Oberlandesgericht Düsseldorf, 7 U 213/21

G r ü n d e :

Der Kläger nimmt die Beklagte als Herstellerin des Motors A., der in dem von ihm am 17.03.2017 bei der Firma B.-GmbH, C.-Stadt zum Preis von 25.900,- € erworbenen Gebrauchtfahrzeug VW Golf GTD (Erstzulassung 26.04.2016) verbaut ist, auf Schadensersatz wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Anspruch.

Der Kläger hat in erster Instanz den von ihm seinerzeit gezahlten Kaufpreis von 25.900,- € abzüglich einer (auf der Basis einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km berechneten) Nutzungsentschädigung von 4.337,43 €, ergibt 21.562,57 €, zurückverlangt.

Das Kraftfahrtbundesamt (KBA) untersuchte nach Bekanntwerden des sogenannten Dieselskandals im Hinblick auf die D.-Motoren im Auftrag des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) unter anderem Motoren des Motortyps A. der Emissionsklasse Euro 5 und Euro 6 auf unzulässige Abschalteinrichtungen im Zusammenhang mit einer Umschaltlogik. Das BMVI stellte unter Berufung auf diese Untersuchungen fest, dass sich Hinweise, dass Motoren der Baureihe A. (Euro 6) ebenfalls von Abgasmanipulationen betroffen seien, als unbegründet erwiesen hätten.

Ein Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeugs wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Zusammenhang mit einer Umschaltlogik erfolgte nicht.

Der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs verfügt über eine Software, die als sogenanntes Thermofenster bezeichnet wird, bei dem die Abgasreinigung über eine Abgasrückführung erfolgt. Letztere wird bei kühleren oder hohen Außentemperaturen reduziert oder automatisch abgeschaltet.

Des Weiteren ist in dem mit dem Motor der Baureihe A. ausgestatteten Fahrzeug eine Fahrkurvenerkennung verbaut, die erkennt, ob das Fahrzeug einen Prüfzyklus durchfährt.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, das im Fahrzeug installierte Thermofenster stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 3, Art. 3 Nr. 10 EGVO 715/2007 dar, was inzwischen auch der EuGH mit Urteil vom 17.12.2020 so entschieden habe. Auch wenn die für das Fahrzeug erteilte EG-Typengenehmigung bislang noch nicht entzogen worden sei, entspreche es dennoch nicht den gesetzlich vorgeschriebenen Abgasgrenzwerten und der Euro-6-Norm.

Der Kläger hat behauptet, dass die Beklagte und ihre Vorstände vom Einbau der Abschalteinrichtung in das streitgegenständliche Fahrzeug gewusst hätten.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass es, soweit der Kläger seine Ansprüche auf die Einrichtung des sogenannten Thermofensters stütze, bereits an den subjektiven Anspruchsvoraussetzungen fehle. Der Kläger habe nicht dargetan, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Entwicklung des in seiner Wirkungsweise von der Klägerin dargelegten Thermofensters in dem Bewusstsein gehandelt habe, möglicherweise einen Gesetzesverstoß zu begehen, oder dies zumindest billigend in Kauf genommen habe. Die Klage habe auch keinen Erfolg, soweit sie mit der Verwendung einer Zykluserkennung mit Umschaltlogik begründet worden ist. Insofern erfolge der Sachvortrag des Klägers ins Blaue hinein. Es seien keine Anhaltspunkte vorgetragen, aufgrund derer davon ausgegangen werden könne, dass der hier streitgegenständliche Motor mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung, wie dies bei den Motoren D. der Fall ist, ausgestattet sei. Dies könne nicht aus der Applikationsrichtlinie der Beklagten hergeleitet werden. Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bzw. § 16 UWG seien ebenso wie Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV nicht gegeben.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine Ansprüche auf Schadensersatz unter Berücksichtigung einer Nutzungsentschädigung noch i.H.v. 18.099,73 €, Feststellung des Annahmeverzugs und Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten weiterverfolgt. Er rügt, das Landgericht habe die Darlegungs- und Substantiierungsanforderungen für das Vorliegen einer unzulässigen Abschaltvorrichtung verkannt. Die strengen Anforderungen, die der Bundesgerichtshof – vergleiche Entscheidung vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19 – an die Annahme eines Vortrags ins Blaue hinein stelle, seien hier nicht erfüllt. Mittlerweile habe auch der EuGH am 17.12.2020 – C-693/18 – entschieden, dass Abschalteinrichtungen wie die streitgegenständliche, die sich auf die Funktionsweise der Abgasreinigung auswirke, illegal seien, wenn sie die Abgasreinigung nur auf dem Prüfstand der Zulassungsbehörden vollumfänglich zulasse, im Straßenbetrieb jedoch drossele.

Das Landgericht habe zu Unrecht eine sittenwidrige Handlung der Beklagten im Rahmen der unstreitigen Verwendung eines Thermofensters verneint. Die Beklagte verfüge über eine Rechtsabteilung, mit der sie bei der Entwicklung von Motoren und der dazugehörigen Software Rücksprache nehme. Ihr müsse daher bewusst gewesen sein, dass sie bei falscher Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe „Abschalteinrichtung“ und „ Emissionskontrollsystem“ einen Gesetzesverstoß begehe.

Die Täuschungsabsicht ergebe sich aus der von der Beklagten erstellten Applikationsrichtlinie. Des Weiteren verweist der Kläger auf ein Schreiben des Sachverständigen E. vom 14.04.2021 zu einem in einem anderen Fahrzeug verbauten Motor A.. Auch ergebe sich aus den von der Beklagten dem KBA vorgelegten Präsentationsunterlagen vom 02.10.2015, dass auch bei dem Motor A. eine Prüfungserkennungssoftware wie bei dem Motor D. vorhanden sei.

Die Beklagte habe sich dazu zu erklären, welche Informationen sie dem KBA vorgelegt bzw. verschwiegen habe. Die Beklagte habe sehr wohl erkannt, dass sie illegale Abschalteinrichtungen implementiere.

„Verfahrensbegleitend“ trägt der Kläger zum NSK- Katalysator vor, dass die vom KBA hinsichtlich des A.-Motors erteilte Typengenehmigung nicht geltendem Recht entspreche, weil eine Abschalteinrichtung, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringere, unzulässig und durch keinen Ausnahmetatbestand nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 gedeckt sei. Die deutsche Umwelthilfe habe hierzu Unterlagen veröffentlicht, die dem KBA vorher nicht bekannt gewesen seien. Bei Fahrzeugen mit einem A.-Motor sei eine Software verbaut, welche mittels einer sogenannten Fahrkurvenerkennung die Vorkonditionierung für die Messung auf dem Teststand im NEFZ erkenne und dann die Abgasrückführung in einer anderen Weise als im normalen Straßenverkehr regele. Erst nach Aufdeckung der Manipulation durch die kalifornische Luftreinhaltungsbehörde habe das KBA die Beklagte aufgefordert, Stellung zu den zu dem Zeitpunkt vermuteten Abschalteinrichtungen und der Prüfstandserkennung zu nehmen. Wie sich aus dem Zwischenbericht des E. vom 29.07.2021 ergebe, fahre das Fahrzeug weit überwiegend ohne jegliche Regeneration des NSK-Katalysators, wovon das KBA bis heute nichts wisse. Die Beklagte habe die Ansteuerung des NSK-Katalysators eigens für den NEFZ-Prüfstand manipuliert. Durch die geschickte Implementierung einer Bedatung habe die Beklagte die im Normalbetrieb beladungsgesteuerte Regenerationen abgeändert, wie sich aus den Applikationsrichtlinien und Freigabevorgaben für den A. ergebe. Die Beklagte habe bis mindestens Januar 2018 keine Entfernung der Fahrkurvenerkennung gewollt. Es sei selbst noch im Jahr 2020 eine Fahrkurve im A. verbaut worden. Des Weiteren habe die Beklagte das OBD-System so manipuliert, dass nicht angezeigt werde, dass der NSK-Katalysator im Straßenbetrieb trotz vollständiger Beladung nicht regeneriere und die AGR-Rate zu niedrig sei.

Wenn die Beklagte dem Kraftfahrtbundesamt zwar einerseits offengelegt habe, dass es eine Umschaltungsstrategie auf dem Prüfstand gebe, welche sie zuvor bei der Typengenehmigung nicht angegeben habe, gleichzeitig aber behaupte, es gebe keinerlei Unterschiede im Emissionsverhalten, unabhängig davon, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde oder nicht, sei der Beklagten von Anfang an bewusst gewesen, dass sie die Typengenehmigung erschleiche. Das KBA sei abermals getäuscht worden, indem die Beklagte die Einsichtnahme in die Quellcodes des Motorsteuerungsgeräts verweigert habe. Eine Typengenehmigung hätte unter den damaligen Voraussetzungen nie erteilt werden dürfen und sei zu widerrufen. Beim Technik Workshop habe sich das KBA auf die falschen Angaben der Beklagten verlassen und das Vorhandensein von unzulässigen Abschalteinrichtungen fehlerhaft verkannt. Zahlreiche Gerichte hätten die Beklagte deshalb wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach § 826 BGB verurteilt. Die Beklagte habe die Darlegungslast dafür, dass die Grenzwerte auch bei einer Deaktivierung der am Ende des Precon erfolgten NSK-Regeneration und der Umschaltung auf eine nur streckengesteuerte Regeneration im Test sicher eingehalten würden und die AGR-Rate nicht nur im NEFZ erhöht bleibe. Die Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten sei nicht durch ein späteres Verhalten entfallen. Der A.-Motor sei zu keinem Zeitpunkt Gegenstand einer wie auch immer gearteten Offenlegung gewesen. Ohnehin reiche schon ein fahrlässiges Verhalten nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 5 Abs. 1 VO (EWG) 715/2007 für eine Haftung der Beklagten aus. Hilfsweise regt die Beklagte an, dass das Gericht das KBA zu Umfang und Ergebnissen seiner Überprüfungen hinsichtlich des Motortyps A. und zu den von der Beklagten im Typengenehmigungsverfahren gemachten Angaben befrage.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 14.06.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf,

22
1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 18.099,73 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Volkswagen Golf GTD mit der Fahrzeug-Identifizierungs-nummer 00000;
23
2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu Ziffer 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet;
24
3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von vorgerichtlichen Kosten für die Rechtsverfolgung i.H.v. 2.231,25 € freizustellen;
25
4. festzustellen, dass sich der über den Antrag zu 1) hinausgehende Zahlungsantrag erledigt hat.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das zu ihren Gunsten ergangene Urteil des Landgerichts und tritt den Ausführungen des Klägers in dessen Berufungsbegründung im Einzelnen entgegen.

Das Landgericht habe die Substantiierungsanforderungen, die es an den Vortrag des Klägers gestellt habe, nicht in unzulässiger Weise überspannt. Anknüpfungstatsachen dafür, dass der Motor A. wie auch der Motor D. eine unzulässige Abschalteinrichtung enthalte, beständen nicht. Die beiden Motortypen seien völlig unterschiedlich. Das KBA habe den Motor Typ A. auf unzulässige Abschalteinrichtungen untersucht, diese verneint und gerade keinen entsprechenden Rückrufbescheid wie beim D. erlassen. Schadensersatzansprüche auf deliktischer Grundlage würden beim A. in der obergerichtlichen Rechtsprechung einhellig abgelehnt. Die Voraussetzungen für eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten seien nicht erfüllt.

Der Vortrag des Klägers zur Fahrkurvenerkennung sei in zweiter Instanz neu und nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Das KBA bewerte die in bestimmten A.-Fahrzeugen zum Einsatz kommende Fahrkurvenerkennung nicht als unzulässig, da die Funktion bei bestimmten Aggregaten entweder keinen messbaren Einfluss auf die NOx- Emissionen habe und/oder jedenfalls nicht dazu erforderlich sei, die NOx- Grenzwerte im Zeitpunkt der EG-Typengenehmigung einzuhalten. Das Fahrzeug des Klägers sei von einer freiwilligen Service-Maßnahme im Rahmen des nationalen Forums Diesel erfasst. Diese Maßnahme diene der Verbesserung der Luftqualität in deutschen Innenstädten. Mit der Maßnahme werde auch die im Fahrzeug hinterlegte Fahrkurvenerkennung entfernt. Somit schlössen sich freiwillige Servicemaßnahmen und das Vorliegen von unzulässigen Abschalteinrichtungen gegenseitig aus. Es gebe kein Verbot der Implementation einer Fahrkurvenerkennung als solcher. Zudem habe die Beklagte das KBA über die Existenz einer Fahrkurvenerkennung in bestimmten A.-NSK-Fahrzeugen im Oktober 2015 informiert. Das KBA habe eigene, umfangreiche Untersuchungen am A. vorgenommen, um die Auswirkungen der Fahrkurvenerkennung auf das NOx- Emissionsverhalten zu ermitteln und die Ergebnisse im Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen aus April 2016 veröffentlicht. Entgegen dem Vortrag des Klägers habe es zur Ermittlung des Einsatzes von unzulässigen Abschalteinrichtungen keiner detaillierten Auswertung der Motorsteuerungssoftware und Heranziehung der Quellcodes bedurft. Vielmehr habe das KBA anhand eines umfangreichen Prüfprogramms und mithilfe der anschließend vorgenommenen Vergleiche der Messergebnisse zuverlässig Rückschlüsse zum fehlenden Einsatz von unzulässigen Systematiken in A.-Fahrzeugen Ende 2015/Anfang 2016 ziehen können. Da infolge der Umschaltlogik in den D.-Fahrzeugen Ende 2015 eine generelle Verunsicherung bei den Fachabteilungen bestanden habe, habe die Beklagte für die A.-Fahrzeuge im November 2015 entschieden, die Fahrkurvenerkennung künftig auszubauen. Das Instrument, mit dem VW-intern eine solche Änderung der Bedatung des Motorsteuerungsgeräts festgelegt worden sei, sei die Applikationsrichtlinie A. gewesen. Es finde auch keine vollständige Deaktivierung der NSK-Regeneration bei bestimmten Umgebungstemperaturen, insbesondere solchen unter 15 °C statt. Die vom Kläger in zweiter Instanz vorgelegte Analyse des Herrn E. lasse keinen Rückschluss auf den Einsatz unzulässiger Abschalteinrichtungen im Fahrzeug des Klägers zu. Dies habe auch das KBA bestätigt, und zwar bereits deshalb, da die Funktion nicht grenzwertrelevant sei.

Der Kläger habe auch keine Ansprüche wegen des Einsatzes eines Thermofensters in seinem Fahrzeug. Insofern liege schon keine unzulässige Abschalteinrichtung vor. Die Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 in der Rechtssache C- 693/18 betreffe allein die Umschaltungslogik des D.-Motors.

Aus den Entscheidungen des BGH vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19 – und 09.03.2021 – VI 889/20 ergebe sich, dass der Einsatz eines Thermofensters allein kein objektiv sittenwidriges Verhalten begründe. Weitere Umstände, die hinzutreten müssten, lägen nicht vor, insbesondere habe die Beklagte das KBA, dem der Einsatz von Thermofenstern in Dieselfahrzeugen seit Einführung der Abgasrückführungstechnologie bekannt sei, nicht getäuscht.

Eine Pflicht zur detaillierten Offenlegung von Emissionsstrategien habe für Fahrzeugtypen, die vor Mai 2016 bereits typgenehmigt worden seien, nicht bestanden. Unabhängig davon habe die Beklagte dem KBA den allgemeinen Einsatz einer temperaturabhängigen Abgasrückführung für den hier betroffenen Fahrzeugtyp offengelegt. Das KBA sei über die konkrete Ausgestaltung der Abgasrückführung in A.-Aggregaten, insbesondere über das Thermofenster im Rahmen eines Workshops im Januar 2016 in Kenntnis gesetzt worden. Mittlerweile habe das KBA für alle repräsentativen A.-Aggregate der Abgasstufen EU5 und EU6 bestätigt, dass diese keine unzulässige Abschalteinrichtung, mithin auch kein Thermofenster enthielten.

Der klägerische Vortrag zum Einsatz einer angeblichen Lenkwinkelerkennung, sei unzutreffend. Eine solche komme in dem betroffenen Fahrzeug nicht zum Einsatz, wie auch keine unzulässige Getriebemanipulation. Auch seien die Vorwürfe zu einer unzulässigen Ausgestaltung des OBD-Systems unzutreffend.

Die vom KBA in Bezug auf bestimmte T6-Fahrzeuge der Beklagten mit dem Motor A. verfügte Rückrufaktion betreffe den vom Kläger erworben VW Golf nicht. Auch hätten die von der Beklagten angebotenen freiwilligen Software-Updates nicht dazu gedient, verpflichtende Rückrufe durch das KBA zu verhindern. Zudem gebe es bei den freiwilligen Software-Maßnahmen im Rahmen des Nationalen Forums Diesel keine vom KBA vorgegebene Quote, die zu erfüllen gewesen wäre. Das KBA habe für den hier betroffenen Fahrzeugtyp in einer amtlichen Auskunft gegenüber dem Landgericht Freiburg vom 12.10.2020 bestätigt, dass darin keine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz komme. Dem Kläger sei kein Schaden entstanden, weil zu keinem Zeitpunkt das Risiko einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung bestanden habe. Die Beklagte habe sich weder durch den Einsatz eines Thermofensters noch durch den einer Fahrkurvenerkennung sittenwidrig verhalten. Das KBA sei vor dem Erwerb des Fahrzeugs durch den Kläger am 17.03.2017 bereits über die Existenz der Fahrkurvenerkennung informiert gewesen.

Ansprüche auf Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV beständen nicht, weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Regelungen der VO (EG) Nr. 715/2007 und §§ 6, 7 EG-FGV keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

Der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch ergibt sich weder aus §§ 826, 31 BGB noch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV, weil es bereits an einem dem Kläger entstandenen Schaden fehlt.

Dem Kläger drohte für sein im März 2017 erworbenes Fahrzeug niemals eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung gemäß § 5 Abs. 1 FZV. Vielmehr hatte das Kraftfahrt-Bundesamt den Motor Typ A. zum damaligen Zeitpunkt bereits mehrfach untersucht und wusste seit dem Jahr 2015 von der Prüfstandserkennung und dem sog. Thermofenster. Dennoch hat es weder damals noch in der Folgezeit Grund zur Beanstandung des hier betroffenen Motors gefunden, wodurch belegt ist, dass von vornherein das Risiko einer Nichtnutzbarkeit nicht einmal abstrakt bestand, sodass auch aus der „ex ante Sicht des Käufers“ zum Zeitpunkt des Erwerbs im März 2017 nicht von einem objektiv wirtschaftlich nachteiligen Vertragsschluss, in dem nach dem grundlegenden Urteil des Bundesgerichtshofs zum Dieselskandal der Schaden gelegen hat, ausgegangen werden kann (OLG München, Beschluss vom 15.03.2021 – 20 U 7287/20 –; OLG Bamberg, Urteil vom 26.11.2020 – 1 U 368/19 –, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.02.2021 – I-12 U 21/20).

Im Übrigen liegt weder in der unstreitig in dem Motor des Typs A. verbauten Prüfstandserkennung noch in dem sog. Thermofenster eine vorsätzlich sittenwidrige Schädigungshandlung im Sinne von § 826 BGB.

Zwar hat der EuGH (C-128/20, C-134/20 und C-145/20) auf Vorlage österreichischer Gerichte am 14.07.2022 entschieden, dass eine Einrichtung, die die Einhaltung der in der Verordnung Nr. 715/2007 vorgesehenen Emissionsgrenzwerte nur innerhalb des Thermofensters gewährleiste, eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung darstelle. Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 715/2007 sei dahin auszulegen, dass eine Abschalteinrichtung, die die Einhaltung der in dieser Verordnung vorgesehenen Emissionsgrenzwerte nur innerhalb des Thermofensters gewährleiste, nicht allein deshalb unter die in dieser Bestimmung vorgesehene Ausnahme vom Verbot der Verwendung solcher Einrichtungen fallen könne, weil diese Einrichtung zur Schonung von Anbauteilen wie AGR-Ventil, AGR-Kühler und Dieselpartikelfilter beitrage, es sei denn, es sei nachgewiesen, dass diese Einrichtung ausschließlich notwendig sei, um die durch eine Fehlfunktion eines dieser Bauteile verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wögen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeug darstellten. Eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeuges gewährleistet sei, könne nicht unter die in Art. 5 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung Nr. 715/2000 vorgesehene Ausnahme fallen.

Der BGH hat jedoch wiederholt entschieden, dass das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung als solches nicht ausreiche, um eine Haftung nach § 826 BGB zu rechtfertigen (Urteil vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19 – juris; Beschluss vom 21.03.2022 – VIa ZR 334/21, juris; Beschluss vom 29.06.2022 – VIa ZR 762/21 - ). Etwas anderes könnte dann gelten, wenn die Beklagte unzutreffende Angaben im Typengenehmigungsverfahren gemacht und sich die EG-Typengenehmigung quasi erschlichen hätte. Dies kann jedoch nicht festgestellt werden.

Hierzu hat der Kläger auf Seite 13 der Klageschrift vorgetragen, dass mit Nichtwissen bestritten werde, dass die Beklagte dem KBA die erforderlichen Angaben im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens gemacht und die entsprechenden Unterlagen vollständig vorgelegt habe. Auch in zweiter Instanz hat der Kläger nicht konkret dargelegt, in welcher Hinsicht die Beklagte falsche Angaben im Typengenehmigungsverfahren gemacht haben soll. Dies ergibt sich auch nicht aus seinen Ausführungen auf Seite 15 ff. der Berufungsbegründung und im Schriftsatz vom 20.10.2022. Seine Auffassung, dass die Beklagte sich in Bezug auf das mit dem Software-Update aufgespielte Thermofenster äußern und erklären müsse, welche Informationen dem KBA in diesem Kontext vorgelegt oder nicht vorgelegt worden seien, trifft nicht zu. Die Beklagte muss dem Kläger seinen Anspruch nicht schlüssig machen. Er kann hierzu selbst Erkundigungen beim KBA einziehen und die dort mit der Sache betrauten Mitarbeiter als Zeugen benennen.

Der im Schriftsatz vom 17.08.2021 neue Vortrag des Klägers, die Beklagte habe das KBA getäuscht, indem sie die Einsicht in die Quellcodes der Motorsteuerungssoftware verweigert habe, ist nach § 531 Abs. 2 ZPO schon nicht zuzulassen. Außerdem ergibt sich daraus nicht, dass die Einsicht in die Quellcodes zum Typengenehmigungsverfahren gehört hätte. Soweit der Kläger ausführlich vorträgt, was das KBA alles nicht gewusst habe und deshalb die Typengenehmigung zu Unrecht erteilt habe, ergibt sich daraus nicht, dass die Beklagte das KBA durch falsche Angaben getäuscht hätte. Auch dient die Einholung einer beim KBA einzuholenden amtlichen Auskunft, die der Kläger hilfsweise anregt, nicht der Ausforschung, sondern der Feststellung von Tatsachen, die der Kläger zunächst schlüssig vorzutragen hätte.

Die Tatsache, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über eine Fahrkurvenerkennung verfügt, bietet weder für sich noch im Zusammenhang mit dem sog. Thermofenster einen greifbaren Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte die mit der Fahrkurvenerkennung verbundene Prüfstanderkennung in vergleichbarer Weise wie bei den Motoren des Typs D. einsetzte, um das KBA über die nicht gewährleistete Einhaltung der NOx-Emissionsgrenzwerte zu täuschen.

Es ist in objektiver Hinsicht unstreitig, dass das Fahrzeug des Klägers die gesetzlichen Grenzwerte auch ohne die Prüfstandserkennungssoftware bei der Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) - Prüfung einhält. Dass die entsprechenden Werte im Realbetrieb diejenigen, die im seinerzeit maßgeblichen NEFZ erzielt werden, erheblich übertreffen, ist schon angesichts der Unterschiede der Bedingungen unabhängig von der Verwendung einer Umschaltlogik zu erwarten und deshalb kein geeigneter Vergleichsmaßstab (BGH, Beschluss vom 26.04.2022 – VI ZR 435/20 –,VersR 2022, 1122; OLG München, Beschluss vom 14.06.2022 – 36 U 41/22 –, juris).

Darüber hinaus kann der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht kein sittenwidriger Schädigungsvorsatz angelastet werden. Die Beklagte hat die Fahrkurvenerkennung gegenüber dem KBA im Oktober 2015 offengelegt. Daraufhin erfolgte umfangreiche Prüfungen des KBA haben, wie durch die auch im vorliegenden Verfahren vorgelegten Auskünfte des KBA aus anderen Verfahren belegt ist, ergeben, dass der Motor des Typs A. unter keinem Gesichtspunkt beanstandet worden ist. Wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 20.05.2022 – I-7 U 24/21 –), ist die vom KBA sowie einigen Oberlandesgerichten (vergleiche OLG Hamm, Urteil vom 07.12.2020 – 8 U 45/20 –, juris; OLG München, Urteil vom 14.04.2021 – 15 U 3584/20 –, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 24.08.2021 – 3 U 184/21 –, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 04.05.2021 - 16a U 202/19 –, juris) geteilte Rechtsauffassung der Beklagten, wonach es sich bei der Fahrkurvenerkennung in der in Rede stehenden Ausprägung nicht um eine Abschalteinrichtung handelt, zumindest vertretbar, sodass ein sittenwidriges Gepräge des Verhaltens der Beklagten nicht angenommen werden kann. Eine erhöhte Gleichgültigkeit der Beklagten gegenüber den gesetzlichen Anliegen zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und der Umwelt ist bezogen auf die in Rede stehende Fahrkurvenerkennung nicht ersichtlich. Insgesamt fehlt es daher an einem derart arglistigen Vorgehen der Beklagten, das die Qualifikation ihres Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde.

Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV ist -abgesehen von einem fehlenden Schaden des Klägers – nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –a.a.O.; Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20 –, juris, Urteil vom 23.09.2021 – III ZR 200/20 –, juris) wegen des sog. Thermofensters nicht gegeben, weil diese Normen keine Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB sind.

An dieser Auffassung ist auch angesichts der Schlussanträge des Generalanwalts F. in der Rechtssache C-100/21, wonach Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46 dahin auszulegen sind, dass sie die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs schützen, insbesondere das Interesse, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 715/2007 ausgestattet ist, weiter festzuhalten.

Beginnend mit dem Reichsgericht (RGZ 79, 85 ff. und 128, 298 ff.) hat die Rechtsprechung in unzähligen Entscheidungen deutlich gemacht, dass die Ersatzfähigkeit von Schäden gemäß § 823 Abs. 2 BGB im Kern davon abhängt, dass die vom Geschädigten bemühte Norm tatsächlich auf den Schutz individueller Interessen abzielt, indem sie nach Sinn und Inhalt zumindest auch dazu dienen soll, den einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Die Schaffung eines weiteren individuellen Schadensersatzanspruchs über § 823 Abs. 2 BGB muss im Lichte des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen und darf nicht im Widerspruch zu allgemeinen Rechtsprinzipien stehen, sofern dies nicht ausdrücklich gewollt sein sollte. Deshalb darf die Schutzgesetzeigenschaft bei reinen Vermögensschäden nur mit besonderer Zurückhaltung bejaht werden, weil sich der Gesetzgeber dezidiert gegen deren allgemeine deliktsrechtliche Ersatzfähigkeit entschieden hat (Hau/Poseck in BeckOK BGB, Stand 01.08.2022, § 823 Rn. 276 ff.).

Gemessen hieran sind die Voraussetzungen eines Schutzgesetzes im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB bezogen auf §§ 6, 27 EGBGB-FGV nicht gegeben.

Mit der EG-FGV bezweckte der nationale Normgeber in Umsetzung der RL 2007/46/EG in nationales Recht die Harmonisierung des öffentlich-rechtlichen Zulassungsrechts von Kraftfahrzeugen. Die Absicht, darüber hinaus die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs zu schützen, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, lässt sich weder dem Wortlaut der nationalen Normen entnehmen noch ergibt sich dies aus sonstigen Umständen (OLG Nürnberg, Beschluss vom 11.07.2022 – 2 U 3838/21, BeckRS 2022, 16603).

Soweit der Generalanwalt mit seinen Schlussanträgen in der Rechtssache C- 100/21 vorgeschlagen hat, dass Art. 18 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 und Art. 46 der Richtlinie 2007/46 dahin auszulegen sind, dass sie die Interessen eines individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeuges schützen, insbesondere das Interesse, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 der Verordnung Nr. 217/2007 ausgestattet ist, hat er betont, dass es jedoch Sache der Mitgliedstaaten sei, die Regeln für die Art und Weise der Berechnung des Ersatzes des Schadens, der dem Erwerber entstanden ist, festzulegen, sofern dieser Ersatz in Anwendung des Effektivitätsgrundsatzes dem erlittenen Schaden angemessen ist. Es ist also im Rahmen des nationalen Haftungsrechts zu bestimmen, wie der entstandene Schaden zu ersetzen ist, wobei die im nationalen Schadensersatzrecht festgelegten Voraussetzungen wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen zu verhängen ermöglichen müssen. Insoweit ist festzustellen, dass in der deutschen Rechtsordnung zahlreiche abgestufte Instrumente des Vertrags- und Deliktsrechts bereitstehen, die nicht nur das Interesse des Erwerbers schützen, nicht ein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattetes Fahrzeug zu erwerben, sondern zudem einen erheblichen Anreiz für die Hersteller von Motoren bieten, unionsrechtliche Vorschriften einzuhalten. Es bestehen verschuldensunabhängige kaufvertragliche Ansprüche gegen den Fahrzeugverkäufer, sodass Ansprüche aus unerlaubter Handlung gegen den Fahrzeughersteller erst nach Ablauf der gemäß der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie europarechtlich einheitlichen Gewährleistungsfrist von zwei Jahren in den Fokus treten. Der Fahrzeughersteller unterliegt wegen etwaiger Aufwendungen des Fahrzeugverkäufers im Rahmen der Gewährleistung gemäß § 445a BGB dem Rückgriff des Händlers, hat also wirtschaftlich die Folgen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen gegebenenfalls voll und alleine zu tragen, was einen ausreichenden Anreiz bietet, die Unionsvorschriften einzuhalten. Des Weiteren bestehen verschuldensabhängige Ansprüche, deren Umfang davon abhängt, welcher Verschuldensvorwurf dem Hersteller zu machen ist. Ein Hersteller, der im Sinne von § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat, ist nicht nur inhaltlich, sondern aufgrund differenzierter Verjährungsvorschriften auch zeitlich deutlich weitergehenden Rechtsfolgen ausgesetzt als ein solcher, den lediglich der Vorwurf leichter Fahrlässigkeit trifft.

Dieses abgestufte und interessengerechte System würde im Ergebnis zerstört, wenn die §§ 6, 27 EG-FGV in der Weise als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ausgelegt würden, dass beispielsweise schon ein auf leichter Fahrlässigkeit beruhender Verstoß gegen sich aus der VO (EG) Nr. 715/2007 ergebende Verpflichtungen einen auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichteten deliktischen Schadensersatzanspruch eines Fahrzeugerwerbers zur Folge hätte, der noch viele Jahre nach Herstellung des Motors geltend gemacht werden könnte (OLG Nürnberg, a.a.O.; OLG München, Beschluss vom 01.07.2022 – 8 U 1671/22 –, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022 – 24 U 115/22 –, juris; OLG Schleswig, Beschluss vom 27.06.2022 – 7 U 44/22 –, juris).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 in Verbindung mit § 711 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Frage, ob die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB verletzt, angesichts der Vielzahl von vergleichbaren Fällen grundsätzliche Bedeutung hat und zahlreiche Oberlandesgerichte Verfahren im Hinblick auf das beim EuGH anhängige Vorabentscheidungsersuchen des Landgerichts Ravensburg - C-100/21- ausgesetzt, den Eintritt eines Schadens also bejaht haben.

Streitwert II. Instanz: bis 22.000,- €

… … …

Vorsitzender Richter am OLG Richterin am OLG Richterin am OLG