Oberlandesgericht Düsseldorf, Verg 15/22

Gründe

Die Antragsgegnerin wendet sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen die von der Vergabekammer ausgesprochene Feststellung, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten auf Antragsgegnerseite nicht notwendig war.

Die Antragsgegnerin schrieb mit EU-weiter Bekanntmachung vom … im offenen Verfahren den Abschluss einer Rahmenvereinbarung zur Kampfmittelräumung von Streumunition betreffend die Liegenschaft X. aus. Die Streumunitionsverdachtsfläche umfasste etwa 750 ha und ist Teil des ehemals militärisch genutzten Truppenübungs- und Bombenabwurfplatzes in der L. („C.“).

Die Ausschreibung war in drei Lose aufgeteilt und umfasste den Gesamtzeitraum von 2021 bis 2025. Der Gesamtauftragswert belief sich auf rund 72,2 Millionen Euro. Streitgegenständlich ist vorliegend das Los 3 mit einem geschätzten Auftragswert von rund 16,763 Millionen Euro. Gemäß Ziff. II.2.5) der Bekanntmachung wurden die Zuschlagskriterien nebst Gewichtung wie folgt festgelegt:

„Qualitätskriterium – Name: Erfahrung der qualifizierten Beschäftigten im Umgang mit der Minelab F-3 Sonde, die für die Erbringung der Leistung vorgesehen sind / Gewicht: 20

Qualitätskriterium – Name: Referenzen zu durchgeführten Projekten der Räumung von Streumunitionsrückständen im Sinne der Oslo-Konvention in den letzten 5 Jahren / Gewichtung: 20

Preis – Gewichtung: 60“

Betreffend das Qualitätskriterium enthält Ziff. II.2.14 Nr. 2.1 der Bekanntmachung die weiteren zusätzlichen Angaben:

„2.1 Bewertung:

Die Anzahl der zum Einsatz vorgesehenen betriebsangehörigen, fachtechnischen Aufsichtspersonen („Truppenführer“) mit gültigem Befähigungsschein nach § 20 SprengG sowie Räumarbeiter mit einer Erfahrung im Umgang mit der Minelab F-3 Sonde von mindestens 2 Monaten wird wie folgt nach Punkten bewertet:

…“

Die Antragstellerin und die Beigeladene gaben jeweils Angebote für alle drei Lose ab.

Mit Schreiben vom 12.05.2021 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin, dass betreffend das Los 3 die Beigeladene den Zuschlag erhalten solle. Die Antragstellerin hatte für den Preis 60 Punkte erhalten, für die geforderten Qualitätskriterien jeweils keinen Punkt.

Mit Schreiben vom 18.05.2021 (Bl. 19 Vergabekammerakte) rügte die Antragstellerin die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene. Sie hat zudem mit Schreiben vom selben Tag (Bl. 1 Vergabekammerakte) – zunächst ohne anwaltliche Vertretung – einen Nachprüfungsantrag gestellt, die Höhe der dem Angebot der Beigeladenen erteilten Wertungspunkte (69,25) gerügt und die Ansicht vertreten, dass angesichts des Umstandes, dass sie keine Wertungspunkte im Bereich der Qualität erhalten habe, dies auch für die Beigeladene gelten müsse. Zudem hat sie gerügt, dass es sich bei dem Angebot der Beigeladenen womöglich um ein Überkostenangebot handle, bei dem eine hinreichende Preisprüfung bisher womöglich nicht stattgefunden habe.

Die Antragsgegnerin wies die Rüge mit Schreiben vom 19.05.2021 (Bl. 56 Vergabekammerakte) zurück und erwiderte mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 04.06.2021 (Bl. 574 Vergabekammerakte) auf den Nachprüfungsantrag und gewährte weitere Akteneinsicht in die Vergabeakte. Die Antragstellerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom 09.06.2021 (Bl. 706 Vergabekammerakte) ihrer Verfahrensbevollmächtigten, die sich zwischenzeitlich bestellt hatten, ihre Rügen vertieft. Sie hat gerügt, dass die Verpflichtungserklärung des Nachunternehmers zur Sicherung der Verfügbarkeit bei Angebotsabgabe nicht vorgelegen habe –, und die Ressourcen des Unterauftragnehmers bei der Prüfung der Eignung und der Bewertung deshalb nicht berücksichtigt werden dürften (Rüge 1). Zudem sei es zu einer vergaberechtswidrigen Nachforderung von qualitativen oder wertungsrelevanten Unterlagen gekommen, wie sich aus Ziff. 3.3 des Vergabevermerks vom 11.05.2021 (vgl. Bl. 621 Vergabekammerakte) ergebe (Rüge 2). Im Bereich der wertungsrelevanten fachtechnischen Aufsichtspersonen („Truppenführern“) mit Befähigungsschein nach § 20 SprengG sei der Einsatz von Nachunternehmern unzulässig, da diese Personen ausweislich Ziff. II.2.14/2.1 der Bekanntmachung „betriebsangehörige“ Personen sein müssten (Rüge 3). Zudem sei zu vermuten, dass die Einbindung des Nachunternehmers gegen das Verbot der Mehrfachbeteiligung verstoße, da nach Marktkenntnissen der Antragstellerin allein diejenigen Unternehmen über die erforderlichen Qualifikationen verfügten, die sich auch durch Abgabe von Angeboten am Wettbewerb beteiligt hätten (Rüge 4). Es bestünden darüber hinaus Zweifel an der Qualifikation des Personals des Nachunternehmers, aus der Dokumentation ergebe sich nicht, dass diese geprüft worden sei (Rüge 5). Schließlich verfüge die Beigeladene nicht über Referenzen zu durchgeführten Projekten der Räumung von Streumunitionsrückständen (Rüge 6) und die Antragsgegnerin habe ihre Pflicht zur Preisprüfung verletzt, indem sie den aus Sicht der Antragstellerin ungewöhnlich hohen Preis der Beigeladenen nicht überprüft habe (Rüge 7).

In der mündlichen Verhandlung vom 15.06.2021 vor der Vergabekammer hat die Antragstellerin den Nachprüfungsantrag nach Erörterung der Sach- und Rechtslage zurückgenommen. Die 2. Vergabekammer des Bundes hat mit Beschluss vom 17.03.2022 (VK 2 – 63/21) der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin auferlegt. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin ist hingegen unter Ziff. 3) des Tenors für nicht notwendig erklärt worden.

Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer fristgerecht eingelegten und begründeten sofortigen Beschwerde, mit der sie insbesondere auf die aus ihrer Sicht bestehende Komüplexität des Sachverhalts sowie der zu beurteilenden Rechtsfragen hinweist, die nach ihrer Ansicht ebenso wie ihre personelle Ausstattung die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes begründen würden.

Die Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin beantragt,

unter Aufhebung des Kostenbeschlusses der Vergabekammer des Bundes vom 17.03.2022 – VK 2 63/21 – zu Punkt 3 festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin notwendig war.

Die Antragstellerin und Beschwerdegegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer.

Die Beigeladenen haben sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig, jedoch unbegründet. Über sie kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, weil sie sich gegen eine Nebenentscheidung der Vergabekammer richtet (ständige Senatsrechtsprechung, vgl. nur Senat, Beschl. v. 10.07.2013, VII-Verg 40/12 – juris, Rn. 4).

1. Die sofortige Beschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig.

Kostenentscheidungen der Vergabekammern sind nach § 171 Abs. 1 S. 1 GWB anfechtbar (vgl. BGH, Beschl. v. 25.10.2011, X ZB 5/10 – juris Rn. 9; Senat, Beschl. v. 13.09. 2018, VII-Verg 35/17). Dies gilt auch, wenn – wie hier – nur ein Teil der Kostenentscheidung der Vergabekammer isoliert angegriffen wird (Senat, Beschl. v.03.08.2020, VII-Verg 11/20).

2. Das Rechtsmittel ist jedoch unbegründet. Die Vergabekammer hat zu Recht die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin nicht für notwendig erklärt.

a. Ob Kosten eines Rechtsanwalts als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendige Kosten erstattungsfähig sind, ist nach § 182 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG zu entscheiden. Danach sind Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts erstattungsfähig, wenn die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten notwendig war. Über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Vertreters durch den öffentlichen Auftraggeber kann nicht schematisch, sondern stets nur auf der Grundlage einer differenzierenden Betrachtung des Einzelfalles entschieden werden (BGH, Beschl. v. 26.09.2006, X ZB 14/06; Senat, Beschl. v. 31.01.2019, VII-Verg 9/18; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 30.03.2010, 11 Verg 3/10). Im Rahmen der Abwägung ist insbesondere in Betracht zu ziehen, ob sich das Nachprüfungsverfahren hauptsächlich auf auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen einschließlich der dazu gehörenden Vergaberegeln konzentriert. Ist das der Fall, besteht im Allgemeinen für einen öffentlichen Auftraggeber keine Notwendigkeit, einen Rechtsanwalt einzuschalten. In seinem originären Aufgabenkreis muss er sich selbst die notwendigen Sach- und Rechtskenntnisse verschaffen und bedarf daher auch im Nachprüfungsverfahren nicht notwendig eines anwaltlichen Bevollmächtigten. Umgekehrt kann die Beteiligung eines Rechtsanwalts notwendig sein, wenn sich im Nachprüfungsverfahren darüber hinaus nicht einfach gelagerte Rechtsfragen, insbesondere verfahrensrechtlicher oder solcher Art stellen, die auf einer höheren Rechtsebene als jener der Vergabeordnungen zu entscheiden sind, wie beispielsweise Fragen betreffend das Wertungssystem des Auftraggebers oder mehrschichtige Eignungsfragen (Senat, Beschl. v. 10.07.2013, VII-Verg 40/12 – juris, Rn. 5 und 7). Ergänzend können bei der Beurteilung auch die Komplexität des Sachverhalts sowie die Bedeutung und das Gewicht des Auftrags für den Auftraggeber berücksichtigt werden, ebenso der Umstand, inwieweit die Vergabestelle über geschultes Personal und Erfahrung mit Vergabeverfahren verfügt. Schließlich kann der Gesichtspunkt der so genannten prozessualen Waffengleichheit in die Prüfung einfließen (OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 02.11.2017 – 11 Verg 8/17, zitiert nach juris, Tz. 21; Senat, Beschl. v. 20.07.2000, Verg 1/00, zitiert nach juris, Tz. 28).

Hinsichtlich des Zeitpunkts für die Beurteilung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts ist auf die die Aufwendungen verursachende Handlung abzustellen (BVerwG, Beschl. v. 03.07.2000, 11 KSt 2/99 – juris, Rn. 3; Senat, Beschl. v. 03.08.2020, VII-Verg 11/20 und Senat, Beschl. v. 31.01.2019, VII-Verg 9/18). Erweist sich jedoch die Hinzuziehung anwaltlicher Verfahrensbevollmächtigter aufgrund nachträglicher, sich aus dem gegnerischen Vorbringen ergebender Erschwernisse erst zu einem späteren Zeitpunkt als notwendig, kann die Hinzuziehung ab diesem Zeitpunkt für notwendig erklärt werden, und zwar unabhängig davon, ob die anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten bereits beauftragt waren (Senat, Beschl. v. 17.06.2020, VII-Verg 39/19).

b. Gemessen daran war die Antragsgegnerin – auch bei der gebotenen großzügigen Anwendung dieser Maßstäbe – im Zeitpunkt der Zustellung des Nachprüfungsantrags, als sie über die Frage der Bevollmächtigung eines Rechtsanwalts mit der Vertretung im Vergabenachprüfungsverfahren entscheiden musste, aufgrund der ihr bekannten und erkennbaren Tatsachen und ihrer umfangreichen Erfahrung mit EU-weiten Ausschreibungen vergleichbarer Aufträge zunächst ohne Weiteres in der Lage, die für eine sinnvolle Rechtsverteidigung nötigen Schlüsse zu ziehen und das danach Gebotene vor der Vergabekammer vorzubringen. Die Antragsgegnerin nimmt eine Vielzahl von europaweiten Ausschreibungen vor, wobei das jährliche Auftragsvolumen aller Ausschreibungen zum Teil über einer Milliarde Euro liegt. Vorliegend hat die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag ausschließlich auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen zum Gegenstand der vergaberechtlichen Nachprüfung gemacht. So rügt sie die Höhe der dem Angebot der Beigeladenen erteilten Wertungspunkte, insbesondere im Bereich der Qualitätskriterien. Hierbei handelt es sich um eine einfache, nicht tiefergehende Kritik an der tatsächlich durchgeführten Punktevergabe, die keine komplexere Rechtsfragen etwa in Bezug auf das Bewertungssystem an sich aufgeworfen hat. Auch die Frage der Preisprüfung des Angebotes der Beigeladenen, erforderte vorliegend keine vertieften vergaberechtlichen Rechtskenntnisse, da auf die Rüge der Antragstellerin die Antragsgegnerin nur die tatsächlich durchgeführte Preisprüfung darzustellen hatte.

c. Auch der Vortrag der Antragstellerin im weiteren Verlauf des Vergabenachprüfungsverfahrens hat keinen Anlass für eine etwaige spätere Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten geboten. Die mit Schriftsatz der Antragstellerin vom 09.06.2021 durch ihre nunmehr bevollmächtigten Rechtsanwälte vorgebrachten weiteren vergaberechtlichen Beanstandungen enthielten keine weiteren Erschwernisse, die den originären Aufgabenkreis einer Vergabestelle überstiegen hätten und eine Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten notwendig gemacht hätten. Das gilt für sämtliche Rügen, die alle ausschließlich auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen betrafen. Soweit die Antragstellerin rügte, dass die Ressourcen des Nachunternehmers nicht zur Verfügung stehen würden (Rüge 1), bedurfte es seitens der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren vorliegend lediglich der Vorlage der Verpflichtungserklärung des Nachunternehmers (Anlage AG 14 zum Schriftsatz v. 11.06.2021, Bl. 934 Vergabekammerakte). Auch hinsichtlich des Vorwurfs, es seien wertungsrelevante Unterlagen nachgefordert worden (Rüge 2), hat es zur Erwiderung und Ausräumung des Vorwurfs ausgereicht, dass die Antragsgegnerin die tatsächlich nachgeforderten Unterlagen dargestellt hat, vorliegend durch Vorlage des Antwortschreibens der Bieter auf die Nachforderung (Anlage AG 12 zum Schriftsatz v. 11.06.2021, Bl. 928 Vergabekammerakte). Soweit die Antragstellerin gerügt hat, die Beigeladenen würde entgegen Ziff. II.2.14/2.1 der Bekanntmachung als qualifiziertes Personal nicht betriebsangehöriges Personal einsetzen (Rüge 3), ergibt bereits die Anlage zum Angebot der Beigeladenen (Anlage AG 5 zum Schriftsatz v. 04.06.2021, Bl. 605 Vergabekammerakte), dass diese Tatsachenbehauptung unzutreffend ist. Zur Erwiderung auf den seitens der Antragstellerin gerügte Verstoß gegen das Verbot einer Mehrfachbeteiligung (Rüge 4) war ein einfacher Abgleich der Namen der beteiligten Bieter mit dem Namen des einzusetzenden Nachunternehmers der Beigeladenen notwendig und ausreichend. Soweit die Antragstellerin Zweifel hinsichtlich der Qualifikation des Nachunternehmerpersonals geäußert hat (Rüge 5), genügte eine tatsächliche Darstellung der Bereiche, in denen die Beigeladene Personal eines Nachunternehmers einzusetzen beabsichtigt und ein Abgleich der hierfür in den Vergabeunterlagen geforderten Qualifikation. Eine lediglich einfache Referenzprüfung mit Blick auf das tatsächliche Vorhandensein einer solchen erforderte der Einwand der Antragstellerin, Referenzen seien zur Räumung der Streumunition nicht vorhanden (Rüge 6). Letztlich haben sich hinsichtlich der Frage der Preisprüfung (Rüge 7) durch das anwaltliche Vorbringen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 09.06.2021 keine neuen tatsächlichen oder rechtlichen Anforderungen ergeben. Die Preisprüfung erforderte auch unter Berücksichtigung des weiteren anwaltlichen Vortrags der Antragstellerin keine vertieften vergaberechtlichen Rechtskenntnisse.

Aus dem Grundsatz der Waffengleichheit ergibt sich nichts Abweichendes, weil sich allein aus der anwaltlichen Vertretung der Antragstellerin für die Antragsgegnerin mangels Komplexität und Schwierigkeit des Verfahrens keine Nachteile ergeben haben, die die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für sich genommen rechtfertigten.

Schließlich rechtfertigt auch die seitens der Antragsgegnerin dargestellte Personalsituation, insbesondere das Fehlen von Mitarbeitern, die über das Qualifikationsniveau „Fachanwalt Vergaberecht“ verfügen vorliegend unter Berücksichtigung der ausschließlich zu klärenden auftragsbezogenen Sach- und Rechtsfragen nicht die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts. Auch die der Antragsgegnerin zur Verfügung stehenden Mitarbeiter, die für eine rein rechtsanwendende Tätigkeit qualifiziert sind, hätten eine Bearbeitung der im Nachprüfungsverfahren aufgeworfenen und oben dargestellten Fragestellungen sachgerecht durchführen können und das danach Gebotene aus den oben dargestellten Gründen gegenüber der Vergabekammer vortragen können. Das gilt auch unter Berücksichtigung der Höhe des Auftragsvolumens von geschätzt 17 Millionen Euro netto.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 GWB. Die Antragsgegnerin trägt aus Gründen der Billigkeit die Kosten des Beschwerdeverfahrens, weil ihr Rechtsmittel keinen Erfolg hat.

Aus Gründen der Billigkeit tragen die Beigeladenen, die sich nicht am Beschwerdeverfahren beteiligt haben, ihre etwaigen Kosten jeweils selbst.

Der Beschwerdewert wird auf … EUR festgesetzt. Die Wertfestsetzung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 3 ZPO.

Richtet sich die sofortige Beschwerde zum Vergabesenat – wie hier – nur gegen die Entscheidung der Vergabekammer über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten, mithin nicht gegen eine Hauptsacheentscheidung, sondern nur gegen eine selbstständig anfechtbare Nebenentscheidung, findet § 50 Abs. 2 GKG keine Anwendung (vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 16.01.2017 – Verg 5/16, zitiert nach juris, Tz. 25; BayObLG, Beschl. v. 30.11.2004 – Verg 24/04, zitiert nach juris, Tz. 2; Beschl. v. 29.09.1999 – Verg 4/99, zitiert nach juris, Tz. 17). § 50 Abs. 2 GKG knüpft an das wirtschaftliche Interesse des Bieters oder Bewerbers am Erhalt des ausgeschriebenen Auftrags an und pauschaliert dieses Interesse mit 5 Prozent der Bruttoauftragssumme. Um den Erhalt des Auftrags geht es dem Rechtsmittelführer aber nicht, wenn er lediglich die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten angreift. Sein Rechtsmittel zielt in diesen Fällen vielmehr auf die Beseitigung der finanziellen Belastung durch die von ihm zu tragenden Kosten seines Bevollmächtigten. Die Entscheidung über die Festsetzung des Werts für das Beschwerdeverfahren beruht daher auf § 3 ZPO und bemisst sich nach dem Betrag, den die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin der Antragstellerin hätten in Rechnung stellen können (vgl. auch Senat, Beschl. v. 31.01.2019, VII-Verg 9/18; OLG Koblenz, Beschluss vom 16. Januar 2017, Verg 5/16 – juris, Rn. 26).

Der für die Bemessung der Anwaltsgebühren maßgebliche Wert des Vergabekammerverfahrens beläuft sich vorliegend auf bis 800.000,00 EUR. Nach § 50 Abs. 2 GKG beträgt er fünf Prozent des auf die fest vorgesehene Laufzeit entfallenden Bruttoauftragswerts des Angebots der Antragstellerin (Senat, Beschl. v. 10.02.2021 – VII Verg 22/20, BeckRS 2021, 8801 Rn 56). Die Verlängerungsoption ist vorliegend mit fünf Prozent von 2/3 des Auftragswertes für diesen Zeitraum zu berücksichtigen. In der Regel ist im Falle eines einseitigen Optionsrechtes ein Abschlag von 50 Prozent des optionalen Auftragswertes vorzunehmen (BGH, Beschl. v. 18.03.2014 – X ZB 12/13, NZBau 2014, 452). Abweichend von dem Regelfall ist vorliegend ein geringerer Abschlag von einem Drittel vorzunehmen, da sich die Vertragslaufzeit automatisch im Rahmen der Option verlängert, sofern die Antragsgegnerin einer Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mit einer Frist von sechs Monaten vor Ablauf der Vertragsdauer schriftlich widerspricht. Dies indiziert eine erhöhte Wahrscheinlichkeit für eine Verlängerung, da diese durch bloße Untätigkeit der Antragsgegnerin eintritt, von der auch die Auftraggeberin ausgeht (vgl. Senat, Beschl. v. 30.11.2016 – VII Verg 52/15).

Unter Zugrundelegung einer 2,0 Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 RVG berechnen sich die Rechtsanwaltskosten damit wie folgt: Die Erhöhung der mittleren Geschäftsgebühr von 1,3 auf 2,0 ergibt sich aus der Vielzahl der Rügen.

• 2,0 Geschäftsgebühr, Nr. 2300 VV RVG 9.058,00 EUR

• Auslagenpauschale, Nr. 7002 VV RVG 20,00 EUR

. Gesamt netto 9.078,00 EUR

• zuzüglich Umsatzsteuer (19 Prozent) 1.724,82 EUR

• Gesamt brutto: 10.802,82 EUR