1

Gründe:

2

A

3

Die Parteien streiten über Ansprüche des zuletzt als Bezirksschornsteinfeger tätigen Klägers aus einem seit dem 01.12.2012 bestehenden Berufsunfähigkeitsversicherungsvertrag (Versicherungs-Nummer 00 000 000) und dessen Fortbestand.

4

Der Kläger stellte am 10.11.2012 einen Antrag auf Abschluss einer Berufsunfähigkeitsversicherung bei dem Beklagten. Der Kläger füllte gemeinsam mit dem Zeugen A. das als Anlage K 9 (Bl. 56 ff. ABK LG) zu den Akten gereichten Antragsformular aus. Die dort enthaltene Frage 2.2.a.

5

„Bestehen oder bestanden bei Ihnen in den letzten 5 Jahren Störungen, Krankheiten oder Beschwerden des Herz-Kreislauf- oder Gefäßsystems (z.B. ärztlich festgestellter Bluthochdruck, Herzinfarkt, Herzfehler, Herzschwäche, Herzrhythmusstörungen, Schlaganfall, Durchblutungsstörungen, Bewusstlosigkeit, Venenentzündung, Krampfadern, Thrombose)?“

6

beantwortete der Kläger mit „Nein“.

7

Die Frage 2.7

8

„Haben innerhalb der letzten 10 Jahre Operationen, Krankenhaus- oder Kuraufenthalte stattgefunden bzw. sind solche vorgesehen oder angeraten?“

9

beantwortete der Kläger mit „Ja“.

10

Bei der Frage 2.11.a.

11

„Bestehen oder bestanden bei Ihnen in den letzten 5 Jahren Störungen, Krankheiten oder Beschwerden der Wirbelsäule, Knochen, Gelenke, Muskeln, Sehnen, Bänder (z.B. Bandscheibenschaden, Hexenschuss, Skoliose, ärztlich behandelte Rückenschmerzen, Knochenbrüche, Meniskusverletzung, Bänderriss, Gelenkentzündung, ärztlich festgestellter Gelenkverschleiß, Sehnenentzündung, Rheuma, Bechterew-Krankheit)“

12

ist sowohl das Kästchen vor dem „Ja“ als auch dasjenige vor dem „Nein“ angekreuzt. Das angekreuzte Kästchen und das Wort „Nein“ sind umkreist.

13

Auf der folgenden Seite findet sich unter dem Punkt „Nähere Angaben zu den Standard-Gesundheitsfragen an die versicherte Person = VP, die mit „Ja“ beantwortet wurden“ unter der Spalte „zu Ziff.“ die Eintragung „2.7 + 2.11.a“. Daneben ist in der Spalte „Art der Erkrankung, Verletzung, betroffene Seite (re/li), Befund der Untersuchung usw.“ angegeben: „Meniskus-Hinterhorn Knie rechts/amb. operiert/o.B. am 15.12.2006 op./~ 6 Wo krank zu Hause“. Auf einem von dem Beklagten als Anlage B 4 (Bl. 31 ff. ABB LG) zu den Akten gereichten, nahezu identisches Antragsformular ist unter dem in Rede stehenden Punkt die Ziffer 2.11.a durchgestrichen.

14

Nach dem Versicherungsschein vom 03.12.2012 bestand ein Ausschluss für jegliche Minderbelastbarkeit und alle Bewegungsstörungen ausgehend von Erkrankungen des rechten Kniegelenks (Anlage K 1, Bl. 1 ff. ABK LG). Dem Versicherungsverhältnis liegen die als Anlage K 2 (Bl. 15 ff. ABK LG) zu den Akten gereichen „Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Berufsunfähigkeitsversicherung mit erweiterten Leistungen (B.)“ (AVB) zugrunde. Darin finden sich unter anderem folgende Regelungen:

15

„§ 2 Was ist Berufsunfähigkeit im Sinne dieser Bedingungen?

16

1. a) Vollständige Berufsunfähigkeit liegt vor, wenn die versicherte Person infolge Krankheit, Körperverletzung oder Kräfteverfalls, die ärztlich nachzuweisen sind, voraussichtlich sechs Monate ununterbrochen ihren zuletzt ausgeübten Beruf, so wie er ohne gesundheitliche Beeinträchtigungen ausgestaltet war, nicht mehr ausüben kann bzw. sechs Monate nicht mehr ausüben konnte und auch keine andere Tätigkeit zu mehr als 50 Prozent konkret ausübt, die ihrer bisherigen Lebensstellung entspricht. Dies bedeutet, dass wir auf die Möglichkeit einer sogenannten abstrakten Verweisung verzichten. (…)

17

§ 3 In welchen Fällen ist der Versicherungsschutz ausgeschlossen?

18

1. Grundsätzlich besteht unsere Leistungspflicht unabhängig davon, wie es zu der Berufsunfähigkeit gekommen ist.

19

2. Soweit nicht etwas anderes vereinbart ist, leisten wir jedoch nicht, wenn die Berufsunfähigkeit verursacht ist: (…)

20

c) durch vorsätzliche Herbeiführung von Krankheiten oder Kräfteverfall, vorsätzliche Selbstverletzung oder versuchte Selbsttötung. Wenn uns jedoch nachgewiesen wird, dass diese Handlung in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit begangen worden sind, werden wir leisten; (…)“

21

Nach einem am 13.11.2018 erstellten Erhöhungsnachtrag zum 01.12.2018 ist eine monatliche Berufsunfähigkeits-Rente von 2.618,51 € garantiert.

22

Am 19.02.2019 fuhr der Kläger abends zu seinem Schwager. Während der Fahrt hielt er mit eingeschaltetem Warnblinklicht am Fahrbahnrand der A 46 an, verließ sein Fahrzeug und wurde von einem Lastwagen erfasst.

23

Der Kläger stellte einen Leistungsantrag bei dem Beklagten, der in die Leistungsprüfung eintrat. Aus den dem Beklagten am 01.03.2021 zugegangenen Unterlagen der Krankenkasse des Klägers ergab sich, dass beim Kläger am 24.04.1997 eine Hypertonie und am 26.05.1998 ein Mitralklappenprolaps diagnostiziert worden waren. Im November 2010 litt der Kläger an einer Radikulopathie und war deswegen ausweislich der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vom 03.11.2010 (Mittwoch) bis zum 05.11.2010 (Freitag) und vom 08.11.2010 (Montag) bis zum 10.11.2010 (Mittwoch) arbeitsunfähig krankgeschrieben.

24

Der Beklagte erklärte mit Schreiben vom 30.03.2021 (Anlage K 3, Bl. 27 ff. ABK LG) die Anfechtung des Vertrages sowie hilfsweise den Rücktritt von diesem. Zur Begründung berief er sich auf eine Falschbeantwortung der Gesundheitsfragen in dem Antragsformular durch Nichtangabe des Hypertonus, des Mitralklappenprolapses und der Radikulopathie. Diesen Vorwurf wiesen die Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schreiben vom 09.04.2021 (Anlage K 8, Bl. 49 ff. ABK LG) zurück. Jedenfalls bis Dezember 2022 zog der Beklagte weiterhin die Beiträge bei dem Kläger ein.

25

Der Kläger hat behauptet, er habe bei dem ihm aufgrund einer Amnesie nicht erinnerlichen Unfall am 19.02.2019 eine Orbitadach- und eine nicht dislozierte Orbitapfeilerfraktur rechts, eine Fraktur der 5. und 6. Rippe links sowie einen Pneumothorax ventrobasal links erlitten. Aufgrund der Mittelgesichtsfraktur komme es zu Doppel-Bildern und Schwindel. Er leide zudem seit dem Unfall an Depressionen mit schweren bis mittelgradigen Episoden. Wegen dieser Unfallfolgen sei er seit dem Unfall sowohl arbeits- als auch zu 50 % berufsunfähig. Seine ehemalige Tätigkeit als Schornsteinfeger habe es unter anderem erfordert, Dachstühle oder Baugerüste zu besteigen, um Überprüfungen und Begutachtungen vorzunehmen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Tätigkeit wird auf die Darstellungen im Schriftsatz des Klägers vom 21.09. 2021 (Bl. 158 ff LGA) verwiesen. Diese Tätigkeiten seien prägend für seinen Beruf und insbesondere aufgrund der Mittelgesichtsfraktur und der Depressionen nicht mehr durchführbar. Eine Umorganisation seines Betriebes sei nicht möglich, da er als bevollmächtigter Bezirksschornsteinfeger hoheitliche Aufgaben (Rohbauabnahme, Feuerstättenschau, Gutachten, Anlassbezogene Überprüfung) wahrgenommen habe, die nicht auf Mitarbeiter übertragen werden könnten. Er habe nach dem Umfall keine andere Tätigkeit mehr ausgeübt.

26

Zum Zeitpunkt der Antragstellung sei die Behandlung der Radikulopathie, über die er dem Zeugen A. bei Antragstellung berichtet habe, komplett abgeschlossen gewesen. Der diagnostizierte Mitralklappenprolaps sei zu keinem Zeitpunkt behandlungsbedürftig, der Blutdruck im relevanten Zeitraum vor der Antragstellung normal gewesen. Er habe zum Zeitpunkt der Antragstellung gar nicht an diese ärztlichen Feststellungen gedacht, habe aber jedenfalls den Zeugen A. darauf hingewiesen. Aufgrund der lange zurückliegenden Diagnosen habe man sodann jedoch von einer Anzeige abgesehen. Er habe nicht mit dem Willen gehandelt, die Entscheidung des Beklagten zu beeinflussen. Der Beklagte hätte den Antrag zudem auch bei Anzeige der aufgezählten Umstände ohne Änderungen angenommen.

27

Der Kläger hat beantragt,

28

1. 29

   den Beklagten zu verurteilen, ihm ab 01.02.2019 Zahlungen aus der Berufsunfähigkeitsversicherung mit der Vertragsnummer 00 000 000 in Höhe von monatlich 2.618,51 € zu gewähren, zahlbar monatlich im Voraus bis zum 3. Tag eines Monats bis zum Ablauf des Vertrages am 01.12.2034;

30

2. 31

   festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihn von der Beitragszahlungspflicht für die unter 1) genannte Berufsunfähigkeitsversicherung ab 01.02.2019 freizustellen;

32

3. 33

   den Beklagten zu verurteilen, ihn von der Zahlung der Kosten für außergerichtliche Rechtsanwaltstätigkeit in Höhe von 3.311,18 € nebst 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Rechtshängigkeit freizustellen.

34

Der Beklagte hat beantragt,

35

die Klage abzuweisen;

36

Im Wege der Hilfswiderklage hat der Beklagte beantragt,

37

1. 38

   für den Fall, dass das Gericht die Anfechtung des Beklagten vom 30.03.2021 nicht durchgreifen lässt und von einem wirksamen Rücktritt durch das Schreiben vom 30.03.2021 wegen Verschweigens gefahrerheblicher Umstände bei der Antragsstellung des Versicherungsvertrages Nr. 00 000 000 ausgehen sollte, die jedoch nicht kausal für den Eintritt einer bedingungsgemäßen Berufsunfähigkeit sind, festzustellen, dass trotz Leistungspflicht des Beklagten aus dem mit der Klage geltend gemachten Versicherungsfall der Versicherungsvertrag Nr. 00 000 000 durch die Rücktrittserklärung des Beklagten vom 30.03.2021 rückwirkend zum 01.02.2012 erloschen ist;

39

2. 40

   für den Fall, dass das Gericht den Rücktritt und die Anfechtung des Beklagten vom 30.03.2021 nicht durchgreifen lässt und bei dem Kläger von dem Verschuldensgrad der einfachen Fahrlässigkeit ausgehen sollte, festzustellen, dass der Versicherungsvertrag Nr. 00 000 000 zwischen dem Kläger und dem Beklagten durch (umgedeutete) Kündigung des Beklagten vom 30.03.2021 zum Zeitpunkt 1 Monat nach Zustellung des Schreibens vom 30.03.2021, hilfsweise zum nächst möglichen Termin, beendet ist.

41

Der Kläger hat beantragt, die Hilfswiderklage abzuweisen.

42

Der Beklagte hat behauptet, es handle sich bei dem Bluthochdruck und dem Mitralklappenprolaps um auch heute noch vorliegende Dauerdiagnosen. Es sei davon auszugehen, dass die Radikulopathie über die Dauer der Krankschreibung hinaus zu Beschwerden geführt habe. Der Beklagte hätte bei Kenntnis der verschwiegenen Umstände den Versicherungsantrag nicht - wie geschehen - in der tatsächlich zustande gekommenen Form angenommen. Eine Beeinflussung hätten sowohl der Kläger als auch der Zeuge A. gewollt. Bei dem Unfall am 19.02.2019 habe es sich um eine versuchte Selbsttötung gehandelt; Entsprechendes habe der Kläger in Gesprächen mit Ärzten angegeben. Der Beklagte sei daher gemäß § 3 Nr. 2 c) S. 1 AVB von der Leistung befreit. Zudem lägen Voraussetzungen der Anfechtung sowie des Rücktritts vom Versicherungsvertrag vor. Jedenfalls sei die Erklärung in eine Kündigung umzudeuten.

43

Der Kläger, der ursprünglich vorgetragen hat, wegen der Radikulopathie acht Tage lang krankgeschrieben gewesen zu sein, hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 05.12.2022 innerhalb der ihm eingeräumten Schriftsatzfrisst geltend gemacht, wegen der Radikulopathie lediglich für sechs Tage, aufgeteilt in zwei mal drei Tage, krankgeschrieben gewesen zu sein.

44

Die Einzelrichterin der 9a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf hat den Kläger zweimal angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen A. Mit am 09.01.2023 verkündetem Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Beklagte habe den Versicherungsvertrag wirksam angefochten. Der Kläger habe trotz diesbezüglicher Offenbarungspflicht die im Jahr 2010 diagnostizierte Radikulopathie arglistig verschwiegen und dadurch die Willensbildung des Beklagten beeinflusst. Die Umkreisung der gleichzeitig mit der Antwort „Ja“ angekreuzten Antwort „Nein“ der Frage 2.11.a durch ihn oder den Zeugen A., dessen Handeln als Versicherungsmakler sich der Kläger zurechnen lassen müsse, lasse sich nur dahingehend verstehen, dass die Frage habe verneint werden sollen. Eine Nachfragepflicht des Beklagten habe daher nicht bestanden. Dass die Radikulopathie nur einmal aufgetreten sei und der Kläger keine Medikamente habe einnehmen müssen, stehe einer Offenbarungspflicht angesichts der eindeutig formulierten Frage nicht entgegen. Der Kläger oder - ihm zurechenbar - der Zeuge A. hätten auch arglistig gehandelt. Die nicht angegebene Radikulopathie habe bei Antragstellung lediglich knapp zwei Jahre zurückgelegen. Der Kläger habe auch selbst angegeben, die Radikulopathie sei Gesprächsthema zwischen ihm und dem Zeugen A. gewesen. Es habe sich nicht nur um eine unwesentliche Beeinträchtigung gehandelt und Rückenprobleme seien gerade für den vom Kläger ausgeübten Beruf von entscheidender Bedeutung; diese Umstände sprächen dafür, dass mit der Nichtangabe die Entscheidung des Beklagten habe beeinflusst werden sollen. Dass er dem Zeugen A. von der Krankschreibung wegen Rückenschmerzen berichtet haben wolle, entlaste den Kläger nicht, da dann der Zeuge A. dem Kläger zurechenbar zumindest durch Angaben ins Blaue arglistig gehandelt habe. Da zwischen den Parteien unstreitig sei, dass der Beklagte den Versicherungsvertrag bei Kenntnis der Radikulopathie nur mit einer Ausschlussklausel abgeschlossen hätte, sei die arglistige Täuschung auch kausal für den Vertragsschluss durch den Beklagten. Soweit der Kläger mit Schriftsatz vom 14.12.2022 erstmals vorgetragen habe, er sei aufgrund der Radikulitis nicht, wie zuvor behauptet, 8 Tage krankgeschrieben gewesen, sondern lediglich 2 mal 3 Tage, so dass es nicht lediglich mit einer Ausschlussklausel zum Vertragsschluss gekommen wäre, sei dieser Vortrag gemäß § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen. Die Anfechtung sei nicht durch die auch nach der Erklärung fortgesetzte Abbuchung der Beiträge durch den Beklagten ausgeschlossen oder treuwidrig.

45

Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

46

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Kläger mit seiner fristgerecht eingereichten und fristgerecht begründeten Berufung, mit der er seiner erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche weiterverfolgt. Zur Begründung macht er geltend, eine arglistige Täuschung sei ihm oder dem Zeugen A., der nicht Makler, sondern Vermittler gewesen sein dürfte, nicht vorzuwerfen. Durch die Beantwortung der Frage 2.11.a. mit sowohl „Ja“ als auch „Nein“ sei für den Beklagte erkennbar gewesen, dass sich der Kläger nicht sicher gewesen sei, was richtigerweise hätte angekreuzt werden müssen; der Beklagte hätte daher nachfragen müssen. Die konkrete Bedeutung der verwendeten Begriffe hätte dem Kläger, insbesondere bei einer bereits ausgeschlossenen Behandlung, nicht klar sein müssen. Der Beklagte habe die Anfechtung nicht auf die Rückenbeschwerden gestützt. Hinreichende Indizien für eine Arglist ergäben sich aus dem landgerichtlichen Urteil nicht. Der Kläger habe die nicht eindeutige Beantwortung der Frage 2.11.a. plausibel erklärt. Im Termin vom 05.12.2022 sei nicht unstreitig gestellt worden, dass bei Kenntnis des Beklagten von den Rückenschmerzen im Jahr 2010 ein Ausschluss vereinbart worden wäre. Auf die Vernehmung des zum Termin vom 05.12.2022 geladenen Zeugen C. habe der Kläger zu keiner Zeit verzichtet. Sein innerhalb der unbeschränkt bewilligten Schriftsatzfrist eingegangener Schriftsatz vom 14.12.2022 hätte berücksichtigt werden müssen. Der Beklagte gehe, wie sich aus den fortlaufenden Abbuchungen und aus einem dynamischen Nachtrag vom 11.11.2022 ergebe, selbst von einem Fortbestand des Vertrages aus.

47

Der Kläger beantragt,

48

unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung gemäß seinen erstinstanzlich gestellten Anträgen zu erkennen.

49

Der Beklagte beantragt,

50

die Berufung des Klägers zurückzuweisen;

51

hilfsweise, den Rechtsstreit unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Düsseldorf zurückzuverweisen.

52

Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung.

53

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den Anlagen Bezug genommen.

54

B

55

Die zulässige Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.

56

I.

57

Der Antrag zu 1 ist nicht begründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Zahlung der begehrten Versicherungsleistungen, weil der Beklagte sich mit Schreiben vom 30.02.2021 im Wege der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung wirksam von dem mit dem Kläger geschlossenen Versicherungsvertrag gelöst hat. Er ist damit gem. §§ 22, 21 Abs. 2 Satz 2 VVG von seiner Leistungspflicht frei geworden. 

58

1.

59

Der Beklagte hat mit Schreiben vom 30.03.2021 (Anlage K 3, Bl. 27 f. ABK LG) die Anfechtung des Vertrags erklärt (§ 143 Abs. 1 BGB), die keiner besonderen Form bedurfte.

60

Anders als die Berufung meint, stützte der Beklagte die Anfechtung neben dem nicht mitgeteilten Hypertonus und dem Mitralklappenprolams auch auf das Verschweigen der im Jahr 2010 diagnostizierten Radikulopathie. Er teilte dem Kläger in dem Anfechtungsschreiben (Seite 1, 2. Absatz) mit:

61

„Aus der Leistungsübersicht der D. geht hervor, dass Sie wegen Radikulopathie im Lumbalbereich vom 3. November 2010 bis zum 10. November 2010 arbeitsunfähig waren”,

62

und führte dann (Seite 2, 6. Absatz) aus:

63

„Es musste für Sie ersichtlich gewesen sein, dass ein Herzfehler Einfluss auf die Annahme des Versicherungsantrags gehabt hätte, insbesondere da explizit nach diesem Umstand gefragt wurde. Auch die Wirbelsäulen-Beschwerden, die zu einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als einer Woche führten, waren Ihnen bei Antragstellung mit Sicherheit in Erinnerung. Wir bitten daher um Verständnis, dass wir von dem uns zustehenden Anfechtungsrecht Gebrauch machen und hiermit die Anfechtung […] erklären“.

64

Danach besteht kein Zweifel daran, dass Anfechtungsgrund (auch) das Verschweigen der Radikulopathie war.

65

2.

66

Der Beklagte war gemäß § 22 VVG, § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB wegen arglistiger Täuschung zur Anfechtung berechtigt.

67

Eine arglistige Täuschung setzt eine Vorspiegelung falscher oder ein Verschweigen wahrer Tatsachen gegenüber dem Versicherer zum Zwecke der Erregung oder Aufrechterhaltung eines Irrtums voraus. Der Versicherungsnehmer muss vorsätzlich handeln, indem er bewusst und willentlich auf die Entscheidung des Versicherers einwirkt (BGH, Urteil vom 28.02.2007, IV ZR 331/05 - juris). Diese Voraussetzungen sind, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, vorliegend erfüllt.

68

a)

69

Der Kläger hat die ihm in dem von ihm zu den Akten gereichten Formularantrag gestellten Gesundheitsfragen objektiv falsch beantwortet. Er hat, indem er oder der Zeuge A. bei der Frage 11.2.a. das Kästchen „Nein“ angekreuzt und zusätzlich eingekreist hat, objektiv falsche Angaben gemacht.

70

aa)

71

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Frage 2.11.a mit „Nein“ beantwortet worden ist. Dem steht nicht entgegen, dass in dem Formular sowohl das Kästchen „Ja“ als auch das Kästchen „Nein“ angekreuzt sind. Diese für sich genommen nicht eindeutige Beantwortung der Frage 2.11.a. wurde, wie es einer üblichen Vorgehensweise entspricht, durch Umkreisen der Antwort „Nein“ eindeutig dahingehend klargestellt, dass die Frage endgültig verneint werden soll; Entsprechendes ergibt sich auch aus der Aussage des Zeugen E. im Rahmen seiner Vernehmung vom 16.05.2022 (vgl. Seite 7 des Protokolls = Bl. 271 LGA, vorletzter Absatz). Mit der zutreffenden Auslegung im angefochtenen Urteil hat sich die Berufung nicht auseinandergesetzt und insbesondere keine andere Erklärung für eine abweichendeBedeutung des Umkreisens angeboten.

72

Da die Frage 2.11.a. eindeutig mit „Nein“ beantwortet wurde und daher kein Fall ersichtlich unvollständiger oder unklarer Angaben vorlag (BGH, Urteil vom 05.03.2008, IV ZR 119/06, Rn. 10 - beck-online) bestand keine Nachfrageobliegenheit des Beklagten; auf die zutreffenden diesbezüglichen Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen. Selbst bei Annahme einer solchen Obliegenheit wäre es dem Kläger nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 21.03.2012, IV ZR 264/10 m.w.N.) verwehrt, sich auf eine Verletzung zu berufen, da er den Beklagten bei Anbahnung des Versicherungsvertrages arglistig getäuscht hat.

73

bb)

74

Die Erklärung zur Frage 2.11.a. ist objektiv falsch.

75

(1)

76

Unstreitig wurde beim Kläger im Jahr 2010 und damit in dem von der Frage umfassten Zeitraum, eine Radikulopathie, also eine akute Reizung oder Schädigung einer Nervenwurzel mit dadurch ausgelösten Empfindungsstörungen und Schmerzen diagnostiziert. Diese Erkrankung wird von der Frage nach Störungen, Krankheiten oder Beschwerden der Wirbelsäule genauso umfasst wie von den beispielhaft im Klammerzusatz angegebene ärztlich behandelte Rückenschmerzen.

77

Hiervon ist auch der Kläger selbst ausgegangen, wenn er im Rahmen seiner Anhörung vor dem Landgericht vom 16.05.2022 (Bl. 266 LGA, vorletzter Absatz) bekundet: „Ich hatte ja zu dem Rücken was angegeben, so dass ich davon ausgegangen bin, dass die entsprechende Frage mit „Ja“ beantwortet wurde”.

78

(2)

79

Unerheblich ist, ob der Kläger, wie er behauptet, dem Zeugen A. von der Radikulopathie berichtet hat. Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass sich der Beklagte die Kenntnisse des Zeugen zurechnen lassen müsste. Eine Wissenszurechnung im Sinne der „Auge- und Ohr“-Rechtsprechung ist grundsätzlich nur auf Personen anwendbar, die bei der Antragsannahme stellvertretend für den Versicherer tätig geworden sind (BGH, Urteil vom 19.09.2001, IV ZR 235/00 m.w.N.). Eine Zurechnung erfolgt daher nur dann, wenn der Versicherungsvermittler gerade für den Versicherer und nicht für eine andere Gesellschaft tätig geworden ist. Tritt derjenige, der den Antrag mit dem Antragsteller ausfüllt, hingegen nicht als Vertreter des Versicherers auf, findet eine Wissenszurechnung nicht statt.

80

Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 22.11.2016, 4 U 864/15, Rn. 10 - beck-online) hat bereits nicht schlüssig vorgetragen, dass der Zeuge A. als Vertreter des Beklagten und nicht, wie von letzterem erstinstanzlich unbestritten behauptet, als Makler tätig geworden ist. Vor allem hat der Zeuge im Rahmen seiner landgerichtlichen Vernehmung vom 16.05.2022 bekundet, er habe von der Firma E. und Partner, für die er als freier Mitarbeiter gemäß § 84 HGB tätig gewesen sei, den Auftrag erhalten, zum Kläger zu fahren (Seite 9 des Protokolls = Bl. 273 LGA, vorletzter Absatz); auch der Kläger selbst hat bei seiner Anhörung angegeben, der Zeuge arbeite dort (Seite 2 des Protokolls = Bl. 266 LGA, 2. Absatz). Bei der Firma E. und Partner, als deren Erfüllungsgehilfe der Zeuge A. danach tätig war, handelt es sich nach unbestritten gebliebenem Vortrag des Beklagten um ein Versicherungsmaklerunternehmen. Auch ausweislich des Internetauftritts (www.E-gruppe.net) ist die Firma E. und Partner ein „unabhängiger Versicherungsmakler“, der, wie sich aus dem Firmenstempel auf dem von dem Beklagten zu den Akten gereichten Antragsformular (Anlage B 4, Bl. 31 ABB LG) ergibt, den Antrag erfasst hat.

81

Unter diesen Umständen hätte es eines ins Einzelne gehenden Vortrags bedurft, aus welchen Tatsachen sich gleichwohl eine Vertretung gerade des Beklagten durch den Zeugen A. ergeben soll. An einem solchen Vortrag fehlt es auch nach dem Hinweis des Senats vom 16.11.2023. Eine Vermittlerstellung des Zeugen wird vom Kläger mit der Berufungsbegründung auch lediglich als Vermutung („dürfte … Versicherungsvermittler der Beklagten gewesen sein“) geäußert (Seite 15 der Berufungsbegründung = Bl. 111 OLGA).

82

cc)

83

Der Kläger durfte, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, die Frage 2.11.a. auch nur in dem Sinne verstehen, dass die Radikulopathie anzugeben war.

84

An einer objektiv falschen Antwort fehlt es dann, wenn der Antragsteller die Frage in einem bestimmten Sinne verstanden hat und verstehen durfte und sie bei Zugrundelegung dieses Verständnisses richtig beantwortet hat. Denn unklare Antragsfragen sind zugunsten des Versicherungsnehmers auszulegen. Der Versicherungsnehmer hat die Anzeigeobliegenheit erfüllt, wenn er die Frage im Sinne einer der möglichen Auslegungen beantwortet hat. Fragen in Vordrucken wie Allgemeine Versicherungsbedingungen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.05.2017, 4 U 41/16 - juris, Rn. 34) sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und unter Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit auch auf seine Interessen an. In erster Linie ist vom Wortlaut der Frage auszugehen. Der mit der Frage verfolgte Zweck und der Sinnzusammenhang der Frage sind zusätzlich zu berücksichtigen, soweit sie für den Versicherungsnehmer erkennbar sind (BGH, Urteile vom 09.05.2018, IV ZR 23/17, r+s 2018, 373 Rn. 16, und 12.07.2017, IV ZR 151/15, r+s 2017, 478 Rn. 26 jeweils für Allgemeine Versicherungsbedingungen).

85

Hiervon ausgehend ist die streitgegenständliche Frage weder unklar noch missverständlich. Die Frage ist aus der Sicht eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers klar und eindeutig formuliert und umfasst auch für einen „Versicherungslaien“ ohne weiteres verständlich die beim Kläger aufgetretene Radikulopathie. Bei den Begriffen „Störungen, Krankheiten oder Beschwerden“ handelt es sich nicht um Spezialbegriffe, sondern um Begriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs. Die Verwendung der drei Begriffe macht auch einem durchschnittlichen Versicherungsnehmer ohne weiteres verständlich, dass ein abgestuftes und breit gefasstes Spektrum von gesundheitlichen Umständen umfasst ist. Zudem verweist die Frage beispielhaft auf ärztlich behandelte Rückenschmerzen.

86

dd)

87

Die Radikulopathie war auch und selbst dann offenbarungspflichtig, wenn sie, wie der Kläger behauptet, bei Antragstellung vollständig ausgeheilt und die Behandlung komplett abgeschlossen war. Denn bei einer Fragestellung, die wie die Frage 2.11.a. ersichtlich weit gefasst ist, sind für den Versicherungsnehmer erkennbar alle Gesundheitsstörungen anzugeben, die nicht offenkundig belanglos sind und alsbald wieder vergehen (BGH, Urteil vom 26.10.1994, IV ZR 151/93), auch wenn sie noch keinen Krankheitswert haben oder lediglich einmal aufgetreten sind. Eine Auskunft ist grundsätzlich unabhängig von Schwere und Stadium der Gesundheitsbeeinträchtigung zu geben. Eine eigene Bewertung darf der Versicherungsnehmer dabei nicht vornehmen (BGH, Urteil vom 20.09.2000, IV ZR 203/99 m.w.N. aus der Rspr.).

88

Das Auftreten einer Radikulopathie mit einer mindestens sechstägigen Krankschreibung und achttägiger Krankheitsdauer, wie sie der Kläger im Rahmen seiner Anhörung vom 07.12.2022 (Bl. 424 LGA) angegeben hat, ist dabei auch für einen medizinischen Laien erkennbar nicht offenkundig belanglos, mag auch die Behandlung durch Ruhen ausreichend und eine weitere ärztliche Behandlung nicht erforderlich gewesen sein. Das gilt umso mehr, als der Kläger als Schornsteinfeger körperliche Arbeit verrichtete, bei der Rückenbeschwerden für die Risikobewertung der Versicherung erkennbar von erheblicher Bedeutung sind. Die Berufung geht selber davon aus, dass die seinerzeitigen Beschwerden des Klägers mit einer Überlastung im Zusammenhang mit seiner beruflichen Tätigkeit stehen können (Berufungsbegründung vom 08.02.2023, Seite 9 = Bl. 105 OLGA und Seite 16 = Bl. 112 OLGA). Die Radikulopathie war daher unabhängig vom weiteren Verlauf der ärztlichen Behandlung anzeigepflichtig. Hiervon ist letztlich auch der Kläger selbst ausgegangen, der nach seinen Bekundungen bei seiner Anhörung vom 16.05.2022, wie bereits dargelegt, „wahrheitsgemäß“ „zu dem Rücken was angegeben“ haben will und davon ausgegangen sei, dass „die entsprechende Frage“, gemeint die Frage 2.11.a. „mit „Ja“ beantwortet wurde“.

89

b)

90

Auch die erforderliche Kausalität zwischen Täuschungshandlung und Willenserklärung (BGH, Urteil vom 23.10.2014, III ZR 82/13, VersR 2015, 187) liegt vor.

91

aa)

92

Der erforderliche ursächliche Zusammenhang ist gegeben, wenn der Versicherer seine Willenserklärung ohne die Täuschungshandlung entweder überhaupt nicht, mit einem anderen Inhalt oder zu einem anderen Zeitpunkt abgegeben hätte, wobei bloße Mitursächlichkeit genügt (Neuhaus, Berufsunfähigkeitsversicherung, 4. Auflage (2020), Kap. 21, Rn. 351 m.w.N.).

93

bb)

94

Vorliegend ist davon auszugehen, dass der Beklagte bei Kenntnis der vom Kläger verschwiegenen Radikulopathie den Vertrag nicht wie geschehen, sondern etwa mit einer entsprechenden Ausschlussklausel, jedenfalls aber mit einer zeitlichen Verzögerung abgeschlossen hätte.

95

Es bedarf dabei keiner Entscheidung, ob die Parteien erstinstanzlich wirksam auf den zur Frage der Kausalität benannten Zeugen C. verzichtet haben. Eine Beweiserhebung zu dieser Frage war vorliegend nicht geboten. Denn bei der vom Kläger nicht angegebenen Radikulopathie handelt es sich um einen Umstand, dessen Gefahrerheblichkeit, also die Eignung, auf den Entschluss des Versicherers einen Einfluss zu haben, den Vertrag überhaupt oder zu dem vereinbarten Inhalt abzuschließen, offenkundig ist.

96

Für die Risikoeinschätzung des Versicherers, mit einem Schornsteinfeger, der sich nach eigenem Vortrag des Klägers bei seiner Arbeit sicher und schmerzfrei auch auf Baugerüsten und Dachstühlen bewegen können muss, einen auf Dauer angelegten Berufsunfähigkeits-Versicherungsvertrag abzuschließen, sind Beschwerden im Bereich der Wirbelsäule, nach denen vorliegend zudem im Antragsformular ausdrücklich und schriftlich gefragt worden ist (vgl. insoweit BGH, Urteil vom 07.03.2007, IV ZR 133/06), ohne jeden Zweifel von erheblicher Bedeutung (vgl. zur Offenkundigkeit in der Berufsunfähigkeitsversicherung auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.02.2000, 4 U 47/99, r+s 2002, 388/390, Ziffer I. 3b). Es liegt daher auf der Hand, dass der Beklagte bei Kenntnis der Radikulopathie den Vertrag nicht ohne einen Leistungsausschluss oder zumindest einen Prämienzuschlag abgeschlossen hätte. Entsprechend sehen daher auch die vom Beklagten vorgelegten Annahmerichtlinien seines Rückversicherers bei einmaligen Beschwerden mit Arbeitsunfähigkeit von 5 Tagen oder länger - eine solche lag im Jahr 2010 unabhängig von der Frage vor, ob der Kläger einmal für 6 Tage oder konsekutiv zweimal für 3 Tage bei dazwischenliegendem Wochenende - eine Ausschlussklausel vor. Zumindest wäre bei einer Offenlegung der Radikulopathie der Vertragerst mit einer zeitlichen Verzögerung abgeschlossen wäre. Denn die Angabe dieser Erkrankung hätte - wofür auch die Aussage des Zeugen A. bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung vom 16.05.2022 (Seite 10 des Protokolls = Bl. 274 LGA4. Absatz) spricht - jedenfalls Nachfragen des Beklagten ausgelöst. Bei einer schwerwiegenden Erkrankung des Rückens wie einer Radikulopathie ist offenkundig, dass ein Versicherer, der bereits nach weniger schwerwiegenden Erkrankungen wie einem beispielhaft genannten Hexenschuss fragt, zumindest nicht ohne nähere Auskünfte eine beantragte Berufsunfähigkeitsversicherung policiert.

97

c)

98

Der Kläger handelte auch vorsätzlich. Er kannte die maßgeblichen tatsächlichen Umstände und entschied sich willentlich dafür, dem Beklagten hierüber falsche Angaben zu machen. Auf Verständnisschwierigkeiten kann er sich nicht berufen, weil die Antragsfrage eindeutig war. Ein etwaiges vorsätzliches Handeln des als Versicherungsmakler handelnden Zeugen A. muss sich der Kläger zurechnen lassen.

99

d)

100

Der Kläger oder - ihm zurechenbar - der Zeuge A. handelte auch arglistig.

101

Zur Annahme der Arglist muss der Versicherungsnehmer bewusst und willentlich auf die Entscheidung des Versicherers einwirken wollen (BGH, Urteil vom 28.02.2007, IV ZR 331/05). Falsche Angaben in einem Versicherungsantrag allein rechtfertigen dabei den Schluss auf eine arglistige Täuschung nicht; einen allgemeinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass eine bewusst unrichtige Beantwortung einer Antragsfrage immer und nur in der Absicht erfolgt, auf den Willen des Versicherers einzuwirken, gibt es nicht (BGH, Urteile vom 22.02.1984, IVa ZR 63/82, VersR 1984, 630, und vom 18.09.1991, IV ZR 189/90, VersR 1991, 1404). In subjektiver Hinsicht setzt die Annahme von Arglist vielmehr zusätzlich voraus, dass der Versicherungsnehmer erkennt und billigt, dass der Versicherer seinen Antrag bei Kenntnis des wahren Sachverhalts gar nicht oder nur zu anderen Konditionen annehmen werde (BGH, Beschluss vom 10.05.2017, IV ZR 30/16, r+s 2017, 408; Urteil vom 28.02.2007, IV ZR 331/05 - juris). Das Tatbestandsmerkmal der Arglist erfasst nicht nur ein Handeln, das von betrügerischer Absicht getragen ist, sondern auch solche Verhaltensweisen, die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines "Fürmöglichhaltens" reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muss (BGH, Urteil vom 11.05.2001, V ZR 14/00, NJW 2001, 2326, 2327). Voraussetzung für die Annahme einer arglistigen Täuschung ist somit, dass der Versicherungsnehmer mit wissentlich falschen Angaben von Tatsachen bzw. dem Verschweigen anzeige- und offenbarungspflichtiger Umstände auf die Entschließung des Versicherers, seinen Versicherungsantrag anzunehmen, Einfluss nehmen will und sich bewusst ist, dass der Versicherer möglicherweise seinen Antrag nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen annehmen werde, wenn er wahrheitsgemäße Angaben mache (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.05.2017, I-4 U 41/16, Rn. 46 - juris,). Will der Versicherer den ihm nach § 123 BGB obliegenden Nachweis dieser inneren Tatsache bei Anbahnung des Versicherungsvertrags führen, so trifft, wenn objektiv falsche Angaben vorliegen, nach ständiger Rechtsprechung den Versicherungsnehmer eine sekundäre Darlegungslast; er muss plausibel darlegen, wie und weshalb es zu den objektiv falschen Angaben gekommen ist (BGH, Beschluss vom 07.11.2007, IV ZR 103/06, NJW-RR 2008, 343).

102

aa)

103

Ausgehend von diesen Grundsätzen handelte der Kläger bei der objektiven Falschbeantwortung der Frage 2.11.a., sollte er sie selber beantwortet haben, arglistig. Es liegt auf der Hand, dass die Frage dem Zweck diente, das zu versichernde Risiko abzuschätzen, wofür Informationen über vorangegangene orthopädische Beschwerden und gerade Rückenprobleme, zumal, wenn sie bei einem Schornsteinfeger durch eine berufliche Überlastung ausgelöst wurden, ganz maßgeblich sind. Aus den Bekundungen des Klägers im Rahmen seiner Anhörung vom 16.05.2022 ergibt sich, dass ihm die offenkundige Gefahrerheblichkeit der verschwiegenen Radikulopathie auch bewusst war, da er die Frage 2.11.a mit „Ja“ beantworten wollte. Zudem handelt es sich, wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, bei einer sechstägigen Arbeitsunfähigkeit aufgrund von Rückenbeschwerden um eine sowohl zeitlich als auch hinsichtlich der Auswirkungen nicht lediglich unwesentliche Beeinträchtigung, was ebenfalls dafür spricht, dass mit der Nichtangabe die Entscheidung des Beklagten beeinflusst werden sollte. Das gilt umso mehr, als die Radikulopathie lediglich knapp zwei Jahre vor der Antragsstellung aufgetreten war.

104

bb)

105

Sollte der Zeuge A. in eigener Entscheidung die vom Kläger ihm gegenüber berichtete Radikulopathie nicht angegeben haben, gilt nichts Anderes. Denn auch ihm ist dann ein arglistiges Handeln vorzuwerfen, das dem Kläger zuzurechnen ist. Der Zeuge, für den die Gefahrerheblichkeit der Radikulopathie nicht zuletzt auch aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit ebenfalls offenkundig war, hat bei seiner erstinstanzlichen Vernehmung vom 16.05.2022 bekundet, sich noch daran zu erinnern, dass sich die Antragsaufnahme hingezogen habe und wenn Weiteres zu prüfen gewesen wäre, sich alles noch länger hingezogen hätte (Seite 10 des Protokolls = Bl. 274 LGA, 4. Absatz). Der Zeuge hat danach die Angabe der Radikulopathie gerade zu dem Zweck unterlassen, weitere, von ihm vorhergesehene oder zumindest befürchtete Verzögerungen zu vermeiden, und somit auf die Entscheidung des Beklagten unmittelbar einzuwirken.

106

4.

107

Die Anfechtung vom 30.03.2021 ist fristgerecht sowohl innerhalb der Jahresfrist des § 124 Absatz 1, Absatz 2 Satz 1 Halbsatz 1 BGB als auch innerhalb der Ausschlussfrist nach § 124 Absatz 3 BGB erklärt worden. Einwände hiergegen macht die Berufung nicht geltend.

108

5.

109

Der Beklagte ist schließlich nicht gemäß § 242 BGB daran gehindert, sich auf die Anfechtung zu berufen. Dass der Beklagte auch nach der Anfechtung bis Dezember 2022 weiterhin die monatlichen Beiträge vom Konto des Klägers abgebucht und ihm einen Dynamiknachtrag übersandt hat, stellt im Gegensatz zu der vom Kläger mit Schriftsatz vom 14.12.2022 zum Ausdruck gebrachten Auffassung weder einen Verzicht auf die erklärte Aufrechnung noch ein widersprüchliches Verhalten mit der Folge dar, dass es dem Beklagten nach Treu und Glauben verwehrt wäre, sich auf die zuvor mit Schreiben vom 30.03.2021 erklärte Anfechtung des Versicherungsvertrages zu berufen.

110

a)

111

Weder aus den fortgesetzten Abbuchungen noch aus dem Dynamiknachtrag vom 22.11.2022 ergibt sich ein Ausschluss nach § 144 BGB durch eine Bestätigung des anfechtbaren Rechtsgeschäfts von dem Anfechtungsberechtigten.

112

Soweit der in der Bestätigung liegende Verzicht auf das Anfechtungsrecht nicht ausdrücklich erklärt wird, sind an die Feststellung des erforderlichen Verzichtswillens strenge Anforderungen zu stellen. Eine Bestätigung setzt voraus, dass der Anfechtungsberechtigte eindeutig zum Ausdruck bringt, den Vertrag endgültig als wirksam gelten zu lassen, und dies zu einem Zeitpunkt äußert, zu dem er bereits weiß oder mindestens mit der Möglichkeit rechnet, dass der Gegner ihn bewusst getäuscht hat (BGH, Beschluss vom 21.09.2011, IV ZR 38/09, VersR 2011, 1563, Rn. 48). Kein Verzicht liegt in allen automatisierten Vorgängen, da diesen Erklärungswerte, die über den formalen Inhalt hinausgehen, nicht beigemessen werden können (Langheid/Wandt-Bußmann, Münchener Kommentar zum VVG, 3. Auflage 2022, Rn. 60 m.w.N.); ein solcher automatisierter Vorgang ist in der fortgesetzten Abbuchung zu sehen. Für einen Versicherungsnehmer ist erkennbar, dass die Abbuchungen der Prämien formelhafte, automatisierte Vorgänge darstellen, die regelhaft ablaufen und allein schon durch ihre elektronische Routine keinerlei Schluss auf einen Bestätigungswillen zulassen und denen kein Erklärungswert im Sinne eines Verzichts auf die Wirkungen einer bereits erklärten Arglistanfechtung beigemessen werden kann (so auch OLG Köln, Urteile vom 29.06.1995, 5 U 245/94 und vom 30.09.1998, 5 U 44/98 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.03.1998, 4 U 59/97, VersR 2000, 626 (Ls.); OLG Saarbrücken, Urteil vom 05.12.2001, 5 U 568/01). Das gilt umso mehr, als der Beklagte die Leistungserbringung an den Kläger durchgehend und auch nach Klageerhebung abgelehnt hat.

113

Aus dem gleichen Grund kann ein Versicherungsnehmer auch die Übersendung eines Nachtrags zum Versicherungsschein nicht als Abstandnahme von der Anfechtung betrachten (so auch OLG Saarbrücken, a.a.O.; OLG Celle, Urteil vom 03.02. 2000, 8 U 263/98, BeckRS 2000, 30094026).

114

b)

115

Auch ein missbräuchliches widersprüchliches Verhalten, das gemäß § 242 zu einer Treuwidrigkeit des Berufens auf die Anfechtung führen würde, ist nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, mit denen sich die Berufung nicht auseinandersetzt und auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, in den fortgesetzten Abbuchungen und der Übersendung des Dynamiknachtrags nicht zu sehen.

116

6.

117

Die Frage, inwieweit sich ein Anfechtungsrecht des Beklagten auch aus der Nichtangabe der Hypertonie und des Mitralklappenprolapses ergeben kann, und ob der Beklagte wegen eines Suizidversuchs des Klägers leistungsfrei ist, bedarf nach alledem keiner Entscheidung.

118

II.

119

Aufgrund des nach der Anfechtung gemäß § 142 Abs. 1 BGB ex tunc erloschenen Vertrages hat der Kläger gegen den Beklagten auch keinen Anspruch auf Freistellung von der monatlichen Beitragszahlungsfrist gemäß § 1 Nr. 1 b AVB.

120

III.

121

Mangels Hauptanspruchs hat der Kläger zudem keinen Anspruch auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten.

122

C

123

Die prozessualen Nebenansprüche folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

124

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf 178.000 €.

125

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert.