im Falle einer Zustellung am 29.08.2022 allerdings falsch gewesen wäre. Denn in diesem Fall hätte die Frist bis zum 29.10.2022 verlängert werden müssen.

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Die vorgelegten Screenshots der Fristenkalender lassen nicht den eindeutigen Schluss zu, dass die Empfangsbekenntnisse am 29.08.2022 unterzeichnet worden sind. Der in der vorliegenden Sache vorgelegte Screenshot (OLG-GA 92) weist zum 21.09.2022 eine Vorfrist aus (mit der Bemerkung „berufung“) und zum 29.09.2022 ein Notfrist (ebenfalls mit der Bemerkung „berufung“). Ferner ist für den 28.11.2022 eine Notfrist mit der Bemerkung „Berufungsbegründung“ und für den 23.12.2022 eine Vorfrist mit der Bemerkung „Berufungsbegründung“ eingetragen. Zwar könnte die Eintragung der Frist zum 29.09.2022 darauf hindeuten, dass die Zustellung am 29.08.2022 erfolgt ist. Es bleiben jedoch Zweifel, weil die Eintragung im Kalender irrtümlich erfolgt sein kann. Zahlreiche andere Möglichkeiten kommen in Betracht. Der Zeuge könnte sich bei der Eintragung des Fristablaufs für die Berufung geirrt haben, etwa weil er nach Unterzeichnung der Empfangsbekenntnisse am Samstag diese erst am folgenden Montag versendet hat. Er könnte einem Irrtum erlegen sein und angenommen haben, dass im Falle einer Zustellung am Samstag die Frist erst am nachfolgenden Montag zu laufen beginnt. Er könnte angenommen haben, dass es auf den Tag der Übersendung der Empfangsbekenntnisse ankommt. Er könnte verkannt haben, dass er die Empfangsbekenntnisse schon am 27.08.2022 unterzeichnet hatte. Entsprechend liegt es für den in der Sache I-22 U 162/22 vorgelegten Screenshot (OLG-GA 79).

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Nach alledem steht nicht fest, dass die Zustellungen erst am 29.08.2022 erfolgt sind.

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3.Die Gegenvorstellung vom 29.03.2023 hat schon deshalb keinen Erfolg, weil die Berufung unzulässig ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO.

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Die Revision war nicht zuzulassen.

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Berufungsstreitwert: 20.076,31 EUR.

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…                                                        …                                                        …