1

G r ü n d e :

2

I.

3

Der Kläger, eine in die Liste gemäß § 4 UKlaG eingetragene qualifizierte Einrichtung, macht einen Unterlassungsanspruch nebst Folgeansprüche gegen die Beklagte, eine Bank, im Hinblick auf Teile des Preisaushangs geltend. Die Beklagte bietet den Abschluss eines Girovertrages mit der Bezeichnung „X.-Komfort“ zu einer monatlichen Kontoführungsgebühr von 10,90 € an. Der Preisaushang sieht hierzu vor:

4

5

Der Kläger sieht dies als unzulässige Allgemeine Geschäftsbedingung an. Die Position stelle eine unzulässige Preisnebenabrede dar, die mit dem Charakter eines Girovertrages nicht vereinbar sei. Die Abwicklung des Zahlungsverkehrs stehe im Vordergrund, die Verwahrung sei dafür denklogisch notwendig. Auch die Niedrigzinspolitik der EZB und die von ihr erhobenen „Negativzinsen“ rechtfertigten dies nicht. Die Kontoführung sei bereits mit dem Betrag von 10,50 € abgegolten. Er hat daher beantragt,

6

             

7

8

Die Beklagte hat beantragt,

9

              die Klage abzuweisen.

10

Sie hat geltend gemacht, die beanstandete Klausel sei wirksam. Sie betreffe die Gegenleistung für die Verwahrung von Buchgeld im Rahmen eines Girovertrages. Aufgrund der allgemeinen Niedrigzinslage und den von der EZB verlangten Negativzinsen sei sie wirtschaftlich gehalten gewesen, für größere Beträge gleichfalls „Negativzinsen“ zu verlangen. Das Verwahrentgelt werde individuell mit den Kunden vereinbart. Ein Beseitigungsanspruch mit dem geltend gemachten Inhalt existiere nicht.

11

Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich der Anträge zu 1., 2.b) und 3. stattgegeben und hinsichtlich des Antrages zu 2.a) abgewiesen. Bei dem angegriffenen Teil des Preisaushangs handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1, 2 BGB i.V.m. § 675f Abs. 5 S. 1, § 700 Abs. 1, § 488 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam seien. Die angegriffene Position regele nicht den Preis für eine vertragliche Hauptleistung. Sie diene lediglich dazu, allgemeine Betriebskosten auf den Kunden abzuwälzen. Die Verwahrung sei keine Hauptleistung, sondern diene lediglich der Ermöglichung der Erbringung von Zahlungsdiensten, sie stelle damit eine Nebenleistung hierfür dar. Dass das Giroverhältnis im Allgemeinen auf Guthabenbasis geführt werde, sei diesem immanent. Für die Verwahrung sehe das Gesetz kein Entgelt vor. Die Vorschrift des § 700 BGB verweise auf § 488 BGB, in der ein Verwahrentgelt des „Darlehnsgebers“ nicht geregelt sei. Die Kontoführungsgebühr decke die Nebenleistung der Verwahrung bereits ab. Der Antrag zu 2.a) auf Beseitigung sei jedoch nicht hinreichend bestimmt; es bleibe unklar, an wen in welcher Höhe zu leisten sei.

12

Dagegen richtet sich die Berufung beider Parteien.

13

Der Kläger beanstandet die Abweisung seines Beseitigungsanspruchs als zu unbestimmt. Ein derartiger Antrag sei vielmehr ausreichend. Entsprechende Anträge seien von den Gerichten bisher auch in der Sache beschieden worden. Er beantragt daher,

14

              unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte des Weiteren zu verurteilen, allen Kunden, die Verbraucher sind, denen gegenüber die Beklagte die Formulierungen im Antrag zu 1) verwendet hat und denen gegenüber die Beklagte anschließend ein Verwahrentgelt erhoben hat, dieses Verwahrentgelt auf eigene Kosten zurückzuzahlen.

15

Die Beklagte beantragt,

16

              unter Abänderung des angefochtenen Urteils und unter Zurückweisung der Berufung des Klägers die Klage vollständig abzuweisen.

17

Sie vertritt weiterhin die Auffassung, sie sei berechtigt, für ihre Hauptleistung „Verwahrung“ ein Entgelt zu erheben. Es handele sich dabei nicht um Kontodienstleistungen im Sinne des § 675f i.V.m. § 675d BGB. Auch die Vorschriften über die unregelmäßige Verwahrung hinderten die Beklagte nicht an der Erhebung eines Entgeltes für die Verwahrung. Der geltend gemachte Beseitigungsanspruch sei zu unbestimmt und bestehe im Übrigen nicht. Das Verwahrentgelt werde individuell vereinbart.

18

Der Kläger beantragt,

19

              die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

20

Er verteidigt insoweit das angefochtene Urteil.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

22

II.

23

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu. Aus diesem Grunde sind die vom Kläger weiter geltend gemachten Annexansprüche, darunter der vom Kläger mit seiner Berufung weiterverfolgte Beseitigungsanspruch, unbegründet, ohne dass es darauf ankommt, ob dem Kläger andernfalls – anders als das Landgericht angenommen hat - der letztgenannte Anspruch zustünde. Die Berufung des Klägers hat damit letztlich keinen Erfolg (dazu 4.).

24

1.

25

Gegenstand des Antrages ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten im Sinne der § 1 UKlaG, § 305 Abs. 1 BGB. Bei dem angegriffenen Preisaushang handelt es sich zwar zunächst lediglich um das von § 12 PAngV 2022 bzw. der Vorgängervorschrift des § 5 PAngV a.F. verlangte Preisverzeichnis. Er diente jedoch ersichtlich dazu, in die Verträge der Beklagten mit ihren Kunden, darunter auch Verbrauchern im Sinne des § 13 BGB, einbezogen zu werden. Dass diese Einbeziehung gemäß § 305 Abs. 2 BGB individueller Vereinbarung bedarf (und sei es dadurch, dass die Position in einem gewöhnlich schriftlich abgeschlossenen Vertrag erwähnt wird), ändert an einer Einordnung als Allgemeine Geschäftsbedingung nichts. Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, kann ihrem Vorbringen schon nicht ansatzweise entnommen werden, dass die Beklagte die dem äußeren Anschein nach für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Klausel nur nach Gesprächen, die den Anforderungen der Rechtsprechung an Verhandlungen (vgl. Grüneberg, in Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 305 Rn. 18 ff.) entsprechen, einbezieht. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus den Anlagen B 1 und B 2. Allein die Tatsache, dass eine entsprechende Klausel in jedem einzelnen Vertrag auftaucht, besagt nichts über eine Verhandlung.

26

2.

27

Die durch die frühere Handhabung entstandene Wiederholungsgefahr ist nicht dadurch entfallen, dass die Beklagte diese Handlung nach ihren Angaben eingestellt hat und eine alsbaldige Wiederholung nicht zu erwarten steht (vgl. Bornkamm, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 41. Aufl., § 8 Rn. 1.49).

28

3.

29

Die beanstandete Klausel ist jedoch wirksam.

30

a) Die Klausel ist inhaltlich nicht zu beanstanden.

31

aa) Entgegen der Auffassung des Landgerichts handelt es sich bei dem Verwahrentgelt um ein Entgelt für eine Hauptleistung der Beklagten aus dem Girovertrag.

32

Die Regelungen über den Zahlungsdienste(rahmen)vertrag in §§ 675f ff. BGB decken den Gegenstand eines Girovertrags nicht vollständig ab.

33

Die Definition des Zahlungsdienstes verweist in § 675c Abs. 3 BGB auf das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG), wonach nur bestimmte Zahlungs- und Überweisungsvorgänge, nicht aber das Rechtsverhältnis über ein Zahlungskonto als solches und auch nicht die Verwahrung Gegenstand des Zahlungsdienstes sind. Sie sind auch nicht, wie das Landgericht angenommen hat, selbstverständliche Nebendienstleistungen zu einem Zahlungsdienste(rahmen)vertrag. Die Vorschriften gehen auf den Girovertrag als solchen nicht ein, sondern regeln lediglich die Zahlungsdienste. Zahlungsdienste erfordern auch nicht in jedem Falle ein Konto. Die Definition in § 2 Abs. 8 Zahlungskontengesetz (ZKG) und § 1 Abs. 17 ZAG („Zahlungskonto im Sinne dieses Gesetzes ist ein auf den Namen eines oder mehrerer Zahlungsdienstnutzer lautendes Konto, das für die Ausführung von Zahlungsvorgängen genutzt wird“) und die Formulierung in § 5, § 30 Abs. 1 ZKG („Zahlungsdiensterahmenverträge über die Führung eines Kontos“) gehen lediglich auf Zahlungsdienste ein und wollen, was die Entgelte betrifft, eine umfassende Aufklärung des Kunden sowie eine Vergleichbarkeit über die mit der „Führung“ des Kontos verbundenen Kosten erreichen. Es ist aber in der Rechtsprechung (BGH NJW 2019, 3771 Rn. 26; vgl. auch BGH NJW 2019, 2920 Rn. 23 ff.) und Literatur (s. Grüneberg, a.a.O., § 675 Rn. 36; Placzek RdZ 2023, 26) anerkannt, dass „das Giroverhältnis noch weitere Leistungen der Bank (vgl. § 675f Abs. 2 S. 2 BGB) [umfasst], die dem Zahlungsdiensterecht nicht notwendig unterliegen. Letzteres gilt insbesondere auch im Hinblick auf die Darlehns- (§§ 488 ff. BGB) und unregelmäßigen Verwahrungsverhältnisse (§ 700 BGB), die auf Grundlage des Giroverhältnisses durch Ein- und Auszahlungen auf bzw. vom Girokonto begründet oder erfüllt werden (s. für Überziehungskredite im Verbraucherverkehr ausdrücklich § 504 und § 505 BGB). Diese Darlehens- und Verwahrungsfunktion des Girokontos (vgl. Senat, BGHZ 206, 305 = NJW 2015, 3025 Rn.  41) ist für den Girovertrag auch nach Inkrafttreten des Zahlungsdiensterechts nach wie vor charakteristisch.“

34

Danach handelt es sich bei dem  Entgelt für die Verwahrung um ein Entgelt für eine Hauptleistung und nicht um eine Preisnebenabrede (zur Abgrenzung s. BGH NJW 2023, 296 Rn. 16 ff.). Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist eine derartige Qualifizierung nicht bereits deswegen ausgeschlossen, weil die Beklagte bereits eine Kontoführungsgebühr von 10,90 € berechnet. Infolge der Preisbildungsfreiheit ist es ihr unbenommen, vorbehaltlich des § 675f Abs. 5 S. 2 BGB und anderer Vorschriften ihr Entgelt mittels mehrerer Komponenten zu berechnen. Aus der Bezeichnung geht eindeutig hervor, dass die Beklagte die Verwahrung und nicht für Nebenleistungen im Sinne des § 675f Abs. 5 S. 2 BGB berechnet; gleiches gilt auch für den allgemein bekannten wirtschaftlichen Hintergrund der Klausel, an die das Entgelt anknüpft, nämlich die Verpflichtung von Geschäftsbanken, Negativzinsen an die EZB zu bezahlen. Ob dies wirtschaftlich die Klausel rechtfertigt, was der Kläger bestreitet, ist im Hinblick auf die Preisbildungsfreiheit der Beklagten unerheblich.

35

bb) Eine weitergehende Klauselkontrolle findet auch nicht deswegen statt, weil – wie das Landgericht angenommen hat – der Gesetzgeber die Preise für Giroverträge reguliert habe und das Verwahrentgelt damit nicht vereinbar sei.

36

(1) Allerdings sind auch Preise für Hauptleistungen betreffende AGB Gegenstand der AGB-Kontrolle, wenn der Gesetzgeber Regelungen für diese Preise getroffen hat und die Preisklausel davon abweicht (BGH NJW 2020, 1811 Rn. 11). In einem solchen Fall kann sich nämlich der Unternehmer gerade nicht auf seine Preisbildungsfreiheit berufen.

37

(2) Die Beklagte kann sich auch nicht auf § 675f Abs. 5 S. 1 BGB stützen.

38

Dem steht zwar nicht entgegen, dass die Beklagte außerdem eine Kontoführungsgebühr in Rechnung stellt; mangels rechtlicher Regelungen steht es dem Unternehmer nämlich frei, wie er, insbesondere aus wie vielen Komponenten, seine Vergütung berechnet. Damit steht es dem Unternehmer grundsätzlich frei, das Entgelt für seine Hauptleistungen nach § 675f Abs. 5 S. 1 BGB zunächst anhand eines Pauschbetrages und zusätzlich mengenbezogen zu berechnen.

39

Die Vorschrift ist jedoch deshalb nicht anzuwenden, weil es sich bei der Verwahrung im Rahmen eines Girovertrages nicht um einen Zahlungsdienst im Sinne des § 675f BGB handelt (s. oben unter a)aa); Placzek RdZ 2023, 26, 28).

40

(3) Der Vorschrift des § 700 BGB lässt sich aber kein Grundsatz entnehmen, dass die unregelmäßige Verwahrung ohne Entgelt zu erbringen ist.

41

Wie bereits unter a)aa) ausgeführt, wird die Führung eines Girokontos auf Guthabenbasis als unregelmäßige Verwahrung iSd § 700 BGB angesehen (s. auch BGH NJW 2019, 2920 Rn. 23 ff. zur Abgrenzung zwischen Darlehn und unregelmäßiger Verwahrung; aA Platzek a.a.O.: § 700 BGB gilt nur für Bargeld, nicht für Buchgeld; insoweit Vertrag sui generis). Es handelt sich nicht um ein Darlehn. Der Kunde verpflichtet sich nicht zur Einzahlung von Geld,  es kommt ihm allein auf eine sichere Aufbewahrung sowie die Möglichkeit, unter Ausnutzung des Guthabens Kontodienste in Anspruch zu nehmen, an.

42

§ 700 Abs. 1 S. 2 BGB verweist zwar bei Geld auf die Vorschriften über den Darlehnsvertrag, wobei § 488 BGB eine Pflicht zur Zahlung eines Entgelts durch den Darlehnsgeber nicht kennt. Dennoch ist ein Verwahrentgelt zulässig. Auch bei einer Verweisungsregelung auf einen anderen Vertragstyp müssen die Besonderheiten des Rechtsgeschäfts „unregelmäßige Verwahrung“ beachtet werden. Das „Darlehn“ ist jederzeit auf Abruf des „Darlehnsgebers“ rückzahlbar. Der „Darlehnsnehmer“ muss das für eine Rückzahlung notwendige Kapital daher jederzeit vorhalten. Insoweit gelten ähnliche Erwägungen wie bei einer Bereitstellungsprovision (BGH NJW-RR 2020, 1055 Rn. 12). Der Gesetzgeber hat im Übrigen selbst den Unterschied zwischen einer unregelmäßigen Verwahrung und einem Darlehn gesehen. Er ging davon aus, dass „auch wenn der Verwahrer, z.B. die Bank, dem Hinterleger einen – stets niedrigeren – Zins gewähre, so diene dieser nicht wie die Darlehnszinsen als Ersatz für die entzogene Kapitalsnutzung und etwa als Risikoprämie, sondern nur als Beteiligung des Hinterlegers an dem Vorteile, welchen der Verwahrer durch die Nutzung des Kapitals ziehe“ (vgl. Mugdan, zitiert in BGH NJW, 2019, 2920 Rn. 25). Das danach zulässige Entgelt war früher oft nicht offen ausgewiesen, weil die von Mugdan angesprochenen Vorteile aus der Geldnutzung so hoch waren, dass sie in um das Entgelt (Marge) verringerter Form an den Kunden weitergegeben werden konnten. Im Zeitalter von Niedrigzinsen und Negativzinsen, in denen die Bank einen derartigen Vorteil – wenn auch in streitigem Umfange - nicht mehr erzielen kann, ist dies aber nicht mehr möglich. Es muss dann der Bank auch gestattet sein, das Entgelt offen auszuweisen.

43

b) Die Klausel ist entgegen den Bedenken des Landgerichts nicht intransparent im Sinne des § 307 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 2 BGB (zur Transparenz s. zuletzt BGH NJW 2023, 208).

44

Was unter „Neuanlage/Neuvereinbarung“ zu verstehen ist, ist dem Verbraucher vor dem Hintergrund der Gepflogenheiten bei dem Abschluss von Giroverträgen klar. Die Klausel betrifft danach den erstmaligen Abschluss eines Girovertrages, aber auch solche Änderungsverträge, die einen förmlichen Abschluss eines weiteren Vertrages üblich machen. Er entnimmt diesen Worten, dass die Preise nicht bei einer bloßen Fortsetzung des Altgirovertrages ohne förmliche Änderung gelten sollen, selbst wenn dessen Guthabenbetrag erstmals danach 10.000 € übersteigen sollte. Kommt es aber zu einer derartigen förmlichen ausdrücklichen Änderung, wird die AGB nach dem Willen der Beklagten Bestandteil des Vertrages, was allerdings individualrechtlich eine wirksame Einbeziehung im Sinne des § 305 Abs. 2 BGB voraussetzt, wozu es nach Darstellung der Beklagten nicht immer kommt.

45

4.

46

Die Berufung des Klägers hat demgegenüber letztlich keinen Erfolg.

47

a) Zwar ist der Antrag des Klägers entgegen der Auffassung des Landgerichts zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt. Bei dem von dem Kläger geltend gemachten Beseitigungsanspruch, sollte er materiell-rechtlich bestehen, müssen weder der Name des Empfängers noch der Betrag individuell mitgeteilt werden. Zu berücksichtigen ist, dass die Anforderungen an die Bestimmtheit nicht derart hoch sein dürfen, dass der effektive Rechtsschutz nicht mehr gewährleistet ist (vgl. Köhler, a.a.O., § 12 Rn. 2.36). Da sich der Vorgang in der Sphäre der Beklagten abgespielt hat, ist es dem Kläger unmöglich, Namen und Betrag mitzuteilen. Dementsprechend hat die Rechtsprechung Beseitigungsansprüche auch ohne derartige Angaben stillschweigend für zulässig erachtet (vgl. BGH NJW 2021, 2193 Rn. 46 ff.).

48

b) Ein Beseitigungsanspruch besteht jedoch nicht, weil das Verhalten der Beklagten nicht rechtswidrig war, wie sich aus den Ausführungen unter 2. und 3. ergibt.

49

Die Frage, ob sich der Beseitigungsanspruch aus § 8 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. UWG und § 2 Abs. 1 UKlaG n.F. auch auf die Verpflichtung des Schuldners zur Zurückzahlung des infolge unlauterer bzw. verbraucherschutzwidriger Handlungen erlangter Geldbeträge an Dritte erstreckt (vgl. näher zur Diskussion Bornkamm, a.a.O., § 8 Rnrn. 107 ff.), bedarf danach keiner Entscheidung. Der Senat merkt lediglich an, dass ein derartiger Zahlungsanspruch – anders als ein Benachrichtigungsanspruch (wie er Gegenstand des Verfahrens BGH NJW 2021, 2193 war) – in einem gewissen Widerstreit zu den Beschränkungen steht, die an eine kollektive Rechtsdurchsetzung – nach dem gegenwärtigen Rechtszustand und dem (möglichen) zukünftigen Recht entsprechend dem Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2020/1828 über Verbandsklagen zum Schutz der Kollektivinteressen der Verbraucher und zur Aufhebung der Richtlinie 2009/22/EG – gestellt werden.. Während der Gesetzgeber den kollektiven Rechtsschutz auf Feststellung und Durchsetzung von Zahlungsansprüchen auf bestimmte Verbraucherorganisationen begrenzt (§ 606 Abs. 1 ZPO; § 2 VDuG-E), ist bei einem Beseitigungsanspruch jeder in § 8 Abs. 3 UWG Genannte klagebefugt. Während geschädigte Verbraucher sich für die Teilnahme am kollektiven Verfahren anmelden müssen (Opt-In, § 26 VDuG), werden die Empfänger bei einem Beseitigungsanspruch nicht einmal gefragt, ob sie die Leistung entgegen nehmen wollen oder nicht. Bei einem kollektiven Verfahren finden sich umfangreiche Regelungen zur Offenlegung und zum Verteilungsverfahren, die beim Beseitigungsanspruch vollständig fehlen. Auch wenn es sich dogmatisch bei dem Beseitigungsanspruch und dem kollektiv geltend gemachten Anspruch um unterschiedliche Ansprüche handelt, so überschneidet sich der Anwendungsbereich jedoch erheblich. So könnte bei einem weit verstandenen Beseitigungsanspruch erwogen werden, ob nicht jeder nach § 8 Abs. 3 UWG Klagebefugte im sogenannten „Dieselskandal“ zwecks Beseitigung des durch unlauteres Verhalten erzielten Vorteils von dem betreffenden Unternehmen zumindest die Rückzahlung des Gewinns (für den der Gesetzgeber unter engen Voraussetzungen im Übrigen das Verfahren nach § 10 UWG vorgesehen hat) verlangen könnte. Es fällt auf, dass der Gesetzgeber – käme nach seiner Auffassung ein derartig weitreichender Beseitigungsanspruch in Betracht – Weder in der Gesetzesbegründung noch im Gesetzestext Erwägungen zum Verhältnis und zur Abgrenzung zwischen dem Beseitigungsanspruch und der kollektiven Durchsetzung angestellt hat.

50

4.

51

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

52

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der umstrittenen Frage, ob bei einem Girovertrag ein Verwahrentgelt in Form von „Negativzinsen“ erhoben werden kann, zuzulassen. Das Gleiche gilt von der sich gegebenenfalls anschließenden Frage des Umfangs eines Beseitigungsanspruchs.

53

Streitwert: 12.500 €