Oberlandesgericht Düsseldorf, I-12 W 17/21

Gründe:

Die gemäß §§ 127 Abs. 2 S. 2, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthafte und auch ansonsten zulässige Beschwerde hat im Ergebnis Erfolg. Nachdem der Antragsteller nunmehr bestritten hat, dass der Finanzierungswille des Investors C. – wovon der Senat in seiner vorangegangenen 1. Beschwerdeentscheidung (I-12 W 7/21) aufgrund dessen Erklärung vom 12.10.2020 (Anl. K 11) ausgegangen ist – vom Vorliegen einer nachvollziehbaren, realistischen Unternehmensplanung abhing, kann die Ablehnung der PKH-Bewilligung nicht mehr darauf gestützt werden, dass mit Blick auf eine positive Fortführungsprognose eine insolvenzrechtliche Überschuldung, die zu einer Haftung des Geschäftsführers nach § 64 S. 1 GmbHG i. d. Fassung vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I 2026, nachstehend GmbHG aF) führen kann, nicht vorliegt. Dem Antragsteller ist vielmehr Prozesskostenhilfe zu bewilligen, denn die beabsichtigte Klage bietet auf der Grundlage des derzeitigen Sach- und Streitstandes hinreichende Aussicht auf Erfolg und erscheint nicht mutwillig. Zudem hat der Antragsteller die Bewilligungsvoraussetzungen des § 116 S. 1 Nr. 1 ZPO dargelegt.

1. Der neuerliche Prozesskostenhilfeantrag des Antragstellers ist entgegen der Auffassung des Antragsgegners zulässig.

Hat – wie hier – bereits ein PKH-Verfahren über den gleichen Gegenstand stattgefunden, steht einer wiederholten Antragstellung keine materielle Rechtskraft des früheren Beschlusses entgegen. Ein neuer Antrag kann auf neue Tatsachen gestützt werden, zu seiner Begründung können aber auch neue rechtliche Gesichtspunkte geltend gemacht werden, die im Ausgangsverfahren noch nicht berücksichtigt werden konnten. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine – an sich zulässige – Wiederholung eines Prozesskostenhilfeantrages kann nur dann verneint werden, wenn das Recht zur wiederholten Stellung eines Antrages missbraucht wird. Dabei kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an. Rechtsmissbräuchlich kann ein erneuter Antrag dann sein, wenn er mit einer von vornherein untauglichen Begründung versehen ist, beispielsweise lediglich auf die bisherige Begründung verweist, oder wenn neue Tatsachen ersichtlich nur vorgeschützt sind und eine Änderung der bisherigen Beurteilung deshalb als von vornherein ausgeschlossen erscheint (BGH, Beschl. v. 16.12.2008 – VIII ZB 78/06, juris Rn. 11 f.). Eine erneute Sachbescheidung ist erforderlich, wenn sich gegenüber dem letzten Antrag der Sach- und Streitstand geändert hat. Dafür kann es ausreichen, wenn neue rechtliche Gesichtspunkte, z.B. aufgrund einer Rechtsprechungsänderung, angeführt werden (Musielak/Voit/Fischer, ZPO, 18. Aufl. 2021, § 127 Rn. 6).

Danach ist der PKH-Antrag des Antragstellers vom 30.08.2021 zulässig. Dahin stehen kann, ob dies schon daraus folgt, dass der Antragsteller geltend macht, die Entscheidung des Senats 20.07.2021 im 1. PKH-Verfahren stehe im Widerspruch zu den Grundsätzen, die der BGH in dem Urteil vom 13.07.2021 (II ZR 84/20) zur Begründung einer positiven Fortführungsprognose allein mit einer weichen Patronatserklärung aufgestellt habe. Denn jedenfalls hat der Antragsteller nunmehr auch die Tatsachengrundlage für eine positive Fortführungsprognose, wie sie sich für den Senat nach der Erklärung des Investors C. vom 12.10.2020 darstellte, bestritten, so dass es Sache des Antragsgegners ist, die Voraussetzungen für eine positive Fortführungsprognose im Einzelnen darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen (dazu sogleich).

2. Die beabsichtigte Klage hat Aussicht auf Erfolg und erscheint nicht mutwillig (§ 114 Abs. 1 S. 1, letzter Halbs. ZPO). Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand hat der Antragsgegner die in dem Entwurf der Klageschrift vom 30.08.2021 (S. 8 ff.) aufgeführten Zahlungen im Zeitraum vom 04.01.2016 bis 25.02.2016 nach Eintritt der Überschuldung der Schuldnerin geleistet und ist daher gem. § 64 S. 1 GmbHG aF der Gesellschaft zum Ersatz verpflichtet. Entgegen dem Wortlaut setzt die Haftung des Geschäftsführers nach dieser Vorschrift nicht die förmliche Feststellung der Überschuldung voraus, ebenso wenig muss positive Kenntnis von der Überschuldung vorliegen. Vielmehr reicht für die Verwirklichung der Haftung nach S. 1 die Erkennbarkeit einer Überschuldung aus (BeckOK GmbHG/Mätzig, 49. Ed. 1.5.2021, § 64 Rn. 35). Dass die Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar waren (§ 64 S. 2 GmbHG aF), ist nicht dargelegt.

2.1. Liegt – wie hier zum 31.12.2015 unstreitig ist – eine rechnerische Überschuldung der Gesellschaft vor, ist eine positive Fortführungsprognose erforderlich, ansonsten ist die Gesellschaft auch insolvenzrechtlich überschuldet (§ 19 Abs. 2 S. 1 InsO i. d. Fassung vom 17. Oktober 2008 [BGBl. I 1982], InsO aF). Steht fest, dass die Gesellschaft zu einem bestimmten Zeitpunkt überschuldet war, so ist es Sache des Geschäftsführers, Umstände darzulegen, die es aus damaliger Sicht rechtfertigten, das Unternehmen fortzuführen (BGH, Hinweisbeschl. v. 24.09.2019 – II ZR 248/17, NZI 2020, 180, 181 Rn. 21). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt eine positive Fortführungsprognose in subjektiver Hinsicht den Fortführungswillen des Schuldners bzw. seiner Organe und in objektiver Hinsicht die sich aus einem aussagekräftigen Unternehmenskonzept herzuleitende Lebensfähigkeit des Unternehmens voraus. Dem schlüssigen und realisierbaren Unternehmenskonzept muss grundsätzlich ein Ertrags- und Finanzplan zugrunde liegen, der für einen angemessenen Prognosezeitraum aufzustellen ist und aus dem sich ergibt, dass die Finanzkraft der Gesellschaft mittelfristig zur Fortführung des Unternehmens ausreicht (BGH, Urt. v. 13.07.2021 – II ZR 84/20, NZG 2021, 1175, 1182 Rn. 68). Die objektive Überlebensfähigkeit der Gesellschaft kann sich jedoch auch aus den übrigen Umständen ergeben (BGH, Urt. v. 23.01.2018 – II ZR 246/15, NZI 2018, 407, 408 f. Rn. 23). Insbesondere scheidet eine positive Fortführungsprognose nicht bereits deshalb aus, weil die Aufrechterhaltung der Liquidität der Gesellschaft – wie hier – von der Zurverfügungstellung ausreichender finanzieller Mittel durch Dritte abhängt, auf die die Gesellschaft (noch) keinen verbindlichen Anspruch hat (BGH, Urt. v. 13.07.2021, a.a.O., S. 1183 Rn. 77).

Der Antragsgegner hat sich zur Darlegung der positiven Fortführungsprognose im Wesentlichen darauf berufen, er habe monatliche Finanzpläne, die anhand der aktuellen Daten ständig aktualisiert worden seien, aufgestellt, den sich daraus ergebenden Finanzbedarf für die bevorstehende Planungsperiode konkret mit dem Investor C. abgesprochen und die bevorstehenden Ausgaben mit diesem abgestimmt. Dieser habe bereits bei Gründung des Unternehmens zugesagt, dieses im Rahmen der vorgelegten Finanzplanung durch Darlehen zu finanzieren. Hierzu hat er sich auf die Darstellung in dem vom Antragsteller vorgelegten Schreiben von C. vom 12.10.2020 (Anl. K 11) bezogen, in dem dieser bestätigt hat, seine Finanzierungstätigkeit entsprechend den Planungen (der Geschäftsführung) ausgerichtet zu haben und dass die Geschäftsführer sich darauf hätten verlassen können, dass bei Vorlage einer realistischen, nachvollziehbaren Planung und Nachweis des Finanzbedarfs entsprechend dem von ihm bekundeten Finanzierungswillen Finanzmittel zur Verfügung gestellt würden. Aufgrund dieser Darstellung des Investors C., deren Richtigkeit der Antragsteller seinerzeit nicht in Zweifel gezogen hatte, hat der Senat seiner 1. Beschwerdeentscheidung zugrunde gelegt, dass diesem entsprechende Planungen und Nachweise tatsächlich vorgelegt und von ihm geprüft worden sind, sodass der Antragsgegner noch im März 2016 – nach der letzten Zahlung, deren Ersatz der Antragsteller vom Antragsgegner fordert – von einer fortbestehenden Finanzierungszusage und damit einer positiven Fortführungsprognose ausgehen konnte.

2.2. Der Senat hält daran fest, dass im konkreten Fall die Finanzierungszusage des ehemaligen Gesellschafters und Investors C. ein Umstand war, der bei der Beurteilung, ob vom Antragsgegner eine positive Fortführungsprognose gestellt werden konnte, zu berücksichtigen ist. Dass es sich bei der Finanzierungszusage nicht um eine harte Patronatserklärung handelte und C. auch keine qualifizierte Rangrücktrittserklärung hinsichtlich der Darlehen abgegeben hat, steht dem nicht entgegen. Vielmehr kann in Ausnahmefällen auch eine weiche Patronatserklärung eine positive Fortführungsprognose begründen (BGH, Urt. v. 13.07.2021, a.a.O. Rn. 81).

Ein solcher Ausnahmefall lag hier ausweislich des Schreibens des Investors C. vom 12.10.2020 vor, da dieser die Bereitstellung weiterer Mittel in jedem Fall vom Vorliegen einer nachvollziehbaren, realistischen Planung abhängig gemacht hatte. Eine solche Planung muss ein Geschäftsführer zu Beurteilung der Fortführungsfähigkeit ohnehin aufstellen. Dabei stellt es entgegen der Auffassung des Antragstellers keinen Widerspruch zur Rechtsprechung des BGH dar, dass der Senat im Fall der Schuldnerin bei der Beurteilung der Fortführungs- oder Fortbestehensprognose nicht entscheidend auf die Ertragsfähigkeit, sondern auf eine reine Zahlungsfähigkeitsprognose unter Berücksichtigung der weiteren Finanzierung durch den Investor C. abgestellt hat. Die Situation eines Start-Up-Unternehmens ist eine andere, als die eines Unternehmens in der Krise. Solche jungen Unternehmen sind in ihrer Ideenumsetzung, Marktetablierung und Expansion in der Regel auf Außenfinanzierungen angewiesen. Der Rückgriff auf eine Ertragsfähigkeit würde ihnen daher die Überlebensfähigkeit absprechen und sie zum Marktaustritt zwingen. Bei einem Start-Up-Unternehmen wie der Schuldnerin müssen daher die Anforderungen an die Fortführungsprognose im Lichte der Besonderheiten derartiger Unternehmen betrachtet werden (vgl. Martini/Karrasch, NZI 2021, 858, 863; zustimmend ferner Henkel, EWiR 2021, 628, 629 f.; Cavaillès/Krings, jurisPR-HaGesR 12/2021 Anm. 3; de Raet, NZG 2021, 1269 f.). Ausreichend muss sein, dass das Unternehmen mit überwiegender, also mehr als 50 %iger Wahrscheinlichkeit in der Lage ist, seine im Prognosezeitraum fälligen Zahlungsverpflichtungen aufgrund der Bereitstellung oder Zusage externer Finanzierungsmittel zu decken (Senat, Beschl. v. 20.07.2021 – I-12 W 7/21, juris Rn. 11; soweit unter Rn. 12 von einer „hinreichenden“ Wahrscheinlichkeit die Rede ist, bezieht sich dies ersichtlich auf die vorangestellten Ausführungen und sollte nicht die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit herabsetzen). Der Senat hat in seiner 1. Beschwerdeentscheidung hingegen nicht, wie der Antragsteller meint, eine Ertragsplanung oder Ertragsprognose als Voraussetzung für das Fortbestehen der Finanzierungszusage des Investors C. verlangt. Vielmehr hat er lediglich vorausgesetzt, dass eine nachvollziehbare, realistischen (Finanz‑)Planung mit einem operativen Konzept vorlag, das die geplante Etablierung der Internetplattform für Gebraucht- und Neufahrzeuge erfolgversprechend erscheinen ließ. Denn eine mittelfristige Liquiditätssicherung wird in der Regel nur dann erreicht werden, wenn durch das operative Geschäft auf Dauer ausreichend eigene Erträge erzielt werden können, weil bei einer andauernden Fremdfinanzierung perspektivisch zu erwarten ist, dass diese an entsprechende Grenzen stoßen wird (Martini/Karrasch, a.a.O.). Eine erfolgversprechende Marktentwicklung – die nach der bestrittenen Darstellung des Antragsgegners hier sogar bereits ab Juli 2016 eintreten sollte – stellt einen Umstand dar, aus dem sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine positive Fortführungsprognose ergeben kann (vgl. BGH, Urt. v. 23.01.2018, a.a.O. Rn. 23 mit der Verweisung auf die Dornier-Entscheidung, BGH, Urt. v. 13.07.1992 – II ZR 269/91, BGHZ 119, 201, 215 f., juris Rn. 15; Martini/Karrasch, a.a.O.). Entscheidend ist allein, dass bis dahin die Finanzierung durch weitere Darlehens des Investors C. unter den genannten Voraussetzungen gesichert erschien.

2.3. Nachdem der Antragsteller behauptet hat, dass tatsächlich nur zwei Finanzplanungen der Geschäftsführung existierten – nämlich der vom Antragsgegner mit der eidesstattlichen Versicherung vom 29.03.2021 (Bl. 146 ff.) vorgelegte Finanzplan von Anfang März 2016 einerseits und ein als Anl. SB 3 vorgelegter weiterer Finanzplan vom 11.05.2016 (Stand: 29.03.2016) –, die trotz der zeitlichen Nähe bei den zugrunde gelegten Zahlen erheblich voneinander abwichen, ist die Erklärung des Investors C. vom 12.10.2020 keine ausreichende Basis mehr für die Feststellung, dass der Antragsgegner in dem hier in Rede stehenden Zeitraum von Anfang Januar bis Ende Februar 2016 von einer positiven Fortführungsprognose ausgehen konnte. Wurde C. entgegen dessen Erklärung bereits vor September 2016 keine nachvollziehbare, realistische Planung vorgelegt, liegt der Schluss nahe, dass die weitere Finanzierung durch ihn nicht von einer Planung abhing, sondern durch andere Gründe motiviert war, etwa dem Wunsch, seiner Tochter, die nach Darstellung des Antragstellers 88 % der Gesellschaftsanteile hielt – in der Gesellschafterliste war allerdings allein D. eingetragen –, zum wirtschaftlichen Erfolg zu verhelfen. Dann konnte sich der Antragsgegner allerdings nicht darauf verlassen, dass C. die Gesellschaft bis zur erfolgreichen Etablierung am Markt jederzeit weiter finanziell unterstützen würde, vielmehr hing dies allein noch von dem Willen des Investors ab. Dann konnten auch entsprechende Finanzierungsbeiträge in einer Finanzplanung keine Berücksichtigung finden.

Unter diesen Umständen genügt der Antragsgegner, der sich im PKH-Verfahren darauf beschränkt hat, vorzutragen, die Auseinandersetzung darüber, ob das Unternehmenskonzept schlüssig und die Finanzplanung realistisch gewesen seien, müsse dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben und im PKH-Verfahren sei eine tiefgründige Auseinandersetzung mit dieser Frage nicht möglich, nicht mehr seiner Darlegungslast für das Vorliegen einer positiven Fortführungsprognose. Er muss vielmehr nun im Einzelnen darlegen und beweisen, dass er im fraglichen Zeitraum nicht nur subjektiv den Willen zur Fortführung des Unternehmens hatte, sondern nachvollziehbar eine Finanzplanung mit einem Unternehmenskonzept aufgestellt hatte, die schlüssig und realisierbar war. Dazu genügt nicht die bloße Vorlage entsprechender Zahlen, vielmehr ist deren Herleitung zu erläutern und darzulegen, inwieweit die Zahlen laufend der tatsächlichen Geschäftsentwicklung angepasst wurden. Sofern dabei Finanzierungsbeiträge des Investors C. zur Vermeidung einer Zahlungsunfähigkeit eingeplant wurden, setzt dies weiter den Nachweis voraus, dass dem Investor entsprechende Planungen vorgelegt worden sind und er seine Finanzierungszusage – auch noch im streitgegenständlichen Zeitraum – hiervon abhängig gemacht hat.

3. Danach ist dem Antragsteller nunmehr Prozesskostenhilfe für die beabsichtigte Klage zu gewähren. Er hat dargelegt, dass die Kosten aus der verwalteten Vermögensmasse nicht aufgebracht werden können und den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten nicht zuzumuten ist, die Kosten aufzubringen (§ 116 S. 1 Nr. 1 ZPO).

II.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (§ 127 Abs. 4 ZPO).