G r ü n d e :

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1              Der Kläger, ein klagebefugter Verbraucherschutzverein, beanstandet eine bestimmte Verhaltensweise der Beklagten, einem Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen unter anderem im  Bereich Mobilfunk, gegenüber  Bestandskunden, wie sie beispielsweise bei zwei Kunden, nämlich Frau H. und Herrn P., vorgefallen sind.

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2              Die Kunden hatten mit der Beklagten einen Erstvertrag mit fester Mindestvertragslaufzeit abgeschlossen. Einige Monate vor Ende dieses Erstvertrages im Jahre 2018 wünschten sie einen Tarifwechsel (im Falle H. statt „X. S“ den Tarif „X. L“, im Falle P. statt eines unbekannten Tarifs den Tarif „allnet-Flat M“), verbunden mit dem – verbilligten – Kauf eines neuen Smartphones und einer höheren monatlichen Rate, und wandten sich daher an eine Geschäftsstelle der Beklagten.

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3              In der daraufhin von der Beklagten erstellten und von der Kundin Höfler unter derselben Vertragsnummer unterzeichneten „Zusatzvereinbarung zum bestehenden Vertrag über X.-Dienstleistungen“ (Anlage K1b neu) hieß es zwar zunächst:

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Sie haben sich für den Kauf eines neuen vergünstigen Smartphones oder Tablets vor Ende der Mindestvertragslaufzeit und damit für einen neuen Vertrag entschieden. Am … [ersten Tag nach Ablauf der Mindestvertragsdauer des Erstvertrages] beginnt für Ihren Vertrag eine neue Mindestvertragslaufzeit von 24 Monaten. (…)

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Unter „Tarif“ hieß es:

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Für den Vertrag gilt wie bisher dieser Tarif:

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L mit Basic Phone …,

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mithin der „neue“ Tarif mit den „neuen“ Preisen. Ausweislich einer weiteren Bestimmung war ein nur für „L“ buchbares zusätzliches Datenvolumen als Option bereits zum Tage der Vertragsunterzeichnung einzurichten. Die Kundin erhielt sofort ein neues Smartphone, die Beklagte stellte ab sofort den neuen Tarif in Rechnung. Die Beklagte stellte sich in der Folgezeit auf den Standpunkt, die Vertragslaufzeit der „Zusatzvereinbarung“ von 24 Monaten beginne nicht bereits mit seiner Unterzeichnung, sondern erst mit dem Ablauf des Erstvertrages mehrere Monate später.

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4              In der „Vertragsverlängerung“ für den Kunden P. (Anlage K 3, Bl. 514 Gerichtsakte) hieß es:

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              Vertragsbeginn: 13.08.2018Vertragslaufzeit: 26 Monat(e) …

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              Bei dem 13.08.2018 handelt es sich um das Datum des Besuchs des Kunden in der Geschäftsstelle. Das neue Smartphone wurde sofort ausgehändigt, der Tarif „“allnet-Flat M“ ab diesem Tage von der Beklagten in Rechnung gestellt. Auf die Rüge des Kunden, die Vertragslaufzeit übersteige 24 Monate, erwiderte die Beklagte, die noch nicht abgelaufene Restlaufzeit des Erstvertrages sei den 24 Monaten Mindestlaufzeit hinzuzurechnen.

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5              Der Kläger hat geltend gemacht, dadurch werde der Kunde entgegen § 43b Satz 1 Telekommunikationsgesetz in der damals geltenden Fassung, jedenfalls aber entgegen § 309 Nr. 9 Buchstabe a) des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der damals geltenden Fassung über einen Zeitraum von mehr als 24 Monaten gebunden. Er hat daher beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen,

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I.

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es bei Vermeidung näher bezeichneter Ordnungsmittel künftig zu unterlassen, im Rahmen geschäftlicher Handlungen in Telekommunikationsverträgen gegenüber Verbrauchern

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1.bei einem Vertragswechsel Vereinbarungen zu treffen, wonach der neue Telekommunikationsvertrag eine Mindestvertragslaufzeit von 24 Monaten hat, die erst nach Ablauf der Mindestvertragslaufzeit des vorherigen Telekommunikationsvertrages zu laufen beginnt, wie geschehen in Anlage K 1, wenn die Aktivierung des neuen Telekommunikationsvertrages  aber bereits vor  dem Laufzeitende des vorherigen Telekommunikationsvertrages erfolgen  soll, wenn dies geschieht wie bei dem von der Zeugin H. gebuchten neuen Tarif „X. L mit Basic Phone“ in Anlage K2 dokumentiert und wenn dies dazu führt ,dass hierdurch eine vertragliche Bindung des Kunden von 24 Monaten überschritten wird.

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hilfsweise,

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bei einem Vertragswechsel Vereinbarungen zu treffen, wonach der neue Telekommunikationsvertrag eine  den anderen Vertragsteil für zwei Jahre bindende Laufzeit hat, die erst nach Ablauf der Mindestvertragslaufzeit des vorherigen Telekommunikationsvertrages zu laufen beginnt,  wie geschehen in Anlage K 1, wenn die Aktivierung aber bereits vor dem Laufzeitende des vorherigen Telekommunikationsvertrages erfolgen soll, wenn dies geschieht wie bei dem von der Zeugin H. gebuchten neuen Tarif „X. L mit Basic Phone“ in Anlage K 2 dokumentiert und wenn dies dazu führt, dass hierdurch eine vertragliche Bindung des Kunden von 24 Monaten überschritten wird, sofern es sich hierbei nicht um Individualvereinbarungen handelt.

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und/oder

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2.in Rechnungen und/oder in Bestätigungen von Vertragsänderungen zu Telekommunikationsverträgen ein Datum für ein Ende der Mindestvertragslaufzeit in Monaten anzugeben, durch die eine Vertragsbindung des Verbrauchers entsteht, die 24 Monate überschreitet, wenn dies geschieht wie in Anlage K 2 im Fall der Zeugen H. und in Anlage K 3 im Fall des Zeugen P. dokumentiert,

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hilfsweise

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in Rechnungen und/oder in Bestätigungen von Vertragsänderungen zu Telekommunikationsverträgen ein Datum für ein Ende der Mindestvertragslaufzeit und/oder eine Dauer der Mindestvertragslaufzeit in Monaten anzugeben, durch die eine den Verbraucher länger als zwei Jahre bindende Laufzeit entsteht, sofern es sich hierbei nicht um eine Individualvereinbarung handelt, wenn dies geschieht wie in Anlage  K 2 im Fall der Zeugin H. und in Anlage K 3 im Fall des Zeugen P. dokumentiert

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und/oder

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3.

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sich darauf zu berufen, dass bei Vertragsänderungen vor Ablauf der Mindestvertragslaufzeit des vorherigen Telekommunikationsvertrages zu der mit dem neuen Telekommunikationsvertrag beginnenden Vertragslaufzeit von 24 Monaten die Restlaufzeit aus dem vorherigen Telekommunikationsvertrag dazu addiert werde, wenn dies geschieht wie  in Anlage K 5 dokumentiert.

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II.

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an den Kläger 234,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.

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6              Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, es handele sich lediglich um eine einvernehmliche Vertragsverlängerung, auf die weder § 43b Satz 1 Telekommunikationsgesetz in der damals geltenden Fassung noch § 309 Nummer 9 Buchstabe a) Bürgerliches Gesetzbuch anwendbar seien. Eine Kontrolle als Allgemeine Geschäftsbedingung finde nicht  statt, weil es sich um Individualabreden handele.

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7              Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil die Beklagte entsprechend den Hilfsanträgen zu I.1. und I.2. sowie gemäß dem Antrag zu II. verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die beanstandeten Handlungen verstießen zwar nicht gegen die genannten Vorschriften; die dort enthaltenen Verbote richteten sich allein gegen die Dauer von Erstverträgen, nicht gegen die Dauer von Folgeverträgen, um die es sich -  trotz Veränderungen beim Vertragsinhalt – handele. Bei den Absprachen handele es sich jedoch um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegen § 307 BGB verstießen; bei der Prüfung, ob sie rechtswidrig seien, sei die Wertung des § 309 Nummer 9 Buchstabe a) BGB zu berücksichtigen.

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8              Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien,  soweit ihnen nachteilig, unter Weiterverfolgung ihres Vortrages. Die Parteien sind des Weiteren unterschiedlicher Auffassung über die Auslegung des seit dem 01. Dezember 2021 geltenden § 56 TKG (zukünftig: TKG n.F.) vor dem Hintergrund von Art. 105 Abs. 1 Richtlinie (EU) 2018/1972.

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9              Der Senat hat in einem ersten Rechtsgange der Berufung des Klägers stattgegeben und die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Er ist dabei davon ausgegangen, das beanstandete Verhalten der Beklagten gegen die genannten Vorschriften verstoße, insbesondere dann, wenn man sie vor dem Hintergrund der maßgeblichen Richtlinien auslege. Der Bundesgerichtshof hat dieses Urteil aufgehoben, weil auf Grund der damals vorgelegten Unterlagen nicht davon ausgegangen werden könne, dass mit dem geänderten Leistungsaustausch entsprechend der „Zusatzvereinbarungen“ bereits am Tage des Besuchs in der Geschäftsstelle habe begonnen werden sollen, vielmehr deuteten die Formulierungen in der mit der Zeugin H. geschlossenen Vereinbarung darauf hin, dass mit einem Leistungsaustausch erst mit Ablauf des Erstvertrages habe begonnen werden sollen. Das hinsichtlich des Zeugen P. stelle nicht die Vertragsurkunde selbst dar, sondern nur die Vertragsbestätigung der Beklagten. Zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts hat es die Sache an den Senat zurückverwiesen.

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10              Der Senat hat den Sachverhalt weiter aufgeklärt. Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und nach den erstinstanzlichen Anträgen (mit geringfügigen Modifikationen hinsichtlich der in Bezug genommenen Anlagen) zu erkennen. Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen und unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage vollständig abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

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11              Der Senat geht auf Grund des ergänzenden Vortrages der Parteien weiterhin davon aus, dass die „Zusatzvereinbarung“ beziehungsweise „Vertragsverlängerung“ der Beklagten mit ihren Kunden nach dem übereinstimmenden Willen beider Vertragsparteien bereits am Tage des Besuchs der Kunden in der Geschäftsstelle der Beklagten wirksam und in Vollzug gesetzt werden sollten. Die von dem Kläger dazu vorgelegten Unterlagen mögen zwar als solche, insbesondere was die Kundin H. betrifft, missverständlich sein. Nach deutschem Recht geht bei der Auslegung eines Vertrages jedoch das von den Vertragsparteien übereinstimmend Gewollte einem wörtlichen Verständnis des niedergelegten Textes vor. Dabei können von der tatsächlichen Handhabung des Vertrages, wie sie unbeanstandet geblieben ist, Rückschlüsse auf das tatsächlich bei Vertragsschluss Gewollte gezogen werden. Die Beklagte hat sofort das neue Smartphone an die Kunden herausgegeben, den neuen Tarif freigeschaltet und ab diesem Tage die erhöhten Entgelte in Rechnung gestellt. Die Kunden haben das Smartphone entgegen genommen und die Rechnungen in der Folgezeit nicht deswegen beanstandet, weil die erhöhten Entgelte bereits ab sofort in Rechnung gestellt würden, und zudem auch bezahlt. Vielmehr betrafen die Beanstandungen der Kunden lediglich (neben einer hier nicht interessierenden Frage der Nichtberücksichtigung eines Bonus) die Frage der Dauer des verlängerten Vertrages. Für das vom Senat gefundene Auslegungsergebnis spricht, dass auch die Beklagte zu keinem Zeitpunkt – weder außergerichtlich noch im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits - geltend gemacht, ihre Leistungen zu früh erbracht und in Rechnung gestellt zu haben. Sie hat auch nicht vorgetragen, der von ihr hinsichtlich des Kunden P. (Bl. 541 Gerichtsakte) erstellte Text der „Verlängerung für Y. Mobilfunk-Dienstleistungen“ entspreche nicht den Vereinbarungen.

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12              Vor diesem Hintergrund stellt sich die Vorlagefrage. Die Klage ist nach den Hauptanträgen begründet, wenn die beanstandete Verhaltensweise gegen § 43b Satz 1 Telekommunikationsgesetz in der damals geltenden Fassung verstoßen haben. Diese Vorschrift lautete wie folgt:

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              Die anfängliche Mindestlaufzeit eines Vertrages zwischen einem Verbraucher und einem Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten darf 24 Monate nicht überschreiten.

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              Diese Vorschrift setzt Art. 30 Abs. 5 der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und –diensten (Universaldienstrichtlinie) in der Fassung von Art. 1 Nr. 21 der Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlaments und des Rates um, der wie folgt lautete:

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              Die Mitgliedsstaaten stellen sicher, dass Verträge zwischen Verbrauchern und Unternehmen, die elektronische Kommunikationsdienste erbringen, keine anfängliche Mindestvertragslaufzeit beinhalten, die 24 Monate überschreiten.

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              Erwägungsgrund 47 der Richtlinie 2009/136/EG führte dazu aus:

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              Damit die Verbraucher in den vollen Genuss der Vorteile eines wettbewerbsorientierten Umfelds kommen, sollten sie in der Lage sein, in voll Sachkenntnisihre Wahl zu treffen und den Anbieter zu wechseln, wenn dies in ihrem Interesse ist. Dabei muss unbedingt dafür gesorgt werden, dass sie davon nicht durch rechtliche, technische oder praktische Hindernisse wie Vertragsbedingungen, Verfahren oder Gebühren abgehalten werden. Die Festlegung zumutbarer Mindestlaufzeiten in Verbraucherverträgen wird dadurch aber nicht ausgeschlossen.

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              § 43b Satz 1 Telekommunikationsgesetz war damit richtlinienkonform auszulegen.

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13              Vorab ist darauf hinzuweisen, dass sich die Frage, ab welchem Zeitpunkt der Zeitraum von 24 Monaten beginnt, bereits mit dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder erst mit dem Zeitpunkt des vereinbarten Beginns der Leistungserbringung, in diesem Verfahren nicht stellt. Zwar wäre nach der erstgenannten Auffassung die Handhabung der Beklagten in jedem Falle zu beanstanden, da zwischen dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses und dem vereinbarten Ende der Vertragslaufzeit in jedem Falle mehr als 24 Monate liegen. Ein derartiger Verstoß ist aber nicht Gegenstand des Klageantrages.

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14              Des Weiteren spielt die – Art. 30 Abs. 5 der Richtlinie 2002/22/EG – ablösende Vorschrift des Art. 105 Abs. 1 der Richtlinie (EU) 2018/1972 und die dies umsetzende Vorschrift des seit dem 01. Dezember 2021 geltenden § 56 Telekommunikationsgesetz neue Fassung keine unmittelbare Rolle. Nach deutschem Recht kann einer Unterlassungsklage aufgrund eines beanstandeten Verhaltens nur dann stattgegeben werden, wenn dieses bereits zum damaligen Zeitpunkt rechtswidrig war. Die jetzige Rechtslage kann damit allenfalls mittelbar Bedeutung gewinnen, wenn aus den Änderungen durch die neue Rechtslage Rückschlüsse auf die vorher geltende Rechtslage gezogen werden sollen.

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15              Was unter „anfängliche Mindestvertragslaufzeit“ zu verstehen ist, ist in Deutschland umstritten.

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16              Eine Auffassung besagt, dass damit nur der „Erstvertrag“ gemeint ist. Die Begrenzung von 24 Monaten gilt damit nur für den allerersten Vertrag. Wird der Vertrag fortgesetzt, gilt dafür diese Begrenzung nicht. Das gilt sowohl für den Fall, dass der Vertrag – wie von Anfang an vorgesehen – mangels Kündigung fortgesetzt wird (insoweit ergeben sich jedoch Begrenzungen aus Anhang h) zu Richtlinie 93/13/EG und der dies umsetzenden Vorschrift des § 309 Nummer 9 Buchstabe b) Bürgerliches Gesetzbuch und jetzt aus Art. 105 Abs. 3 Richtlinie(EU) 2018/1972 und der dies umsetzenden Vorschrift des § 56 Abs. 3 Telekommunikationsgesetz neue Fassung) als auch für den Fall, dass die Verlängerung der Vertragslaufzeit auf aktuell ausgetauschten Willenserklärungen der Parteien beruhen. Nach dieser Auffassung soll dies auch dann gelten, wenn die Vertragsverlängerung gleichzeitig Änderungen der Vertragsbedingungen zu Leistungen und Entgelten enthält.

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17               Nach der vom Senat bereits im ersten Rechtsgange vertretenen zweiten Auffassung, die er nach wie vor für zutreffend erachtet, ist unter „anfänglicher Mindestvertragslaufzeit“ jede durch aktuelle Willenserklärungen bestimmte Mindestvertragslaufzeit gemeint. Wie aus Erwägungsgrund 47 (siehe Randnummer 12) hervorgeht, soll dem Verbraucher in jedem Falle nach Ablauf einer zumutbaren Mindestlaufzeit (die die Richtlinie  auf höchstens 24 Monate ansetzt) auch aus Wettbewerbsgründen eine Möglichkeit zur Beendigung des Vertrages zu bieten. Der in Erwägungsgrund 47 genannte Grund gilt unabhängig davon, ob es sich dabei um einen Erstvertrag oder einen Verlängerungsvertrag handelt. Wäre die in Randnummer 16 vertretene Auffassung richtig, gäbe es für die Dauer von Verlängerungsverträgen, die durch aktuelle Willenserklärungen zustande kommen, keine klaren Vorgaben zur Dauer, und zwar weder damals noch heute, wenn man – wie die Beklagte geltend macht – in dem Wegfall des Wortes „anfänglich“ in Art. 105 Abs. 1 S. 1 Richtlinie  (EU) 2018/1972 gegenüber der Vorgängervorschrift als bloßen Redaktionsfehler ohne inhaltliche Bedeutung einstuft. Hinzu kommt, dass die in Randnummer 16 genannte Auffassung die Bedeutung von Vertragsänderungen danach bemisst, ob es sich nach nationalem Recht um eine bloße Vertragsverlängerung (wenn auch mit Änderungen im Vertragsinhalt) oder um eine sogenannte „Novation“ (den Neuabschluss eines Vertrages unter vollständiger Beendigung des Altvertrages) handelt, die Auslegung der Richtlinie damit von nationalen Konzepten abhängig macht. Nach der vom Senat vertretenen Auffassung ist der Begriff „anfängliche Mindestvertragslaufzeit“ im Gegensatz zu stillschweigenden Verlängerungen der Vertragslaufzeit zu verstehen, die damals in Anhang h) zur Richtlinie 93/13/EWG und jetzt auch in Art. 105 Abs.  3 Richtlinie (EU) 2018/1972 angesprochen sind. Damit würde eine klare Abgrenzung der Regelungsbereiche sowohl nach Unionsrecht als auch nach nationalem Recht (für Allgemeine Geschäftsbedingungen § 309 Nummer 9 Buchstabe a) Bürgerliches Gesetzbuch einerseits, § 309 Nummer 9 Buchstabe b) Bürgerliches Gesetzbuch andererseits) geschaffen. Der Wegfall des Wortes „anfänglich“ in Art. 105 Abs. 1 S. 1 Richtlinie (EU) 2018/1972 gegenüber der Vorgängervorschrift ist nach Ansicht des Senats damit zu erklären, dass die Frage der stillschweigenden Verlängerung nunmehr unmittelbar in den Folgeabsätzen geregelt ist.

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18              Die Beklagte meint, ein Verbraucher sei bei einem Verlängerungsvertrag weniger schutzbedürftig, weil er die Zuverlässigkeit und die Abwicklungspraxis des Unternehmens bereits kenne. Dieses Argument gilt bei einer hier allein zur Entscheidung anstehenden Vertragsverlängerung unter Veränderung der Leistungspflichten von vornherein nicht, ganz abgesehen davon, dass diese Erwägung angesichts von Erwägungsgrund 47 (siehe Randnummer 12) keine längere Mindestvertragslaufzeit als  24 Monate rechtfertigt.