Oberlandesgericht Düsseldorf, Verg 32/21

Gründe:

Die Antragstellerin begehrt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Angebot der Beigeladenen von der Wertung auszuschließen und die Angebotswertung zu wiederholen.

Das Land S. schrieb, vertreten durch den Landesbetrieb N. (im Folgenden LN.), mit Bekanntmachung vom 23.10.2020 im offenen Verfahren die Sanierung der Steinverkleidung der alten Waschmühltalbrücke der Bundesautobahn A6 EU-weit aus (Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, Bekanntmachungsnummer 2020/S 207-501019, Anlage AST 1 zum Nachprüfungsantrag). Die Waschmühltalbrücke steht gemäß Ziff. 1.1.1 Baubeschreibung (Anlage BF 2) unter Denkmalschutz. Die Brückenpfeiler sind ausweislich Ziff. 1.1.2 der Baubeschreibung (Anlage BF2) bis zu 32 m hoch. Der von dem LN. geschätzte Auftragswert des Gesamtauftrags, bei dem die Sanierung der Sandsteinbögen nur einen Teilbereich betrifft, übersteigt den Schwellenwert für die europaweite Vergabe deutlich ausweislich Ziff. 1.10 des Vergabevermerks (Bl. 436 Vergabeakte). Einziges Zuschlagskriterium war der Preis gemäß Ziff. II.2.5 Bekanntmachung (Anlage AST 1 zum Nachprüfungsantrag). Nebenangebote waren nicht zugelassen nach Ziff. 6.1 der EU-Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes. Unter Ziff. D der EU-Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes (vgl. Bl. 52 Vergabeakte) heißt es:

„Es ist beabsichtigt, die oben genannten Leistungen im Namen und für Rechnung der Bundesrepublik Deutschland zu vergeben.“

Dem Angebot war ein vom Bieter auszufüllendes Leistungsverzeichnis beigefügt, das Vertragsbestandteil werden sollte gemäß Ziff. B und C der EU-Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes (vgl. Bl. 51 Vergabeakte). Im Leistungsverzeichnis heißt es unter Ziff. 4.00 Gerüste (vgl. Anlage AST 2)

„Hinweis zur OZ 04.00.0001.

zum Schutz der Morlauterer Straße

04.00.0001.

Schutzgerüst herstellen

Schutzgerüst, einschließlich ggf. erforderlicher Gründung, nach statischen, konstruktiven und sicherheitstechnischen Erfordernissen herstellen und beseitigen, für den Zeitraum der eigenen Leistung vorhalten und unterhalten. Art, Zweck und geometrische Abmessung des Gerüstes nach Unterlagen des AG.

Gerüst über Fahrbahn mit Geh- und/oder Radweg.

Gerüst mit wasserdichter Abdichtung.

Einrichtungen für Verkehrssicherung nach Unterlagen des AG einbauen, vorhalten, unterhalten, betreiben und beseitigen.

Hinweis zur OZ 04.00.0002.

zum Schutz des Wanderweges unter der Waschmühltalbrücke

04.00.0002.

Schutzgerüst herstellen

… [wie unter Ziff. 04.00.0001.],

Gerüst über Geh- und/oder Radweg

… .

Hinweis zu OZ 04.00.0003.

Unter und an den Seiten der beiden Bogenreihen und der Pfeiler

04.00.0003.

Arbeitsgerüst herstellen

Arbeitsgerüst einschließlich ggf. erforderlicher Gründung sowie ggf. erforderlicher Treppentürme und weiterer Leitergänge, nach statischen, konstruktiven und sicherheitstechnischen Erfordernissen herstellen und beseitigen, für den Zeitraum der eigenen Leistung vorhalten und unterhalten.

Einsatzort = Brücke.

Der Text der Leistungsbeschreibung entstammt dem Standardleistungskatalog für den Straßen- und Brückenbau, Leistungsbereich 116 Gerüste und Behelfsbrücken (STLK, Stand 2017).

Die Antragstellerin sowie sechs weitere Bieter, darunter die Beigeladene, gaben jeweils fristgerecht zu dem Schlusstermin am 20.11.2020 ein Angebot ab. Ausweislich des mit Schreiben vom 20.11.2020 (Anlage AST 4 zum Nachprüfungsantrag) mitgeteilten Ausschreibungsergebnisses hatte die Beigeladene das günstigste Angebot abgegeben. Das Angebot der zweitplatzierten Bieterin lag rund 13 % über dem Angebot der Beigeladenen und das Angebot der Antragstellerin mit 94 % über dem Angebot der Beigeladenen auf dem dritten Rang. Nachdem das Angebot der zunächst zweitplatzierten Bieterin von der Wertung ausgeschlossen worden war, lag das Angebot der Antragstellerin auf dem zweiten Rang.

Mit Schreiben vom 23.11.2020 (Anlage AST 5 zum Nachprüfungsantrag) forderte die Antragstellerin den LN. auf, die Angebote der Beigeladenen und der zweitplatzierten Bieterin als unangemessen niedrig gemäß § 16d Abs. 1 Nr. 1 EU VOB/A von der Wertung auszuschließen. Auf die Aufforderung des LN., die Angemessenheit und Auskömmlichkeit der Preise zu den LV-Positionen 04.00.0001 bis 04.00.0003 „Schutzgerüst“ und „Arbeitsgerüst“ zu erklären, übersandte die Beigeladene mit Schreiben vom 07.12.2020 ihre Kalkulationsunterlagen nebst Erläuterungen zur Ausführung. Die Preisunterschiede zwischen dem Angebot der Beigeladenen und dem Angebot der Antragstellerin finden sich im Wesentlichen in den Positionen 04.00.0001 bis 04.00.0003 „Schutzgerüst“ und „Arbeitsgerüst“ des Leistungsverzeichnisses. Die Antragstellerin und die Beigeladene haben – jedenfalls teilweise – für die ausgeschriebenen Gerüstarbeiten unterschiedliche Ausführungsweisen vorgesehen. Während die Umsetzung der Gerüstarbeiten durch die Beigeladene teilweise den Einsatz von mobilen Hubarbeitsbühnen einschließt, hat die Antragstellerin ein aus Gerüstbauteilen zusammengesetztes Gerüst angeboten, wobei auch ihr Angebot keine zeitgleiche Einrüstung der gesamten Arbeitsfläche über die gesamte Bauzeit vorsieht.

Mit Schreiben vom 05.01.2021 erklärte der LN., dass er im Rahmen einer Überprüfung der Angebotspreise keine Anhaltspunkte für unangemessen niedrige Angebotspreise festgestellt habe. Mit weiterem Schreiben vom gleichen Tag (Anlage AST 7 Nachprüfungsantrag) erklärte er, dass er beabsichtige, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen.

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 11.01.2021 (Anlage AST 4 Nachprüfungsantrag), dass die Angebote der beiden erstplatzierten Bieter unangemessen niedrig und gemäß § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A von der Wertung auszuschließen seien.

Nach Zurückweisung der Rüge durch Schreiben der Antragsgegnerin vom 14.01.2021 (Anlage AST 12 Nachprüfungsantrag) beantragte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 15.01.2021 – eingegangen am selben Tag – die Einleitung des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer des Landes S. . Zu dessen Begründung trug sie vor, das Angebot der Beigeladenen sei gemäß § 16d EU Abs. 1 Nr. 1 S. 1 VOB/A aufgrund eines unangemessen niedrigen Preises auszuschließen. Das Angebot der Beigeladenen müsse zudem nach § 16 EU Nr. 2 i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A ausgeschlossen werden, weil diese Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen habe, indem sie auch mobile Gerüste und Hebebühnen einsetze. Schließlich sei das Angebot der Beigeladenen auszuschließen, weil mobile Hebearbeitsbühnen für die erforderlichen Arbeiten ungeeignet seien. Der Nachprüfungsantrag war zunächst gegen das Land S. gerichtet. Auf Hinweis der Antragsgegnerin vom 21.01.2021 zur geänderten Zuständigkeit betreffend die Verwaltung der Bundesautobahnen, hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 26.01.2021 die Abgabe des Nachprüfungsverfahrens an die Vergabekammer des Bundes sowie eine Berichtigung des Passivrubrums dahingehend beantragt, dass sich das Nachprüfungsverfahren gegen die jetzige Antragsgegnerin richtet. Die Vergabekammer des Landes S. hat mit Beschluss vom 28.01.2021 (VK 2 – 2/21) das Nachprüfungsverfahren gemäß § 83 VwGO, § 17a GVG i. V. m. §§ 156 Abs. 1, 159 Abs. 1 GWB an die Vergabekammer des Bundes verwiesen, nachdem seit dem 01.01.2021 die Verwaltung der Bundesautobahnen gemäß Art. 90 Abs. 2 GG in Bundesverwaltung geführt wird.

Die Antragstellerin hat beantragt,

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1. ein Vergabenachprüfungsverfahren gemäß §§ 160 ff. GWB einzuleiten;
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2. der Antragsgegnerin aufzugeben, die abgegebenen Angebote zu dem im Amtsblatt der EU am 23.10.2020 unter der Nummer 2020/S 207-501019 bekanntgemachten Verfahren über die Instandsetzung der alten Waschmühltalbrücke der Beigeladenen und eines weiteren Bieters von der Wertung auszuschließen und die Angebotswertung zu wiederholen;
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3. hilfsweise geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen;
39
4. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin notwendig war.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

das Nachprüfungsverfahren einzustellen.

Die durch Beschluss vom 08.02.2021 hinzugezogene Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.

In dem angefochtenen Beschluss vom 18.05.2021 hat die Vergabekammer die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch die Antragsgegnerin, als Antragsgegnerin angegeben. Einen hiergegen eingelegten Antrag der Antragstellerin auf Rubrumsberichtigung hat sie mit Beschluss vom 30.06.2021 (vgl. Anlage 1 zum AG-Schrifts. v. 08.09.2021) zurückgewiesen. Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Vergabekammer in der Sache der Antragsgegnerin untersagt, in dem Vergabeverfahren „Bundesautobahn 6, Instandsetzung der alten Waschmühltalbrücke – Sandsteinbögen“ einen Zuschlag zu erteilen und ihr aufgegeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Vergabeverfahren in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurückzuversetzen, die Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu überarbeiten und den Bietern auf der Grundlage der überarbeiteten Vergabeunterlagen erneut Gelegenheit zur Angebotsabgabe zu geben. Den weitergehenden Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat die Vergabekammer zurückgewiesen und ausgeführt, das Angebot der Beigeladenen sei nicht auszuschließen, da es keine unzulässigen Änderungen an den Vergabeunterlagen gemäß § 16 EU Nr. 2 i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A vornehme. Die streitgegenständliche Position 04.00.0003 „Arbeitsgerüste herstellen“ des Leistungsverzeichnisses schließe mobile Gerüste und Hubarbeitsbühnen nicht eindeutig aus. Ein Ausschluss komme gemäß § 16 EU Nr. 2 i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A nur in Betracht, wenn die Angaben, von denen das Angebot des Bieters abweiche, eindeutig seien, was vorliegend nicht der Fall sei. Vieles spreche vorliegend hingegen für eine teilfunktionale Ausschreibung in Bezug auf die Pos. 04.00.0003, welche auch Hubarbeitsbühnen einschließe. Verstöße gegen interpretierbare oder missverständliche Angaben rechtfertigten keinen Ausschluss. Anhaltspunkte, dass das Umsetzungskonzept der Beigeladenen nicht ausführbar sei, fehlten. Auch sei das Angebot nicht aufgrund eines unangemessen niedrigen Preises im Sinne des § 16 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A auszuschließen. Die Antragsgegnerin habe die Preisunterschiede aufgeklärt und im Rahmen der Preisprüfung festgestellt, dass die Kostenersparnis der Beigeladenen auf deren Umsetzungskonzept zurückzuführen sei. Die Entscheidung der Antragsgegnerin über die Zuschlagsvergabe sei allerdings aufzuheben, weil die Leistungsbeschreibung im Leistungsverzeichnis zur Pos. 04.00.0003 „Arbeitsgerüste herstellen“ nicht dem Transparenzgebot des § 121 Abs. 1 GWB entsprochen habe. Es sei für den fachkundigen Bieter nicht ohne weiteres erkennbar gewesen, dass es sich um eine teilfunktionale Ausschreibung gehandelt habe.

Hiergegen hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 02.06.2021 – eingegangen am selben Tag – sofortige Beschwerde eingelegt. Die Antragsgegnerin hat ebenfalls sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer eingelegt, mit Schriftsatz vom 04.06.2021 – eingegangen am selben Tag.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, das Angebot der Beigeladenen sei zwingend nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen, da die Beigeladenen die von der Antragsgegnerin in der LV-Position 04.00.0003 gemachten Vorgaben über die Stellung eines Arbeitsgerüstes nicht eingehalten und damit Änderungen an den Vergabeunterlagen gemäß § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A vorgenommen habe. Die von der Beigeladenen zur LV-Position 04.00.0003 teilweise angebotenen mobilen Hubarbeitsbühnen seien keine Arbeitsgerüste im Sinne dieser Leistungsposition. Das zeige auch der Verweis in der Pos. 04.00.0003 auf „ggf. erforderliche Gründung sowie ggf. erforderliche Treppentürme und weitere Leitergänge“, die es nur bei klassischen Gerüsten gebe. Von der funktionalen Ausschreibung nicht erfasst seien demgegenüber Hubarbeitsbühnen, da es sich um Maschinen handle. Die Ausschreibung lasse lediglich offen, ob Arbeitsgerüste in Form von Stand-, Hänge-, Ausleger- oder Konsolgerüste angeboten werden. Auch die Fachregeln legten keine am Verwendungszweck orientierte Auslegung des Begriffs „Gerüstarbeiten“ nahe und schlössen Hubarbeitsbühnen nicht mit ein. Das gelte insbesondere für die DIN 18451 „Gerüstarbeiten“ wie für die Fachregeln für den Gerüstbau zu fahrbaren Gerüsten und Arbeitsbühnen (FRG 3).

Vergaberechtswidrig habe die Vergabekammer zudem übergangen, dass die von der Beigeladenen vorgesehenen Hubarbeitsbühnen für den vorgesehenen Einsatz ungeeignet seien. Sie erlaubten keinen Einsatz in dem vorliegenden rauen und abfallenden Gelände sowie zwischen den zwei Pfeilerreihen. Geländegängige Arbeitsbühnen würden die vorliegend erforderliche Höhe für Arbeiten um 32 m nicht erreichen. Die Tragfähigkeit sei für die auszuführenden Arbeiten nicht ausreichend. Der anfallende Schutt könne nicht ordnungsgemäß über sogenannte Schuttrutschen entsorgt werden. Der Einsatz von Hubarbeitsbühnen erlaube nicht den notwendigen Einsatz von Maschinen wie etwa Pressluftgeräten und die Anwendung des angebotenen Wirbelstrahlverfahrens.

Die Antragstellerin beantragt,

die Antragsgegnerin unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer des Bundes vom 18.05.2021 – Az. VK 2 – 15/21 – zu verpflichten, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Angebot der Beigeladenen zu dem im Amtsblatt der EU am 23.10.2020 unter der NR. 2020/S 207-50-1019 bekannt gemachten Verfahren über die Instandsetzung der alten Waschmühltalbrücke von der Wertung auszuschließen und die Angebotswertung zu wiederholen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

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1. die Entscheidung der Vergabekammer der Bundes vom 18.05.2021 – Az. VK 2 – 15/21 – aufzuheben;
52
2. festzustellen, dass die Ausschreibung der Beschwerdeführerin korrekt erfolgte und die Beschwerdeführerin gemäß der Angebotswertung zu dem im Amtsblatt der EU am 23.10.2020 unter der Nr. 2020/S 207-1019 bekannt gemachten Verfahren den Zuschlag erteilen darf;
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3. festzustellen, dass die Antragstellerin durch die Ausschreibung nicht in ihren Rechten verletzt ist;
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4. die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin ist der Ansicht, die Leistungsbeschreibung sei ausreichend eindeutig. Der Terminus „Arbeitsgerüst“ erfasse sowohl mobile als auch an dem zu bearbeitenden Objekt installierte Gerüste und Hebebühnen. Die Formulierung der Leistungsbeschreibung zur Pos. 04.00.0003 sei bewusst funktional gewählt worden. Bei der funktionalen Teilleistung des „Arbeitsgerüstes“ als Hilfsmittel zum Erreichen des Arbeitsbereiches komme es nicht nur auf den reinen Wortlaut der Leistungsbeschreibung an, sondern auch darauf, welche Funktion die Teilleistung vor dem Hintergrund des eigentlich beabsichtigten Werkerfolgs, nämlich der ausgeschriebenen Sanierung des Brückenbauwerks, erfülle. Die Leistungsbeschreibung erfordere gerade keine spezielle Bauart des Gerüsts - beispielsweise als Standgerüst. Dass es sich um eine funktionale Ausschreibung handle, ergebe sich auch aus der Historie zum STLK 116 beim Grundtext zur Leistung „Arbeitsgerüst herstellen“. In der Ausgabe 2001 sei noch mit dem letzten Satz im Grundtext und dem Folgetext Nr. 2 das Arbeitsgerüst mit dem Tragsystem vorgegeben gewesen, während bei der Ausgabe 2013 dies gestrichen und der Grundtext inhaltlich deutlich funktionaler gefasst worden sei, so dass lediglich für den Bedarfsfall der Folgetext Nr. 2 noch die Möglichkeit eines Freitextes aufweise. Aus dieser Änderung gehe hervor, dass es sich um eine eher funktionale Ausschreibung handle, die sowohl dem Interesse der Bieter als auch dem Interesse der Ausschreibenden entspreche. Die Baubeschreibung sehe zudem unter Ziff. 3.4.1 (vgl. Anlage BF 2) explizit vor, dass der Auftragnehmer Traggerüste und sonstige Baubehelfe (z. B. Arbeitsbühnen) in eigener Verantwortung errichte. Auch daraus ergebe sich zweifelsfrei der funktionale Charakter der Ausschreibung. Zur Auslegung des Begriffs „Arbeitsgerüst“ könne die DIN 4420-1 sowie die darin aufgeführten Gerüstbauarten nicht herangezogen werden, denn dieses Regelwerk betreffe lediglich Arbeitsgerüste traditioneller Bauart. Letztlich werde auch im Rahmen der DIN EN 12811-1 unter Nr. 3, 3.26 das Arbeitsgerüst nicht ausdrücklich als Standgerüst, sondern allgemein als ein funktionales Hilfsmittel (Baubehelf) definiert, wenn es dort heiße: „Arbeitsgerüst = temporäre Baukonstruktion zur Bereitstellung eines sicheren Arbeitsplatzes für die Errichtung, die Instandhaltung, die Instandsetzung und den Abbruch von Gebäuden und anderen Bauwerken und des notwendigen Zugangs.

Die von der Beigeladenen angebotenen mobilen Hubarbeitsbühnen seien zudem für den vorgesehenen Einsatz technisch geeignet.

II.

Die sofortigen Beschwerden der Antragstellerin hat Erfolg, die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet.

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist nach §§ 171, 172 GWB zulässig, in der Sache hat sie Erfolg.

a. Richtige Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin ist die Autobahn GmbH des Bundes. Seit dem 01.01.2021 wird die Verwaltung der Bundesautobahnen gem. Art. 90 Abs. 2 S. 1 GG in Bundesverwaltung geführt. Nach § 1 Abs. 1 InfrGG hat das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur die Planung, den Bau, den Betrieb, die Erhaltung, die Finanzierung und die vermögensmäßige Verwaltung von Bundesautobahnen, soweit es sich um Aufgaben des Bundes handelt, zur Ausführung auf eine Gesellschaft privaten Rechts übertragen. Das ist die am 13.09.2018 gegründete Autobahn GmbH des Bundes, der die vorgenannten Aufgaben vollständig übertragen worden sind (Herber, in: NZV 2021, 57). Nach § 10 Abs. 2 FernstrÜG vom 14.08.2017 tritt die Gesellschaft des privaten Rechts im Sinne des InfrGG zum 01.01.2021 im Rahmen der ihr zur Ausführung übertragenen Aufgaben anstelle des bisher verfahrensbeteiligten öffentlichen Auftraggebers in die bis zum 31.12.2020 bereits anhängigen Vergabe- und Gerichtsverfahren sowie in sonstige Verfahren und Rechtspositionen ein. Damit ist seit dem 01.01.2021 grundsätzlich die Autobahn GmbH des Bundes die richtige Antrags- und Beschwerdegegnerin (vgl. Senat, Beschl. v. 19.05.2021 – VII Verg 13/21, NZBau 2021, 694). Etwas anderes ergibt sich vorliegend auch nicht aus den Vergabeunterlagen. Soweit es unter Ziff. D der EU-Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes heißt, dass beabsichtigt sei, die oben genannten Leistungen im Namen und für Rechnung der Bundesrepublik Deutschland zu vergeben (vgl. Bl. 52 Vergabeakte), ist dies nicht im Sinne einer echten Stellvertretung zu verstehen, sondern als Hinweis auf die im Zeitpunkt der Ausschreibung geltende Bundesauftragsverwaltung. Richtige Antragsgegnerin ist mithin die Autobahn GmbH des Bundes.

Soweit die Vergabekammer die Bundesrepublik Deutschland als Antragsgegnerin im Rubrum aufgeführt hat, handelt es sich um eine Falschbezeichnung. Die Antragstellerin hat nach dem Hinweis der Antragsgegnerin vom 21.01.2021 zur geänderten Zuständigkeit betreffend die Verwaltung der Bundesautobahnen eindeutig klargestellt, dass sich ihr Vergabenachprüfungsantrag gegen die hiesige Antragsgegnerin und nicht gegen die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch die Antragsgegnerin, richten soll. Die Bundesrepublik Deutschland war mithin zu keinem Zeitpunkt Partei des hiesigen Verfahrens.

b. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist insgesamt zulässig (§§ 171, 172 GWB). Die Antragstellerin hat die Rügefrist des § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB gewahrt und den Nachprüfungsantrag innerhalb der Frist des § 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB eingereicht.

c. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin auch begründet. Das Angebot der Beigeladenen ist nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen – durch Angebot einer Hubarbeitsbühne anstelle eines klassischen aus Bauteilen zusammengesetzten Gerüstes – auszuschließen. Die streitgegenständliche Ziff. 04.00.0003 des Leistungsverzeichnisses „Arbeitsgerüst herstellen“ umfasst vorliegend nicht die seitens der Beigeladenen zu dieser Position angebotene Hubarbeitsbühne.

aa. Der Ausschluss des Angebots eines Bieters nach § 16 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A setzt voraus, dass die Angaben in den Vergabeunterlagen, von denen das Angebot eines Bieters abweicht, eindeutig sind. Verstöße gegen interpretierbare oder missverständliche und mehrdeutige Angaben rechtfertigen keinen Ausschluss, da Zweifel an der Auslegung und fehlende eindeutige Vorgaben grundsätzlich zu Lasten des Auftraggebers gehen (Senat, Beschl. v. 16.08.2019 – Verg 56/18, Rn 47, NZBau 2020, 249; OLG Frankfurt, Beschl. v. 12.07.2016 – 11 Verg 9/16, NZBau 2016, 705; Senat, Beschl. v. 22.06.2011 – Verg 15/11, BeckRS 2011, 223578 jeweils m.w.N.). Was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat, ist zunächst anhand der Leistungsbeschreibung einschließlich der anderen Vergabeunterlagen zu ermitteln. Für die Auslegung von Vergabeunterlagen ist auf die objektive Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters abzustellen, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist. Maßgeblich ist nicht das Verständnis eines einzelnen Bieters, sondern wie der abstrakt angesprochene Empfängerkreis die Leistungsbeschreibung versteht (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 29.04.2016 – 15 Verg 1/16, NZBau 2016, 449; BGH, Urt. v. 20.11.2021 – X ZB 108/10, NZBau 2013, 180).

bb. Unter Berücksichtigung dieses Auslegungsmaßstabs sind die Vergabeunterlagen aus der Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters vorliegend in Bezug auf die Leistungsposition Ziff. 04.00.0003 dahingehend eindeutig, dass ein Gerüst im klassischen Sinne, bestehend aus Gerüstbauteilen, ausgeschrieben wurde, wozu Hubarbeitsbühnen nicht zählen.

(1) So spricht bereits der Wortlaut der Leistungsposition dafür, dass ein Gerüst im herkömmlichen Sinne ausgeschrieben wurde. Nach LV-Ziff. 04.00.0003 „Arbeitsgerüste herstellen“ hatten die Bieter anzubieten: „Arbeitsgerüste einschließlich ggf. erforderlicher Gründung sowie ggf. erforderlicher Treppentürme und weiterer Leitergänge, nach statischen, konstruktiven und sicherheitstechnischen Erfordernissen herstellen und beseitigen, für den Zeitraum der eigenen Leistung vorhalten und unterhalten“. Die Leistungsposition stellt sowohl in ihrer Überschrift als auch in der Leistungsbeschreibung auf das „Herstellen“ eines Arbeitsgerüstes ab. Hubarbeitsbühnen müssen demgegenüber nicht „hergestellt“ werden. Soweit die Antragsgegnerin einwendet, auch bei Hubarbeitsbühnen müsste jedenfalls der Arbeitsplatz hergestellt werden, rechtfertigt dies keine andere Auslegung, da Ziff. 04.00.0003 des Leistungsverzeichnisses ausdrücklich von einem Herstellen des Arbeitsgerüsts spricht. Insbesondere der Passus „nach statischen, konstruktiven und sicherheitstechnischen Erfordernissen herstellen und beseitigen“ vermag nicht auf eine Hubarbeitsbühne zu passen. Gleiches gilt, soweit die Leistungsbeschreibung auf – wenn auch nur gegebenenfalls erforderliche – Gründungen, Treppentürme und Leitergänge abstellt, die sich nur bei klassischen Gerüsten finden. Zudem dürfte dieses Verständnis eines klassischen stationären Gerüsts dem wohl noch herrschenden herkömmlichen Sprachgebrauch entsprechen (vgl. so auch BGH, Urt. v. 08.09.1998 – X ZR 85/97, NJW 1998, 3634).

(2) Soweit die Antragsgegnerin einwendet, Hubarbeitsbühnen würden von der Leistungsposition Ziff. 04.00.0003 erfasst, weil es sich insoweit um eine teilfunktionale Ausschreibung gehandelt habe, und es ihr allein darum gegangen sei, die technisch und wirtschaftlich beste Lösung dadurch zu finden, dass sie den Bietern die konkrete Ausführungsart überlassen habe, greift auch dieser Einwand nicht durch. Bei einer teilfunktionalen Ausschreibung kann – wie vorliegend – der Preis wegen des qualitativen Elements der ausgeschriebenen Leistung nicht das alleinige Zuschlagskriterium sein (Senat, Beschl. v. 11.12.2013 – VII-Verg 22/13, NZBau 2014, 374; Hölzl, in: MünchKomm, WettbewerbsR, 4. Aufl., § 127 Rn 38 m.w.N.).

(3) Für ein weites Verständnis der ausgeschriebenen LV-Pos. 04.00.0003, wie es die Antragsgegnerin vertritt, nach welcher der Terminus „Arbeitsgerüst“ sowohl klassische an dem zu bearbeitenden Objekt installierte Gerüste als auch mobile Hebebühnen erfasst, lässt sich vorliegend auch nicht Ziff. 3.4.1 der Baubeschreibung (Anlage BF2) heranziehen. Dort heißt es zwar zum Unterpunkt „Baubehelfe“ wie folgt: „Der Auftragnehmer errichtet Traggerüste und sonstige Baubehelfe (z. B. Baugrubensicherungen, Arbeitsbühnen, Tunnelschalwagen und Schalungen, soweit sie Lasten auf Traggerüste abgeben) in eigener Verantwortung.“ Diese Regelung der Baubeschreibung gibt dem Auftragnehmer auf, die geschuldete Leistung im Bereich der Traggerüste und sonstigen Baubehelfe in eigener Verantwortung zu erbringen. Welche Leistung wiederum geschuldet ist, ergibt sich aus dem Inhalt des Leistungsverzeichnisses, vorliegend aus LV-Pos. 04.00.0003. Einen Erklärungswert dahingehend, dass durch Ziff. 3.4.1 der Baubeschreibung der eindeutige Inhalt des Leistungsverzeichnisses abgeändert werden sollte, ist dieser Regelung nicht zu entnehmen. Sie steht auch nicht im Widerspruch zum Leistungsverzeichnis.

(4) Ein von der Antragsgegnerin angenommenes weites Verständnis der ausgeschriebenen LV-Pos. 04.00.0003, welches mobile Hebebühnen umfasst, ergibt sich vorliegend auch nicht aus der Historie zum Grundtext „Arbeitsgerüst herstellen“ des STLK 116. Der Text der Leistungsbeschreibung zur LV-Position 04.00.0003 entstammt dem Standardleistungskatalog für den Straßen- und Brückenbau, Leistungsbereich 116 Gerüste und Behelfsbrücken (STKL, Stand 2017). Zwar hat sich dieser Leistungstext in der Vergangenheit geändert. So wurde in der Ausgabe 2001 mit dem letzten Satz im Grundtext und dem Folgetext Nr. 2 noch das Arbeitsgerüst mit dem Tragsystem vorgegeben, seit der Ausgabe 2013 ist dies gestrichen und auf den vorliegend ausgeschriebenen Text reduziert; lediglich im Bedarfsfall bietet der Folgetext Nr. 2 die Möglichkeit eines Freitextes mit weiteren Festlegungen, von denen die Antragsgegnerin vorliegend keinen Gebrauch gemacht hat. Damit lässt der Ausschreibungstext lediglich offen, welche Arten von Arbeitsgerüsten ausgeschrieben werden. Eine Erweiterung des Begriffs des Arbeitsgerüstes auf Hebebühnen lässt sich auch dem neuen Ausschreibungstext allein aufgrund des Wortlauts nicht entnehmen (vgl. oben unter Ziff. II.1.c.bb(1) der Gründe).

(5) Schließlich rechtfertigen auch die Fachregeln keine weitergehende, über den eindeutigen Wortlaut der Ausschreibung hinausgehende Auslegung der streitgegenständlichen LV-Position 04.00.0003 dahingehend, dass auch Hubarbeitsbühnen erfasst werden. Die Fachregeln und –normen bieten keine einheitliche Definition des Begriffs der Arbeitsgerüste. In Bezug auf die Frage, ob Hubarbeitsbühnen hiervon erfasst werden, sind sie insoweit nicht eindeutig.

(a) Die „Fachregeln für den Gerüstbau – Fahrgerüste als fahrbare Gerüste oder fahrbare Arbeitsbühnen (FRG 3)“ (vgl. AST 14) definieren das Arbeitsgerüst nach einem herkömmlichen Verständnis des Gerüsts, bestehend aus Gerüstbauteilen (Ziff. 2.1). Unter Ziff. 2.8 bis 2.10 wird dies auch für Fahrgerüste, Fahrbare Gerüste sowie Fahrbare Arbeitsbühnen so definiert, indem es dort insgesamt wie folgt heißt:

„Ziff. 2 Begriffsbestimmungen und Begriffserläuterungen

Im Sinne dieser Fachregeln werden folgende Begriffe bestimmt und erläutert:

1.77
Arbeitsgerüste und Schutzgerüste sind Baukonstruktionen, die mit Gerüstlagern unterschiedlicher Länge und Breite an der Verwendungsstelle aus Gerüstbauteilen zusammengesetzt, ihrer Bestimmung entsprechend verwendet und wieder auseinandergenommen werden können.
2.78
Arbeitsgerüste sind Gerüste, von denen aus Arbeiten durchgeführt werden können. Sie haben außer den beschäftigten Personen und ihren Werkzeugen auch das jeweils für die Arbeiten erforderliche Material zu tragen.

…

8. Fahrgerüste sind fahrbare Konstruktionen, sie aus Gerüstbauteilen zusammengesetzt, ihrer Bestimmung entsprechend verwendet und wieder auseinandergenommen werden. Nach ihrer Ausführungsart sind Fahrgerüste in fahrbare Gerüste und fahrbare Arbeitsbühnen zu unterscheiden.

9. Fahrbar sind Gerüste nach DIN 4420-3, die auf Fahrrollen stehen und verfahren werden können. Fahrbare Gerüste können z. B. erstellt werden aus Gerüstrohren und Kupplungen sowie aus Systemgerüstbauteilen.

10. Fahrbare Arbeitsbühnen sind einfeldige Gerüstkonstruktionen nach DIN EN 1004 aus vorgefertigten (Systemabhängigen) Bauteilen mit einer Standhöhe von 2,5 m bis 12 m (innerhalb von Gebäuden) und 2,5 m bis 8 m (außerhalb von Gebäuden), denen als Gesamtkonstruktion eine Aufbau und Verwendungsanleitung des Herstellers zugrunde liegt, die von Hand auf fester, ebener Aufstellfläche verfahren werden können, die planmäßige Maße aufweisen, freistehend benutzt werden können, ein eine oder mehrere Belagflächen und mindestens vier Fahrrollen haben.“

Alle unter Ziff. 10 FRG 3 fallenden fahrbaren Gerüste oder Arbeitsbühnen setzen die Errichtung von Gerüsten aus Einzelteilen voraus.

(b) Auch die „DIN 4420-1 – Arbeits- und Schutzgerüste“, „DIN 4420-3 – Arbeits- und Schutzgerüste, Teil 3“ sowie die „DIN EN 1004 Fahrbare Arbeitsbühnen aus vorgefertigten Bauteilen“ gelten für Arbeitsgerüste aus Gerüstbauteilen.

(c) Die „DIN 18451 – Gerüstarbeiten“ gilt nach Ziff. 1.1 „für das Auf-, Um- und Abbauen sowie für die Gebrauchsüberlassung von Gerüsten und Bühnen, die als Hilfsmittelkonstruktionen für die Ausführung von Bauarbeiten jeglicher Art benötigt werden“. Die DIN 18451 geht mithin von einem weiten Verständnis der Gerüstarbeiten aus, ohne eine Begriffsdefinition für das Arbeitsgerüst an sich zu enthalten. Für die gebräuchlichsten Stoffe und Bauteile wird hingegen auf die bereits oben zitierten DIN-Normen verwiesen, unter anderem „DIN 4420-1 – Arbeits- und Schutzgerüste“, „DIN 4420-3 – Arbeits- und Schutzgerüste, Teil 3“ sowie auf „DIN EN 1004 Fahrbare Arbeitsbühnen aus vorgefertigten Bauteilen“.

(d) In der „DIN EN 12811-1 Temporäre Konstruktion für Bauwerke – Teil 1: Arbeitsgerüste – Leistungsanforderungen, Entwurf, Konstruktion und Bemessung“ wird das Arbeitsgerüsts unter Ziff. 3.26 im Sinne eines weiteren Verständnisses wie folgt definiert:

„Arbeitsgerüst

temporäre Baukonstruktion zur Bereitstellung eines sicheren Arbeitsplatzes für die Errichtung, die Instandhaltung, die Instandsetzung und den Abbruch von Gebäuden und anderen Bauwerken und des dazu notwendigen Zugangs“

In der Einleitung heißt es weiter wie folgt:

„Ein Arbeitsgerüst dient dazu, einen für die auszuführenden Arbeiten geeigneten sicheren Arbeitsplatz mit sicherem Zugang zu schaffen.

…

Die Norm gilt nicht für:

- …;

- Fahrgerüste und fahrbare Arbeitsbühnen;

- Hubarbeitsbühnen;

- …

…

ANMERKUNG 2 Traggerüste dürfen aus Gerüstbauteilen, wie sie in dieser Norm beschrieben sind, hergestellt werden, sind aber keine Arbeitsgerüste.“

Ob Hubarbeitsbühnen damit temporäre Baukonstruktionen und somit Arbeitsgerüste im Sinne der DIN EN 12811-1 sind, weil andernfalls die explizite Herausnahme der Hubarbeitsbühnen aus dem Anwendungsbereich der europäischen Norm keinen eigenen Erklärungswert hätte, oder ob diese Herausnahme aus dem Anwendungsbereich lediglich deklaratorischen Charakter hat, kann vorliegend dahinstehen. Angesichts des Umstandes, dass die überwiegenden Fachregeln Arbeitsgerüste im Sinne eines klassischen Verständnisses definieren, wäre eine über den eindeutigen Wortlaut der Ausschreibung hinausgehende Auslegung der streitgegenständlichen LV-Position 04.00.0003 selbst dann nicht zu rechtfertigen, wenn Hubarbeitsbühne von der Definition des Arbeitsgerüsts im Sinne der DIN EN 12811-1 erfasst wäre, und „nur“ vom Anwendungsbereich der Norm ausgenommen wären.

100

(e) Nach alledem ging es der Antragsgegnerin aus der objektiven Sicht eines verständigen Bieters bei der ausgeschriebenen Leistungsposition „Arbeitsgerüst herstellen“ erkennbar um die Errichtung eines klassischen aus Gerüstbauteilen bestehenden Gerüsts, so dass das Angebot der Beigeladenen nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A auszuschließen ist.

101

cc. Auf die Frage, ob die Antragsgegnerin vorliegend das Angebot der Beigeladenen darüber hinaus wegen Ungeeignetheit der angebotenen Hubarbeitsbühnen für die Leistungserbringung auszuschließen hatte, bedarf hingegen keiner Entscheidung, wobei der Senat darauf hinweist, dass der Vergabestelle bei der Beurteilung der Eignung des Umsetzungskonzepts der Beigeladenen ein Einschätzungsspielraum zusteht, der von den Vergabenachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüft wird (OLG München, Beschl. v. 25.10.2014 – Verg 9/14, VergR 2015, 93 (97).

102

2. Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg.

103

a. Die sofortige Beschwerde ist betreffend den Antrag zu 1) zulässig nach §§ 171, 172 GWB, hat in der Sache aber keinen Erfolg.

104

Die Antragsgegnerin hat keinen Anspruch auf Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer mit dem Ziel der Zuschlagserteilung an die Beigeladene, da sie das Angebot der Beigeladenen nach § 16 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A i. V. m. § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 VOB/A wegen Änderung der Vergabeunterlagen hätte ausschließen müssen (vgl. oben unter Ziff. II.1.c der Gründe).

105

b. Die Anträge zu 2) und 3) sind bereits unzulässig, da es an einem eigenständigen Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Der Antrag zu 2) ist vollinhaltlich in dem Antrag zu 1) enthalten. Mit der zu 1) begehrten Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer würde die Antragsgegnerin – im Falle ihres Erfolges – dieses Ziel, den Zuschlag der Beigeladenen erteilen zu dürfen, erreichen. Zugleich stünde im Sinne des Antrags zu 3) fest, dass die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt ist. Insoweit haben die Anträge lediglich der Klarstellung des Klageantrags zu 1) gedient haben.

106

III.

107

Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens haben die Antragsgegnerin und die Beigeladenen als Gesamtschuldner nach § 182 Abs. 3 S. 1 und 2, § 182 Abs. 4 S. 1 GWB zu tragen. § 182 Abs. 4 S. 2 GWB sieht zwar keine Differenzierung zwischen einem aktiven und einem passiven Beigeladenen vor. Eine Kostenhaftung des Beigeladenen entsteht jedoch, wenn der Beigeladene auf Seiten der obsiegenden Partei das Verfahren entweder durch einen Antrag oder in sonstiger Weise wesentlich aktiv fördert, sich also schriftsätzlich in relevanter Weise äußert oder an der mündlichen Verhandlung teilnimmt (Senat, Beschl. v. 10.5.2012 – VII-Verg 5/12, BeckRS 2012, 12845; Losch, in: Ziekow/Völlink, VergabeR, 4. Aufl., § 182 Rn 37 m.w.N.). Die Beigeladenen hat sich vorliegend aktiv und schriftsätzlich auf Seiten der Antragsgegnerin am Nachprüfungsverfahren beteiligt, um sich gegen den beantragten Ausschluss ihres Angebots zu wenden, und einen Verfahrensantrag gestellt.

108

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung notwendig gemäß § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG.

109

Die Kostenentscheidung betreffend das Beschwerdeverfahren beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 GWB. Die Antragsgegnerin hat als unterliegende Partei die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Eine Pflicht zur Kostentragung besteht für die Beigeladenen nicht, da sie sich nicht aktiv an dem Beschwerdeverfahren durch Einlassung zur Sache oder mit Sach- oder Verfahrensanträgen beteiligt hat (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 27.08.2008 – 13 Verg 2/08; Frister, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 175 GWB Rn 26).

110

Der Beschwerdewert wird auf bis 125.000,00 EUR festgesetzt. Die Entscheidung über die Festsetzung des Werts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Demnach beträgt der Gegenstandswert fünf Prozent des Bruttoauftragswerts des Angebots der Antragstellerin (Senat, Beschl. v. 10.02.2021, VII-Verg 22/20, BeckRS 2021, 8801 Rn. 56).