Oberlandesgericht Düsseldorf, Verg 46/21

G r ü n d e :

Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom … ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb betreffend verschiedene Dienstleistungen im Zuge der Umstellung von L-Gas auf H-Gas EU-weit aus (Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, Bekanntmachungsnummer …). Der Auftrag war in insgesamt zehn Lose unterteilt, darunter als Los 1 das Fachlos technisches Projektmanagement und als Los 2 das Fachlos Qualitätssicherung.

Der Preis war nicht das einzige Zuschlagskriterium, daneben sollten auch qualitative Aspekte Berücksichtigung finden (Ziffer II.2.5. der Bekanntmachung). In Bezug auf die Eignung der Teilnehmer verlangte die Antragsgegnerin in Ziffer III.1.2 der Bekanntmachung, Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit, unter anderem eine aktuelle Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts und in Ziffer III.1.3, Technische und berufliche Leistungsfähigkeit, Angaben zu Mitarbeitern in Bezug auf die Zertifizierung nach DVGW G 676-B1 (A), einen Fremdnachweis über die Zertifizierung nach DVGW G 676-B1 (A) und Referenzen einschließlich einer Kurzbeschreibung der durchgeführten Dienstleistung Technisches Projektmanagement beziehungsweise Qualitätssicherung.

Die Antragstellerin reichte nach Zulassung zum Verhandlungsverfahren fristgerecht ein Erstangebot und ein finales Angebot ein. Mit Schreiben vom 14. Juli 2021 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin in Bezug auf das Los 1, dass sie nicht das wirtschaftlichste Angebot unterbreitet habe und beabsichtigt sei, der Bietergemeinschaft B. den Zuschlag zu erteilen, und mit weiterem Schreiben vom selben Tage in Bezug auf das Los 2, dass sie nicht das wirtschaftlichste Angebot unterbreitet habe und beabsichtigt sei, dem Bieter C. in D. den Zuschlag zu erteilen.

Die Antragstellerin äußerte sich hierzu mit Anwaltsschreiben vom 22. Juli 2021, in dem sie nach der Einleitung „rügen wir hiermit folgende Vergaberechtsverstöße“ gleichlautend in Bezug auf beide Lose ausführte, dass die Einhaltung der Formalien durch den favorisierten Bieter, seine wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit sowie seine technische und berufliche Leistungsfähigkeit, insbesondere den Nachweis der erforderlichen Referenzen, den Nachweis des erforderlichen qualifizierten Personals und geforderten Fremdnachweises über die Zertifizierung, bestritten werde. Weiter werde bestritten, dass der favorisierte Bieter das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe; falls dies doch der Fall sei, müsse es sich um ein Unterkostenangebot handeln. Weitergehende Ausführungen zu diesen Rügen erfolgten nicht.

Nach fruchtlosem Ablauf der bis zum 27. Juli 2021 gesetzten Abhilfefrist reichte die Antragstellerin am 28. Juli 2021 einen Nachprüfungsantrag mit dem Ziel ein, die Antragsgegnerin unter Rückversetzung des Vergabeverfahren zur erneuten Wertung der Angebote zu verpflichten, zu dessen Begründung sie ihre Rügen aus dem Schreiben vom 22. Juli 2021 ohne weitergehende Ausführungen wiederholte.

Erstmals in ihrer Replik vom 7. September 2021 führte sie ergänzend aus, die Mitglieder der B. seien ihr bis heute nicht bekannt gegeben, als auf dem Gebiet der Marktumstellung der Gasversorgung bundesweit tätigem Unternehmen wisse sie allerdings, dass außer ihr lediglich vier Unternehmen bereits Aufträge im Bereich des technischen Projektmanagements ausgeführt hätten, von denen keines der B. angehöre. Ihre Rügen erfolgten auch nicht ins Blaue hinein, sondern seien von ihrer umfassenden Branchen- und Marktkenntnis getragen. Mehr könne von ihr in Bezug auf die vollständig in der Sphäre der Antragsgegnerin angesiedelte Umstände nicht erwartet werden. Die Zuschlagsprätendentin bezüglich Los 2 habe die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts nicht vorgelegt. Die bei ihr und bei den jeweiligen Bestbietern berücksichtigten Bewertungsaufschläge seien nicht nachvollziehbar.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 28. September 2021 zurückgewiesen. Der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig. Die Antragstellerin habe in ihrer Rüge und in ihren Nachprüfungsantrag die Vergaberechtskonformität lediglich schlicht bestritten, ohne dies zu konkretisieren. Dies reiche für eine den Anforderungen des § 160 Abs. 2 GWB entsprechende Darlegung einer Rechtsverletzung nicht. Zudem habe sie damit ihrer Rügeobliegenheit aus § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht genügt. Auch bei Vergaberechtsverstößen, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielten, sei ein Mindestmaß an Substantiierung erforderlich, reine Vermutungen genügten nicht. Soweit sie ihre Beanstandungen mit Schriftsatz vom 7. September 2021 substantiiert habe, sei sie hiermit nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB präkludiert.

Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt. An Rügen sei ein großzügiger Maßstab anzulegen. Nur wenn sich der Vergaberechtsverstoß nicht vollständig der Einsichtsmöglichkeit des Bieters entziehe, sei er verpflichtet, zumindest tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vorzutragen. Bei den von ihr mit anwaltlichen Schreiben vom 22. Juli 2021 gerügten Vergaberechtsverstößen handele es sich um mögliche Vergaberechtsverstöße, die sich vollständig in der Sphäre der Vergabestelle abgespielt hätten. Deswegen habe sie sich darauf beschränken dürfen, das zu behaupten, was sie auf der Grundlage ihres äußerst beschränkten Informationsstands redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten durfte.

Einen Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde hat die Antragstellerin nicht gestellt. Nach erfolgtem Zuschlag ist sie zunächst zur Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde übergegangen; ihr stünden gegenüber der Antragsgegnerin Schadensersatzansprüche zu, die sie geltend zu machen gedenke. Nach dem Hinweis des Senats, die Beschwerde habe keine Aussicht auf Erfolg, der Nachprüfungsauftrag scheitere bereits an der Antragsbefugnis, bloße Behauptungen „ins Blaue hinein“ oder ein Bestreiten ohne Nennung irgendwelcher Anknüpfungstatsachen genügten für die Darlegung einer Rechtsverletzung nicht, hat die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag zurückgenommen.

II.

Nachdem sich das Vergabenachprüfungsverfahren durch die Rücknahme der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin erledigt hat, ist gemäß § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 71 GWB nach billigem Ermessen über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu befinden. Hierbei sind alle Umstände des konkreten Falles einschließlich des voraussichtlichen Verfahrensausgangs zu berücksichtigen (Kühnen in Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/ Meyer-Lindemann, Kartellrecht, 4. Auflage 2020, § 78 GWB Rn. 4), wobei eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht genügt. Es entspricht nicht dem Zweck der einer Kostenentscheidung nach Erledigung des Verfahrens, Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären oder das Recht fortzubilden (BGH, Beschluss vom 24. Januar 2017, KVR 10/16, NZKart 2017, 204 Rn. 6 - Kaiser’s/Tengelmann; Senatsbeschluss vom 13. September 2018, VII-Verg 35717, ZfBR 2019, 402, 403).

Demzufolge entspricht es vorliegend der Billigkeit, die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Antragsgegners der Antragstellerin aufzuerlegen, da ihre sofortige Beschwerde bei summarischer Prüfung voraussichtlich keinen Erfolg gehabt hätte.

1. Im Ergebnis zu Recht hat die Vergabekammer die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags verneint.

a) Es bestehen bereits erhebliche Zweifel an der Antragsbefugnis der Antragstellerin nach § 160 Abs. 2 GWB, wie die Vorsitzende des Senats mit Verfügung vom 1. Juni 2022 ausgeführt hat.

Danach ist ein Unternehmen nur dann antragsbefugt, wenn es ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Eine Rechtsverletzung ist geltend gemacht, wenn auf der Grundlage der Sachdarstellung des Antragstellers der Auftraggeber im Vergabeverfahren gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen hat und eine Verletzung der Rechte des Antragstellers danach möglich ist (Dicks in Ziekow/Völlink, 4. Aufl. 2020, GWB § 160 Rn. 17). Insoweit dürfen die Anforderungen an die Bieter nicht überspannt werden und es ist ein großzügiger Maßstab anzulegen (OLG München, Beschluss vom 7. August 2007, Verg 8/07, ZfBR 2007, 718/ 719;OLG Dresden, Beschluss vom 6. Juni 2002, WVerg 0004/02, BeckRS 2002, 9837 Rn. 17; Senatsbeschluss vom 13. April 2011, VII-Verg 58/10, ZfBR 2011, 508, 511).

Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Antragstellerin wohl nicht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf den genannten Hinweis Bezug genommen.

b) Dessen ungeachtet ist der Nachprüfungsantrag aber auch deshalb unzulässig, weil die Antragstellerin ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 S. 1 GWB nicht rechtzeitig vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens nachgekommen ist.

Zwar ist auch an Rügen ein großzügiger Maßstab anzulegen (Senatsbeschlüsse vom 2. Juni 2021, VII-Verg 48/20, und vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19 – juris, Rn. 56; OLG Dresden, Beschluss vom 6. Februar 2002, W Verg 4/02 – juris Rn. 19; OLG München, Beschluss vom 7. August 2007, Verg 8/07 - juris, Rn. 11 f.). Da ein Bieter naturgemäß nur begrenzten Einblick in den Ablauf des Vergabeverfahrens hat, darf er im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines - oft nur beschränkten - Informationsstands redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf, etwa wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen (Senatsbeschluss vom 13. April 2011, VII-Verg 58/10 - juris, Rn. 53; OLG Frankfurt, Beschluss vom 9. Juli 2010, 11 Verg 5/10 - juris Rn. 51). Der Antragsteller muss dann lediglich tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen (Senatsbeschluss vom 16. August 2019, VII-Verg 56/18; OLG München, Beschluss vom 11. Juni 2007, Verg 6/07 - juris, Rn. 31). Reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen indes auch hier nicht aus (Senatsbeschluss vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19, juris, Rn. 56; OLG München, Beschluss vom 2. August 2007, Verg 7/07, juris Rn. 15 f.). Auch wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen, ist ein Mindestmaß an Substantiierung einzuhalten (Senatsbeschluss vom 13. April 2011, Verg 58/10, ZfBR 2011, 508, 511). Eine willkürliche, aufs Geradewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung ist unzulässig und unbeachtlich (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 Rn. 39 - Polizeianzüge). Aus Gründen der Beschleunigung wie auch zur Vorbeugung gegen den Missbrauch der Rüge bzw. des Nachprüfungsverfahrens ist dem öffentlichen Auftraggeber in der Regel nicht zuzumuten, auf gänzlich unsubstantiierte Rügen hin in eine (ggf. erneute) Tatsachenermittlung einzutreten (st. Rspr., vgl. Senatsbeschlüsse vom 29. März 2021, VII-Verg 9/21, BeckRS 2021, 21306 Rn. 20; vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19 juris, Rn. 56; vom 16. August 2019, VII-Verg 56/18, NZBau 2020, 249 und vom 12. Juni 2019, VII-Verg 54/18 juris, Rn. 71, VergabeR 2020, 92 ff.).

a) Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen der Antragstellerin in ihrem Anwaltsschreiben vom 22. Juli 2021 nicht.

Die Antragstellerin hat keinerlei (Anknüpfungs-)Tatsachen vorgetragen, die die von ihr behaupteten Vergabeverstöße in irgendeiner Weise wahrscheinlicher erscheinen lassen als die abstrakte, immer bestehende Möglichkeit von Vergabefehlern. Ihr gleichlautend in Bezug auf beide Lose ausgeführtes bloßes Bestreiten der Einhaltung der Formalien durch den favorisierten Bieter, seiner wirtschaftlichen und finanziellen sowie seiner technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit, des Nachweises der erforderlichen Referenzen, des erforderlichen qualifizierten Personals und geforderten Fremdnachweises über die Zertifizierung sowie der Abgabe des wirtschaftlichsten Angebots reicht hierfür ebenso wenig aus, wie ihr ohne jeden Anhalt für den Fall der Abgabe des wirtschaftlichen Angebots behauptete Abgabe eines Unterkostenangebots. Auch soweit es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen, bedarf die Rüge eines Mindestmaßes an Substantiierung. Eine aufs Geradewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung ist stets und damit auch in solchen Fällen unzulässig und unbeachtlich.

b) Soweit die Antragstellerin in ihrer Replik vom 7. September 2021 erstmals ausgeführt hat, keines der außer ihr bereits mit den Umstellungen der Gasversorgung befassten Unternehmen gehöre der für den Zuschlag bei Los 1 vorgesehenen B. an, konnte sie damit nicht mehr gehört werden.

aa) Zwar kann der Antragsteller während des Nachprüfungsverfahrens weitere mögliche Vergaberechtsverstöße zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens machen, selbst wenn das Nachprüfungsverfahren zunächst unzulässig war, weil es aufgrund eines nicht, nicht unverzüglich oder inhaltlich unzureichend gerügten Verstoßes eingeleitet worden ist (Senatsbeschluss vom 13. April 2011, VII-Verg 58/10, ZfBR 2011, 508, 512). Es wäre mit dem Beschleunigungsgebot unvereinbar, den Bieter wegen erst während des Nachprüfungsverfahrens erkannter Verstöße auf die Rüge gegenüber der Vergabestelle und die anschließende Einleitung eines neuen Nachprüfungsverfahrens zu verweisen (Senatsbeschluss vom 13. April 2011, VII-Verg 58/10, ZfBR 2011, 508, 512; OLG Celle, Beschluss vom 12. Mai 2005, 13 Verg 5/05; OLG Koblenz, Beschluss vom 26. Oktober 2005, VergabeR 2006, 392; OLG Brandenburg, Beschluss vom 6. Oktober 2006, VergabeR 2007, 529). Es muss sich allerdings um einen weiteren Vergaberechtsverstoß handeln, der zulässig gerügt, insbesondere nicht gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 GWB präkludiert ist (Senatsbeschluss vom 13. April 2011, VII-Verg 58/10, ZfBR 2011, 508, 512). Präkludierte Verstöße dürfen auch von Amts wegen nicht aufgegriffen werden (Senatsbeschlüsse vom 13. Mai 2019, VII-Verg 47/18, NZBau 2019, 665 Rn. 41 - BAIUDBw, vom 11. Juli 2018, VII-Verg 24/18, NZBau 2019, 64 Rn. 42 - Poppelsdorfer Schloss, und vom 20. Juli 2015, VII-Verg 37/15 - AÜG-Erlaubnis und BDWS-Mitgliedschaft).

bb) Vorliegend war die Antragstellerin mit ihrem ergänzenden Vortrag zur fehlenden Eignung der Bietergemeinschaft jedoch gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB präkludiert. Die Antragstellerin hatte die fehlende technische und berufliche Leistungsfähigkeit des favorisierten Bieters, insbesondere den Nachweis der erforderlichen Referenzen, den Nachweis des erforderlichen qualifizierten Personals und geforderten Fremdnachweises über die Zertifizierung, bereits mit Schreiben vom 22. Juli 2022 gerügt jedoch das Vorliegen der genannten Voraussetzungen schlicht bestritten und dies, obwohl ihr noch nicht einmal die Mitglieder der Bietergemeinschaft bekannt waren. Dies genügt den Anforderungen an einen substantiierten Vortrag schon im Ansatz nicht. Da aber die technische und berufliche Leistungsfähigkeit des „favorisierten Bieters“ bereits Gegenstand der ursprünglichen Rüge war, handelte es sich bei ihrem Vortrag zu den Mitgliedern der B. in ihrer Replik vom 7. September 2021 folglich nicht um die Einführung eines weiteren Vergaberechtsverstoßes, sondern lediglich um den Versuch, die unsubstantiierte Rüge vom 22. Juli 2022 zu substantiieren. Dies wäre jedoch nur innerhalb der Zehn-Tages-Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB möglich gewesen.

3. Aus diesem Grund konnte die Antragstellerin auch mit ihren Ausführungen zum Fehlen der Unbedenklichkeitsbescheinigung der für Los 2 favorisierten Bieterin und der fehlenden Nachvollziehbarkeit der Bewertungsaufschläge im Schriftsatz vom 7. September 2021 nicht gehört werden. Auch die fehlende wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit des favorisierten Bieters sowie die fehlende Wirtschaftlichkeit seines Angebots waren Gegenstand des Rügeschreibens vom 22. Juli 2021.

4. Soweit der Antragstellerin die Mitglieder der B. im Informationsschreiben vom 14. Juli 2021 nicht bekannt gegeben worden sind, war sie mit dieser Rüge schon nach ihrem eigenen Vorbringen nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB präkludiert. Sie hat in ihrer Beschwerdebegründung selbst eingeräumt, dass sie dies hätte rügen können. Dass sie von diesem Verstoß bei laienhafter, vernünftiger Bewertung keine positive Vorstellung gehabt habe (vgl. hierzu Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, GWB § 160 Rn. 40), behauptet sie nicht.

III.

Die Entscheidung über die Festsetzung des Werts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Demnach beträgt der Gegenstandswert fünf Prozent des Bruttoauftragswerts der Angebote der Antragstellerin für die Lose 1 und 2 (Senatsbeschluss vom 10. Februar 2021, VII-Verg 22/20, BeckRS 2021, 8801 Rn. 56).