Oberlandesgericht Düsseldorf, 5 U 5/21

GRÜNDE

Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadenersatz aufgrund einer behaupteten Abgasmanipulation. Der Kläger bestelle am 20.1.2012 bei einer am Verfahren nicht beteiligten Verkäuferin einen A., Typ B., zu einem Kaufpreis von 66.000 € als Neuwagen. Das Fahrzeug verfügt über einen Motor der Serie 001, der ausweislich der Zulassungsbescheinigung der Abgasnorm Euro 5 entspricht. Einen amtlichen Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes (KBA) gibt es zu diesem Fahrzeug nicht. Das Fahrzeug verfügt nicht über eine Abgasnachbehandlung mittels eines SCR-Systems.

Der Kläger hat behauptet, das Fahrzeug verfüge über eine Software zur Prüfstanderkennung und ein sogenanntes Thermofenster. Die Einhaltung der gesetzlichen Grenzwerte auf dem Prüfstand erfolge nur aufgrund einer Manipulationssoftware.

Wegen der Einzelheiten wird gem. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Mit dem am 8.12.2020 verkündeten Urteil hat die 3. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat ausgeführt: Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 826 BGB. Es fehle an einem hinreichend substantiierten Vortrag des Klägers. Der Kläger trage lediglich allgemein vor, sein Fahrzeug sei von Abgasmanipulationen betroffen bzw. müsse davon betroffen sein. Diese Vermutung begründe er mit Testergebnissen anderer Motoren und Fahrzeugtypen.

Ein Vortrag sei unschlüssig, wenn er ohne greifbare Anhaltspunkte willkürlich ins Blaue hinein aufgestellt werde. Die Indizien, die der Kläger für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung vorgebracht habe, seien nach diesen Maßstäben nicht ausreichend. Für das streitgegenständliche Fahrzeug liege kein Rückruf vor. Der Rückruf betreffe mit den A. C. und D. zwar Fahrzeuge, in denen ebenfalls der Motor Typ 001 verbaut sei. Dies genüge aber nicht. Denn die zurückgerufenen Fahrzeuge seien andere Modelle, unterfielen der Abgasnorm EU 6 und wiesen auch nicht exakt den gleichen Motorentyp auf (001 D30S1 statt 001 D30O0). Die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen hätten den Vorwurf einer prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtung oder des Betrugs gerade nicht bestätigt.

Den Ausführungen des Klägers zu angeblichen Abschalteinrichtungen bei den Motoren 002 und 003 fehle es an Fallbezug. Der Vortrag zu einer Abgasnachbehandlung mittels AdBlue gehe fehl, da nicht ersichtlich sei, dass das Fahrzeug diese Technik nutze. Aus der Einführung eines SCR-Katalysators und AdBlue Technik bei dem Nachfolgemodell könne nicht geschlossen werden, dass bei dem Fahrzeug des Klägers eine Manipulationssoftware eingesetzt worden sein müsse. Auch wenn Fahrzeuge ständig weiterentwickelt würden, gebe es bei Einführung einer neuen Technik keinen Erfahrungssatz, dass die Vorgängergeneration eine Manipulationssoftware enthalten haben müsse.

In der von dem Kläger angeführten Studie der Deutschen Umwelthilfe seien keine Fahrzeuge getestet worden, die mit dem streitgegenständlichen vergleichbar gewesen seien. Die Messungen der TU Graz seien ebenfalls nicht zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug erfolgt. Soweit andere Modelle der Beklagten die Werte überschritten, lasse diese keinen direkten Schluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung zu.

Der Rückruf des KBA aus 2018 biete keine Anhaltspunkte für das Vorliegen illegaler Abschalteinrichtungen, da von der Rückrufaktion Fahrzeuge der Abgasnorm EU 6 betroffen gewesen seien. Der Kläger habe auch nicht berücksichtigt, dass die Staatsanwaltschaft E.-Stadt das von ihm angeführte Ermittlungsverfahren eingestellt habe. Die Messung des ICCT beziehe sich wiederum auf ein Fahrzeug der EU 6 Norm. Aus der Untersuchungskommission Volkswagen gingen keine konkreten Indizien für eine unzulässige Abgasmanipulation hervor. Das in Bezug genommene Fahrzeug der EU 6 Norm sei erkennbar nicht vergleichbar mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug. Auch die unveröffentlichten Messungen des KBA seien nicht in Bezug auf den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp erfolgt.

Allein das Vorliegen eines Thermofensters sei kein Indiz dafür, dass die Beklagte Manipulationen des Abgasverhaltens für den Prüfstand vorgenommen habe. Thermofenster könnten auch in zulässiger Art und Weise eingesetzt werden.

Die klägerischen Behauptungen seien dem Beweis nicht zugänglich. Eine Beweiserhebung liefe auf eine Ausforschung hinaus.

Der Kläger habe keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB im § 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV. Die entsprechenden Regelungen hätten keinen Schutzgesetzcharakter. Für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 BGB fehle es an einer Täuschung.

Hiergegen richtet sich der Kläger mit der Berufung, in der er unter – weitgehend wörtlicher - Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vortrags wie folgt vorträgt:

Sein Vortrag, wonach das Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung aufweise, sei angesichts der unstreitig erfolgten Rückrufe ausreichend substantiiert. Nach den Maßstäben des BGH könne nicht von einem Vortrag „ins Blaue hinein“ ausgegangen werden. Zudem habe der EuGH entschieden, dass es sich bei dem Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele.

Richtigerweise hätte die Beklagte schon aufgrund des unstreitigen Vortrags zum Thermofenster verurteilt werden müssen. Die Beklagte hafte insoweit aus § 826 BGB. Der BGH lasse bereits den sehr vagen Vortrag genügen, dass es einen Rückruf bei derselben Motorenreihe gegeben habe. Sein Vortrag stütze sich sogar auf konkrete Messergebnisse zu der Motorreihe, benenne die Abschaltfunktion und nenne Zeugen (Bl. 454 GA).

Die Feststellungen des Sachverständigen F. in einem Verfahren vor dem OLG Frankfurt ließen sich auf das hiesige Fahrzeug übertragen. Der Sachverständige habe festgestellt, dass der klägerische Vortrag zum Vorhandensein einer Abschalteinrichtung auf Basis der Diskrepanz der Messwerte im NEFZ und im Realbetrieb plausibel sei.

Das Landgericht überspanne die Anforderungen an einen substantiierten Vortrag. Er habe unter Nennung von Zahlen und Messwerten konkret zur Funktionsweise vorgetragen und Zeugen benannt. Damit habe sich die Beklagte befassen müssen. Es dürften keine überspanten Anforderungen gestellt werden, wenn – wie hier – eine Partei keinen Einblick in Produktionsabläufe habe. Bei einer erheblichen Abweichung der Schadstoffwerte auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb sei eine Abschalteinrichtung wahrscheinlich.

Das Landgericht hätte die von ihm benannten Zeugen hören müssen. Die Zeugen seien unter Schilderung der Erkenntnisse des Zeugen G. benannt und es sei ausgeführt, woher dieser seine Kenntnisse habe (Bl. 473 GA).

Die benannten Ingenieure könnten bestätigen, dass die dauerhaft „richtige“ Dosierung von AdBlue bei EU 6 Fahrzeugen desaströs für den Motor sei und dass hier (und auch schon bei EU 5) mit Tricks habe gearbeitet werden müssen (Bl. 473 GA). Die Zeugen hätten an der Entwicklung der Abschalteinrichtung mitgearbeitet.

Soweit der Schädigungsvorsatz mit dem Hinweis auf einen Expertenstreit verneint werde, bestünden an dessen Annahme ohne Auswertung ingenieurwissenschaftlicher Handbücher Zweifel. Es sei seit 1998 bekannt, was unter einer anormalen Emissionsminderungsstrategie zu verstehen sei (476 GA).

Nach den Leitlinien der EU-Kommission vom 26.1.2017 folge aus den von ihm vorgetragenen Messwerten ein deutlicher Hinweis auf eine Abschalteinrichtung. Aus Sicht der Kommission habe es keine Unklarheiten hinsichtlich der Auslegung des Verbots von Abschalteinrichtungen gegeben, so dass kein Raum für einen entschuldbaren Rechtsirrtum bestehe (Bl. 485 GA).

Die Kommission definiere unterschiedliche Testmöglichkeiten und lege fest, ab welcher Abweichung zum NEFZ ein Verdacht auf eine unzulässige Abschalteinrichtung bestehe. Auffällige Missverhältnisse habe die Beklagte zu erklären. Ein Berufen auf den Motorschutz könne nicht so pauschal gehalten sein wie von der Beklagten. Werde der Einsatz einer AES mit dem Risiko eines plötzlichen und irreparablen Motorschadens begründet – so die Leitlinien - solle dieses Risiko angemessen dokumentiert werden. Demgegenüber beschränke sich die Beklagte nur auf die Dauerhaltbarkeit, die gerade keine Rechtfertigung für die Abschalteinrichtung nach den Leitlinien sein könne.

Die Beklagte könne sich nach Veröffentlichung der Leitlinien der EU nicht mehr darauf berufen, von der Zulässigkeit temperaturgesteuerter Abschalteinrichtungen ausgegangen zu sein. Er habe auffällige Messewerte vorgetragen, so dass es nun an der Beklagten sei, ihrer sekundären Darlegungslast nachzukommen und die Testwerte zu erklären.

Das Umweltbundsamt habe Messungen mit der TU Graz vorgenommen und festgestellt, dass es flottenübergreifend bei der Verwendung von Testbedingungen, die nicht den typischen Testbedingungen für die Zulassung entsprächen, zu massiven Abweichungen im Schadstoffausstoß komme. Die Messungen seien unter wissenschaftlich reproduzierbaren Umständen und unter Anwendung von Fahrzyklen, die einen normalen Betrieb nachbildeten, erfolgt. Keines der Fahrzeuge habe auch nur ansatzweise den Grenzwert von 80 mg/km eingehalten. Die Messergebnisse für den H., EU 6 seien übertragbar (Bl. 492 GA).

Die DUH habe bei einem A. C. B. EU 6 mit Motor 001 eine 8,1 fache Überschreitung der Grenzwerte festgestellt. Das Fahrzeug sei mit dem Vorliegenden vergleichbar.

Die AGR werde unter 17 und über 33 Grad Celsius, über 2000 U/min und Umgebungsdruck reduziert bzw. abgeschaltet. Zudem erfolge eine Abschaltung bei einem Drehmoment über 200 Nm, welches sehr schnell erreicht sei (Bl. 493 GA). Die zum Teil erheblichen Abweichungen des Schadstoffausstoßes lägen u.a. daran, dass bei bestimmten Drehzahlen die Zufügung von AdBlue reduziert und abgeschaltet werde (Bl. 494 GA).

Bei einem A. 530, 3.0, 190 kw mit EU Norm 6 sei auf dem NEFZ ein 4,6fach erhöhter Wert gemessen worden, wenn das Fahrzeug nicht zuvor konditioniert worden sei (Bl. 496 GA). Fahre das Fahrzeug einen NEFZ mit einer 10% erhöhten Geschwindigkeit lägen, die NOx-Wert bei 186,99 mg/km. Bei einer Geschwindigkeit, die 10% unter der des NEFZ liege (NEFZ – 10%) lägen die Werte noch höher, nämlich bei 235 mg/km, da das Fahrzeug nämlich die Prüfung nicht erkenne. Dies folge aus dem Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Seiten 30ff). Nach den Maßstäben der EU-Kommission sei eine Abschalteinrichtung deutlich nachgewiesen.

Das KBA habe selbst Messungen angestellt und sei betreffend den Motor 001, EU 6 zu erheblichen Überschreitungen der Grenzwerte gekommen. J. habe hinsichtlich des Motors 002 (120 kw, EU 5) bestätigt, dass die Messwerte nur mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung erklärlich seien.

Neben dem Thermofenster gebe es noch weitere, komplizierte Abschalteinrichtungen:

Ab 60.000 km werde die AGR abgeschaltet.

Das Fahrzeug könne leicht erkennen, ob es sich auf dem Prüfstand befinde, auch weil der Prüfung eine Konditionierung vorausgehe. Dass Zykluserkennung und Abschalteinrichtung vorlägen, sei vor allem deshalb erkennbar, weil es massive Unterschiede bei den Emissionen nach Warm- und Kaltstart gebe, die physikalisch nicht zu erklären seien (Bl. 502 GA). Die Beklagte habe 5 Modi eingerichtet, die alle zusammenspielen müssten, um die Abschalteinrichtung zu aktivieren (Bl. 503 GA). Seien die Bedingungen (Temperatur, Drehzahl, Leistung, Zeit, Geschwindigkeit, Nebenverbraucher) so, dass von einer NEFZ-Prüfung auszugehen sei, werde die AGR höchstmöglich angesteuert (Bl. 503 GA). Ändere sich eine Bedingung so, dass ein NEFZ wahrscheinlich nicht gegeben sei (Geschwindigkeit über 130 km/h, Drehzahl über 3.000 U/min, Temperatur von unter 20 Grad aber auch alle anderen Konstellationen die im NEFZ nicht vorkämen), reduziere sich die AGR.

Letztlich komme es auf die Feststellung der einen Prüfzyklus erkennenden Software nicht wesentlich an, da das Fahrzeug (auch) über ein Thermofenster verfüge. Die AGR werde nur in einem Temperaturbereich zwischen 17 und 33 Grad Celsius zu 100 % vorgenommen. Über 33 Grad und unter -11 Grad werde die Abgasrückführung komplett deaktiviert. Zudem werde die Abgasrückführung ab einer Drehzahl von 2.900 U/Min reduziert, ab 3.300 U/Min deaktiviert. Das Gleiche gelte bei einem Umgebungsdruck von 88 KPa/90 KPa. Die Funktionen seien bei der Anmeldung der Fahrzeuge im Zulassungsbogen des KBA nicht enthalten gewesen.

Die Verwendung der 14/15 V Funktion und die Tatsache, dass die AGR außerhalb des NEFZ dauerhaft reduziere/herunterfahre könnten die benannten Zeugen bestätigen.

Besonders hervorzuheben sei das Thermofenster. Daneben fänden sich weitere Abschalteinrichtungen, die als hard cycle beating zu bewerten seien. Dies sei die Drehzahl. Da der NEFZ eine sehr geringe Drehzahl verlange, sei es ein Einfaches, eine Abschalteinrichtung auf ideale Werte im NEFZ und auf mehr Leistung außerhalb des NEFZ auszulegen. Eine Reduzierung der AGR erfolge bei einer Drehzahl von 2.500 U/min, ab 3.000 U/min werde das AGR abgeschaltet. Ein weiterer Aspekt sei die Beschleunigung. Auf dem NEFZ herrsche eine unrealistisch geringe Beschleunigung. Bei normaler Beschleunigung werde das AGR Ventil geschlossen und es finde keine NOx-Reduktion statt. Auch bei einer Leistung von mehr als 34kw werde die ARG herabgesetzt. Ein weiterer Faktor sei die Zeit. Ließe man das streitgegenständliche Fahrzeug mehr als 20 Minuten in den Bedingungen des NEFZ-Tests laufen, stellten sich erstaunliche Veränderungen am NOx Ausstoß ein. Auch bei Geschwindigkeiten von 130/150 km/h werde das AGR reduziert/geschlossen, da auf dem Prüfstand nie schneller als 120 km/h gefahren werde. Auch dann, wenn ein Lenkradeinschlag fehle, komme es zu höheren Emissionswerten. Auch ein Ausschalten aller Nebenverbraucher führe zu verbesserten Abgaswerten.

Der Bauteil-Schutz rechtfertige die Abschalteinrichtungen nicht. Sämtliche der Risiken könnten auch im Temperaturbereich des NEFZ auftreten. Tatsächlich sei es so, dass die Temperatur im Abgasstrang schon nach 60 Sekunden nichts mehr mit der Außentemperatur zu tun habe. Warum ein Thermofenster, das bei niedrigen Temperaturen die AGR reduziere, diesen Gefahren entgegenwirken solle, sei nicht erklärbar. Sofern Gastemperaturen von über 120 Grad zu vermeiden seien, wäre dies durch die AGR zu erreichen. Also müsste gerade bei niedrigen Temperaturen die AGR erhöht werden. Da es eine Software-Lösung (Update) gebe, müsse der Bauteilschutz vorgeschoben gewesen sein (Bl. 510 ff GA).

Es wäre möglich gewesen, Motoren zu konstruieren, die die Grenzwerte dauerhaft einhalten würden. Dies hätte jedoch erhebliche weitere Entwicklungskosten ausgelöst, Zudem hätten die Fahrzeuge träger reagiert und weniger Leistung aufgewiesen.

Dem Vorstand sei berichtet worden, dass es nicht möglich sei, die gesetzlichen Werte ohne erheblichen technischen Aufwand und spürbare Mehrkosten pro Fahrzeug einzuhalten, wenn nicht zu unzulässigen Mitteln gegriffen werde (Bl. 513 GA). Der Vorstand und die verantwortlichen Ingenieure hätten daher beschlossen, die Fahrzeuge mit unzulässigen Abschalteinrichtungen zu versehen. Die benannten Zeugen seien zwischen 2006 und 2014 in den bezeichneten Positionen an der Entwicklung der Abgasreinigung bei der Beklagten tätig gewesen und könnten die Entscheidung bestätigen, die Software-Lösung anstelle einer technisch praktisch unmöglichen und teureren Lösung einzusetzen. Der Vorstand habe beschlossen, die Fahrzeuge so zu manipulieren, dass sie zumindest auf dem Prüfstand die Grenzwerte einhielten. Dem Vorstand sei bekannt gewesen, dass diese Methoden illegal waren (Bl. 515 GA). Ansonsten wäre es zu Umsatzeinbußen gekommen. Inhalt und Umfang der Manipulation sei der Führungseben von Beginn an bekannt gewesen (Bl. 515 GA).

Bei einer ordentlichen Isolierung des Abgasstrangs hätte auf das Thermofenster verzichtet werden können. Auch die anderen Abschalteinrichtungen wären mit mehr oder weniger komplexen Lösungen vermeidbar gewesen.

Bei dieser Entscheidung sei allen Beteiligten bewusst gewesen, dass die Normen der VO 715/2007 die Einhaltung der Grenzwerte auch außerhalb des NEFZ vorgesehen habe und die flächendeckende Verwendung von Abschalteinrichtungen unter dem Deckmantel „Motorschutz“ hiervon nicht gedeckt sei (Bl. 518 GA). Sie hätten sich vielmehr darauf verlassen, dass die Einrichtungen bei den Zulassungstests nicht auffallen würden. Die Beteiligten hätten gewusst, dass das KBA das bloße Berufen auf den Motorschutz würde ausreichen lassen und entsprechende Abschalteinrichtungen nicht geahndet würden. Das KBA habe die Einschätzung, ob eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege, in der Regel den Herstellern überlassen und deren Einschätzung keiner eigenständigen Prüfung unterzogen. Dies sei der Beklagten bekannt gewesen und von ihr zum Anlass genommen worden, besonders kritische Abschalteinrichtungen gar nicht erst anzugeben (Bl. 519 GA).

Letztlich habe die Beklagte die Abschalteinrichtungen bei der zuständigen Behörde nicht angegeben. So heiße es hinsichtlich der Angaben im Typengenehmigungsverfahren beispielsweise, dass die AGR u.a. von dem Parameter Temperatur gesteuert werde. Dies könne alles heißen (Bl. 520 GA). Die Beklagte lasse ihre Motoren und die AGR bei der initialen Zulassung nicht vom KBA sondern der NSAI zertifizieren. Das KBA führe keine eigenen Prüfungen durch. Die unzureichenden Angaben habe die Beklagte auch schon gegenüber dem NSAI gemacht. Hier seien hinsichtlich der weiteren genannten Abschalteinrichtungen nicht einmal Stich- oder Anhaltspunkte vorhanden.

Dass ein vorsätzlicher Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgt sei, ergebe sich auch bei dem Blick auf das OBD (Bl. 522 ff GA). Die Beklagte habe die OBD-Systeme so programmiert, dass diese keine Fehler der Abgasreinigung festgestellt hätten, obwohl die Werte der NOx Sonden einen deutlich zu hohen Wert ausgegeben hätten. Nr. 2.3.1 gebe für das Fahrzeug einen punktuellen Grenzwert von 540 mg/km an, bei dessen Überschreitung das OBD System eine Fehlermeldung anzeigen müsse. Dieser Grenzwert werde massiv überschritten. Wäre das OBD richtig programmiert, müsse es praktisch immer Fehlermeldungen geben.

Art. 5 VO (EG) 715/2007 sei kaum auslegungsfähig, sondern vielmehr eindeutig dahingehend zu verstehen, dass die Grenzwerte auch außerhalb der NEFZ-Tests einzuhalten seien. Abs. 2 sei wie alle Ausnahmevorschriften eng auszulegen (536 ff GA). Die Beklagte müsse zudem darlegen und beweisen, dass die von ihr herangezogene Versottungsgefahr nicht durch andere Maßnahmen hätte verhindert werden können. Die Beklagte habe nur Gefahren vorgebracht, die zu einer langfristigen Verschlechterung führten. Dies genüge nach der Entscheidung des EuGH (C 693/18) und der Einschätzung der Kommission in der Bekanntmachung C 2017/352 nicht. Einen katastrophalen Motorschaden habe die Beklagte bislang nicht als Rechtfertigung angeführt. Ein solcher sei unter Einsatz technisch möglicher Methoden und regelmäßiger Wartungen des AGR Ventils auch nicht zu erwarten.

Wie Klinger in seinem Rechtsgutachten ausgeführt habe, seien Abschalteinrichtung nur notwendig, wenn es keine anderen Lösungen gebe, um die Gefahr der Motorbeschädigung zu beseitigen (Bl. 548 GA). Auch der wissenschaftliche Dienst des Bundestages komme zu der Einschätzung, dass für ein Thermofenster bei niedrigen Temperaturen neben der Privilegierung in Art. 3 Nr. 9 der DurchführungsVO kein Platz sei.

Es folgen Ausführungen zu einem Eingreifen der sekundären Darlegungslast der Beklagten, die der Kläger auch auf die Frage des Wissens/Wollens des Vorstandes erstreckt.

Der Schaden liege in dem Abschluss des Vertrages. Er könne den Kaufpreis zurückverlangen, zuzüglich Zinsen nach § 849 BGB in Höhe von 21.423,78 €. Anrechnen lasse er sich gezogenen Nutzungen, die sich bei einer Gesamtlaufleistung von 500.000 km und der derzeitigen Laufleitung von 108.659 km auf 14.342,99 € beliefen.

Im Schriftsatz vom 5.3.2021 hat er zudem vorgetragen, die Beklagte habe die Abschalteinrichtungen bei der Typengenehmigung nicht angegeben. Der BGH habe klargestellt, dass bei entsprechendem Vortrag die Beklagte darlegen müssen, ob und wie sie die Einrichtung im Verfahren angegeben habe (Bl. 396 GA).

Mit Schriftsatz vom 26.4.2021 (Bl. 597 GA) nimmt er Bezug auf verschiedene gerichtliche Entscheidungen, die seine Ansichten stützen sollen. Zudem verweist er auf eine Aussage des Vorstands der Beklagten, aus der sich ergebe, dass der Einsatz von Abschalteinrichtungen nicht ohne die Kenntnis des Vorstandes erfolgen könne (Bl. 614 GA).

Mit Schriftsatz vom 10.6.2022 verweist er darauf, Experten sei es nun gelungen, die Programmierung einer ersten und sehr eindeutigen Abschalteinrichtung zu entschlüsseln. Die Funktion sei in allen bisher überprüften Motoren 004 und 003 bis Baujahr 2017 enthalten. Es sei auch bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug von dieser Funktion auszugehen.

K. habe erstmals die Funktion des Kaltstartheizens aufgedeckt. Die Ergebnisse seien erst jetzt bekannt geworden. Der verbaute NOx-Speicherkatalysator benötige eine sehr hohe Temperatur um NOx wirksam zu filtern. Bleibe der Katalysator zu kalt, könne NOx nicht wirksam reduziert werden. Die notwendigen Temperaturen könne der Katalysator auf dem NEFZ mit geringer Last/Geschwindigkeit nicht oder erst kurz vor Ende der Prüfung erreichen. Das Einhalten der Grenzwerte wäre so auf dem Prüfstand praktisch unmöglich. Das Kaltaufheizen regele unter sehr engen Bedingungen nach Motorstart die Verbrennung so, dass der Abgasstrang sehr schnell aufgeheizt werde. Bei häufigem Einsatz würde das Aufheizen jedoch zu höherem Verschleiß führen, weshalb man sich bei der Beklagten entschieden habe, das Kaltaufheizen nur bei einer entsprechenden Prüfung einzusetzen. Außerhalb der Prüfsituation sei es sehr unwahrscheinlich, dass die Funktion auslöse. Die Außentemperatur müsse zwischen 15 und 35,5 Grad liegen, die Motoren/Kühlmitteltemperatur bei mind. 15 Grad und der Luftdruck unter einem Wert, der einer Höhe von 900 m entspreche. Durch die Prüfbedingungen und die Vorkonditionierung sei sichergestellt, dass die Funktion auf dem Prüfstand stets aktiv sei. Ein Anspringen des Kaltaufheizens im Normalgebrauch sei eine Ausnahme. Eine technische Notwendigkeit, die Funktion nur unter den genannten Bedingungen zu aktivieren, bestehe nicht, auch nicht, um unmittelbare Schäden vom Motor abzuwenden. Die Genehmigungsbehörden hätten von der genannten Strategie keinerlei Kenntnis gehabt.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mönchengladbach vom 8.12.2021

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 73.080,79 € nebst Zinsen aus 51.657,01 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug-um-Zug gegen die Übereignung und Herausgabe des PKW A. Typ B. FIN 000000;

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des in Antrag 1 genannten Fahrzeugs seit dem 28.2.2020 in Verzug befinde;

die Beklagte zu verurteilen, ihn von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.403,21€ freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens. Der Vortrag des Klägers sei kaum einlassungsfähig. Trotz detaillierter Kenntnis des KBA von ihren Motoren gebe es keine relevanten Rückrufe bezüglich ihrer Fahrzeuge. Die Realemissionen seien nach Auffassung der EU-Kommission kein Indiz für unzulässige Abschalteinrichtungen. Die Staatsanwaltschaft E.-Stadt habe öffentlich klargestellt, dass sie keine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung gefunden habe.

Unabhängig davon, dass der Kläger im Zusammenhang mit dem Thermofenster ein Kennfeld behaupte, das nicht zu ihren Fahrzeugen gehöre, sei ein Thermofenster nicht geeignet, eine sittenwidrige Schädigung zu begründen.

Die undifferenzierte Wiedergabe von teils willkürlich zusammengestellten Messergebnissen zu anderen Motoren sei nicht geeignet, eine deliktische Haftung plausibel zu machen. Es sei keine Messung zu dem streitgegenständlichen Motor vorgelegt worden. Der Kläger spekuliere über Software-Updates, die es für die Abgasbehandlung des Fahrzeugs aber nicht gebe (636 GA).

Die von dem BGH in einem Gewährleistungsfall gegen die L.-AG herangezogenen greifbaren Anhaltspunkte lägen hier nicht vor, da es unstreitig weder einen Rückruf zum streitgegenständlichen Motor gebe, noch staatsanwaltschaftliche Ermittlungen. Solche ergäben sich auch nicht aus den Rückrufen zu den Fahrzeugen A. D./C. EU6. Bei den Fahrzeugen habe das Problem in einer – versehentlich fehlerhaften – Bedatung der NOx-Nachbehandlung gelegen. Das streitgegenständliche EU5 Modell verfüge nicht über eine NOx-Nachbehandlung (Bl. 639 GA). Gerne könne sie eine amtliche Stellungnahme des KBA vorlegen, wonach in diesen Modellen keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sei (Bl. 666 GA).

Abweichungen von Emissionen im Realbetrieb seien kein Indiz für das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen, da sich die Grenzwertangaben auf die Messungen im NEFZ bezögen. Der Prüfzyklus sei selbst nach dem Vortrag des Klägers schwer mit den tatsächlichen Fahrprofilen von Fahrzeugen der hiesigen Motorisierung in Einklang zu bringen.

Der neue Vortrag in der Berufungsbegründung sei nicht zuzulassen. Neu sei die Behauptung, das Fahrzeug gestalte die Abgasbehandlung z.B. nach Zeit, Geschwindigkeit, Last, Lenkradstellung, Laufleistung und Betrieb von Nebenverbrauchern - zudem in unzulässiger Weise – weniger wirksam. Dies werde vorsorglich genauso pauschal bestritten.

Bestritten werde, dass das OBD System manipuliert worden sei. Die Abgasbehandlung des Fahrzeuges unterscheide nicht zwischen einer Prüfstandsituation und restlichen Bedingungen.

Soweit der Kläger begründen wolle, die vermeintlichen Abschalteinrichtungen (insbes. das Thermofenster) seien nicht aufgrund des Motorschutzes zulässig, sei das neue Vorbringen widersprüchlich. Einerseits werde langatmig behauptet, dass dies alles nicht notwendig gewesen sei. Andererseits werde im Zusammenhang mit angeblichen Updates bemängelt, dass diese zu Schäden am Fahrzeug führen könnten (Bl. 646 GA). Es gebe weder einer richtige noch eine falsche AGR-Rate, sondern eine für die einzelnen Betriebszustände des Fahrzeuges angepasste Rate. Eine Anpassung nach oben und unten bedeute nicht automatisch eine höhere oder niedrigere Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems, sondern sie erfordere immer eine Abwägung zwischen den einzelnen Parametern (Bl. 646 GA).

Aufgrund der Pauschalität des Vorbringens und des fehlenden Bezuges zum streitgegenständlichen Fahrzeug sei ein Vortrag nicht möglich. Große Teile des Vortrags bezögen sich auf die L.- AG.

Der BGH habe festgestellt, dass selbst bei Einstufung des Thermofensters als unzulässige Abschalteinrichtung, dies alleine noch keine Sittenwidrigkeit begründen würde. Angesichts dessen, dass es für ihre Fahrzeuge keine relevanten Rückrufe gebe, erfolge die Behauptung der Verwerflichkeit ohne Anhaltspunkte.

Die Behauptung, sie habe (wann, wo und wie auch immer) etwas verschleiert, sei falsch. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass sie den Behörden gegenüber Angaben gemacht habe, die zulassungsrelevante Tatsachen hätten verschleiern sollen. Selbst heute berichte das KBA noch, dass und warum bei der AGR eine Temperaturabhängigkeit notwendig sei. Dem KBA seien ihre Fahrzeuge und Motoren bestens bekannt. Die NSAI habe in Kenntnis der Temperaturabhängigkeit den Motor zugelassen und das KBA habe sich schon im Rahmen der Untersuchungskommission Volkswagen sämtliche Beschreibungen aushändigen lassen und nichts beanstandet. Der Kläger trage zudem selbst vor, dass in den Antragsunterlagen die Temperaturabhängigkeit des AGR-Systems angegeben werde (Bl. 656 GA).

Sie könne nicht erkennen, wie der Kläger zu der Einschätzung gelange, der Sachverständige F. habe seinen Vortrag bestätigt. Die einzige Erkenntnis sei, dass der Motor nach zahlreichen Parametern gesteuert werde. Dies sei unstreitig, da sie selbst vorgetragen habe, dass die Motorsteuerung z.B. an die Drehzahlen angepasst werden müsse. Je nach Betriebszustand habe ein Fahrzeug unterschiedlichste Emissionen. Der sehr moderate NEFZ-Zyklus bilde die im tatsächlichen Fahrbetrieb anzutreffende Fahrweise nur selten zutreffend ab, weshalb ab 2017 zum WLTP gewechselt worden sei. Ohnehin betreffe das Gutachten den Motor 002D20KO (Bl. 657 GA).

Die Expertengruppe Typengenehmigungsbehörden habe 2017 Prüfschwellen entwickelt, anhand derer Verdachtsfälle für unzulässige Abschalteinrichtungen entwickelt worden seien. Prüfungen auf der Straße seien unter der Kategorie 3 eingestuft worden, wobei hier Messwerte bis zum 5-fachen der NEFZ-Grenzwerte als unauffällig eingestuft würden. Demnach sei das Gros der von dem Kläger eingebrachten Messwerte ein Indiz gegen das Vorliegen von unzulässigen Abschalteinrichtungen.

Das Gutachten des wenig objektiven J. betreffe einen 002 Motor. Ohnehin sei das Gutachten nicht nachvollziehbar, da das getestete Fahrzeug unter Realbedingungen NOx bis maximal den Faktor 3 des Grenzwertes ausstoße. Damit würde das 10 Jahre alte Fahrzeug nur geringfügig über den erst 2019 eingeführten Anforderungen für Fahrzeuge der EU 6d-Temp liegen (Bl. 662 GA).

Die vorgelegten Messungen im Rahmen der HBEFA widerlegten die klägerischen Behauptungen einer Prüfstandserkennung. Die drei getesteten Fahrzeuge mit dem Grundmotor 001 EU5. wiesen exzellente Messergebnisse auf. Obwohl der Zyklus CADC wesentlich sportlicher sei, würden die NEFZ-Grenzwerte weitgehend eingehalten. Die Untersuchungskommission Volkswagen habe zu dem untersuchten A. 530d mit EU und dem hiesigen Motors 001 (wenn auch in der EU6 Version) festgestellt, die Werte seien unauffällig. Es werde erklärt, dass der NEFZ-warm-Wert auf eine Generation des Diesel-Partikel-Filters zurückzuführen sei. Die Behauptungen zum Thermofenster seien angesichts der Messungen im NEFZ bei +10 Grad geradezu grotesk (Bl. 664 GA).

In nahezu allen Verfahren trügen die Klägervertreter ein identisches Kennfeld zu einem für sie unbekannten Thermofenster vor. Woher die angeblichen Parameter stammten, wisse sie nicht. Sie könne mit dem Begriff „Thermofenster“ nichts anfangen. Hiermit solle wohl ausgesagt werden, dass die AGR u.a. – neben zahlreichen weiteren Parametern – auch von der Temperatur abhänge, wobei allerdings unzutreffend auf die Außentemperatur abgestellt werde (Bl. 669 GA).

Für das streitgegenständliche Fahrzeug finde weder die Typ 6 Prüfung Anwendung (nur für Benziner), noch gelte die Belegpflicht bezüglich des Einhaltens der 400 Sekunden bei niedrigen Temperaturen (nur für Abgasnachbehandlung). In der maßgeblichen Regulierung sei für die AGR folglich lex specialis enthalten, wonach diese bei niedrigen Temperaturen anders funktionieren dürfe (Bl. 670 GA). Es sei unstreitig, dass bei einer unangepassten AGR-Rate bei niedrigen Temperaturen der Ausfall des Motors drohe. Dies erfordere eine Anpassung der AGR-Rate, was zum Motorschutz zulässig sei. Wenn man den Vergleich zur -7 Grad Prüfung bei Ottomotoren anstelle und die dortigen NEFZ-Grenzwerte mit dem genannten Faktor 15 multipliziere, würde das für einen Euro 5 Diesel einen NOx-Grenzwert von 2700mg/Km im NEFZ bei -7 Grad ergeben.

Das KBA halte seine bisherige Position auch angesichts des EuGH-Urteils aufrecht (Bl. 677 GA).

Wenn ein unzulässiges Thermofenster verbaut wäre – wie nicht – wäre selbst nach klägerischem Vortrag der Motorschutz das Motiv gewesen. Dann fehle es an einer besonderen Verwerflichkeit (Bl. 681 GA). Bei VW beruhe der Sittenverstoß auf einer strategischen, arglistigen Täuschung der Überwachungsbehörden. Der Kläger trage die umfassende Darlegungs- und Beweislast. Mangels konkreter Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Verhalten treffe sie keine sekundäre Darlegungslast.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die wechselseitigen Schriftsätze und Urkunden Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig aber unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Rückzahlung des Kaufpreises unter Anrechnung von Nutzungsvorteilen und Zug-um-Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Insbesondere folgt ein solcher Anspruch nicht aus § 826 BGB, § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB oder § 823 Abs. 2 BGB iVm europarechtlichen Vorgaben. Mangels eines Hauptanspruchs besteht auch kein Anspruch auf die geltend gemachten Nebenforderungen (Zinsen, Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten). Da die Beklagte das Fahrzeug nicht zurücknehmen muss, befindet sie sich nicht in Annahmeverzug.

Ein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des Kaufpreises unter Anrechnung von Nutzungsvorteilen folgt zunächst nicht aus § 826 BGB. Die Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB erfordern eine vorsätzliche Schadenszufügung in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise, die der Kläger hier nicht in prozessual beachtlicher, substantiierter Weise vorgetragen hat. Ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten ist nicht festzustellen.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Bei mittelbaren Schädigungen kommt es darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 30.7.2020 - VI ZR 5/20 - ; NJW 2020, 2798 mwN).

Eine Sittenwidrigkeit folgt nicht aus der Behauptung, die Beklagte habe gezielt eine Software zu Prüfstandserkennung eingesetzt, um lediglich dort die gesetzlichen Abgasgrenzwerte einzuhalten. Gleiches gilt, soweit sich der Kläger darauf beruft, die Parameter der Abgasrückführung seien so abgestimmt gewesen, dass die AGR nur unter den engen Prüfstandsbedingungen voll aktiviert gewesen und bereits bei Abweichung eines Parameters abgeschaltet oder reduziert worden sei. Der Kläger hat nicht in prozessual beachtlicher Weise schlüssig vorgetragen, dass diese Technik in seinem Fahrzeug zum Einsatz kommt.

Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (vgl. BGH NJW 2020, 1740 mwN). Weiter ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblicks in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist (vgl. BGH aaO). Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (vgl. BGH aaO). Eine prozessual unzulässige Ausforschung ist hingegen gegeben, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürliche Behauptungen aufstellt.

Unter Anwendung dieser strengen Maßstäbe ist dennoch von einem Vortrag ins Blaue hinein auszugehen. Greifbare Anhaltspunkte für eine gezielte Verwendung einer an die Zykluserkennung oder die exakten Umstände des NEFZ gekoppelten Abschalteinrichtung sind nicht vorgetragen.

aa)

Tatsächliche Anhaltspunkte folgen nicht aus dem unstreitig erfolgten Rückruf von knapp 12.000 Fahrzeugen (Modelle C. und D.) mit dem Motorentyp 001 EU 6. Zum einen ist schon nicht ersichtlich, dass hier – wie in dem von dem Kläger zitierten Urteil des BGH – eine „große Zahl“ von Fahrzeugen zurückgerufen wurde. Zudem handelte es sich nicht um denselben Motorentyp. Die zurückgerufenen Fahrzeuge unterfielen der EU6 Norm. Ein Rückruf von Fahrzeugen der EU 6 Norm lässt schon deshalb keinen Rückschluss auf das streitgegenständliche Fahrzeug zu, da diese strengere Grenzwerte einzuhalten hatten. Der Rückruf bezog sich nach dem Vortrag der Beklagten und den Ermittlungen der Staatsanwaltschaft E.-Stadt auf die Abgasnachbehandlung mittels NOx-Speicherkatalysators. Dass das streitgegenständliche Fahrzeug über diese Technik verfügt, ist nicht vorgetragen.

Sofern der Kläger behauptet, das KBA habe das streitgegenständliche Fahrzeug bislang nicht geprüft bzw. dieses nicht für unproblematisch erklärt, ist dies unerheblich. Zutreffend ist, dass insofern keine Bindungswirkung von Beurteilungen des Kraftfahrzeugbundesamts für die gerichtliche Entscheidung in dem Sinne besteht, dass ohne einen formellen Rückruf ein Sachmangel nicht angenommen werden könnte (so BGH, Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, juris Rn. 13, NJW 2020, 1740). Im vorliegenden Zusammenhang geht es allerdings um die Frage, ob von dieser Behörde Anhaltspunkte für die Verwendung einer Zykluserkennung oder sonstigen unzulässigen Abschalteinrichtung festgestellt worden sind, die die klägerischen Behauptungen stützen könnten (vgl. OLG Bremen Hinweisbeschluss v. 14.10.2020 – 1 U 4/20, BeckRS 2020, 31082 Rn. 43, beck-online). Dies ist nicht der Fall.

bb)

Greifbare Anhaltspunkte folgen nicht aus den von dem Kläger vorgetragenen Messergebnissen. Anhaltspunkte für die Richtigkeit der Behauptung einer Partei, auch wenn diese sich auf Umstände außerhalb ihrer eigenen Kenntnis bezieht, können sich grundsätzlich auch aus der Bezugnahme auf anderweitige von der Partei eingeholte oder öffentlichen Quellen entnommene Stellungnahmen Dritter ergeben. Vorliegend stützt sich der Kläger auf die Untersuchungen verschiedener Einrichtungen. Ein unmittelbarer Anhaltspunkt für die Verwendung einer an den Bedingungen des Prüfstands ausgerichteten unzulässigen Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug ergibt sich aus diesen Untersuchungen bereits deswegen nicht, weil die Untersuchungen nicht die Funktionsweise der Abgasrückführung als solche analysiert haben (vgl. OLG Bremen aaO). Fraglich ist, ob die Erkenntnisse aus den Untersuchungen mittelbar als Anhaltspunkt für die Verwendung eines solchen Verfahrens dienen können. Dies könnte allenfalls angenommen werden, wenn die Untersuchungen (ohne dass sie die Funktionsweise der Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung als solche spezifizieren) ein klares Indiz dafür liefern würden, dass die Einhaltung der Grenzwerte bei Messungen auf dem Prüfstand nur durch die Verwendung einer Zykluserkennung erreicht worden sein kann (ähnlich OLG Bremen Hinweisbeschluss v. 14.10.2020 – 1 U 4/20, BeckRS 2020, 31082 Rn. 46).

Im Ausgangspunkt ist zutreffend, dass im Rahmen der EU5.-Norm für die Erlangung der EG-Typengenehmigung nur die Einhaltung der Abgaswerte auf dem Prüfstand verpflichtend ist und die Werte im normalen Fahrbetrieb nicht maßgeblich sind. Dabei ist bekannt, dass die im NEFZ-Verfahren gemessenen Werte auch ohne unzulässige Beeinflussung des Messverfahrens nicht den im Rahmen des tatsächlichen Gebrauchs des Fahrzeugs anfallenden Emissionswerten entsprechen (vgl. OLG Stuttgart Hinweisbeschluss v. 14.12.2020 – 16a U 155/19, BeckRS 2020, 42769 Rn. 53-55). Der Straßenbetrieb ist mit der Prüfstandsituation nicht vergleichbar. Auf dem Prüfstand wird eine bestimmte Situation vorgegeben, die – wie der Kläger selbst ausführt – insbesondere hinsichtlich Beschleunigung und Geschwindigkeit aber auch durch die Abschaltung zusätzlicher Verbraucher einer realistischen Nutzung des Fahrzeugs nicht entspricht. Gerade deshalb hat der europäische Gesetzgeber zwischenzeitlich den früher geltenden gesetzlichen Prüfzyklus NEFZ durch den sogenannten RDE-Test ersetzt. Soweit ein Fahrzeug im Straßenbetrieb höhere Emissionswerte aufweist als unter Prüfstandsbedingungen, muss nicht allein deshalb von dem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegangen werden (vgl. OLG Stuttgart Hinweisbeschluss v. 14.12.2020 – 16a U 155/19, BeckRS 2020, 42769 Rn. 53-55, beck-online).

Andererseits ist naheliegend, dass sich aus der Überschreitung von Grenzwerten außerhalb des NEFZ unter bestimmten Voraussetzungen Anhaltspunkte für die Verwendung einer Prüfstandserkennung oder einer anderen unzulässigen Abschalteinrichtungen ergeben können. Als ein Indiz dafür, dass die Abgasrückführung außerhalb des Prüfstands abgeschaltet ist, kann es angesehen werden, wenn die Werte im normalen Fahrbetrieb die Prüfstandswerte (bzw. die dort geltenden Grenzwerte) um ein Vielfaches überschreiten (vgl. OLG Köln Urt. v. 12.3.2020 – 3 U 55/19, BeckRS 2020, 10284 Rn. 35, beck-online; OLG Bremen, Hinweisbeschluss v. 14.10.2020 – 1 U 4/20, BeckRS 2020, 31082 Rn. 47, 48, beck-online). Neben den absoluten Werten kommt es dabei allerdings auch auf die Art und Weise der Messung an.

Die Untersuchungskommission Volkswagen hat bei ihren – dem NEFZ mit leichten Abwandlungen nachempfundenen – Straßenfahrten eine Überschreitung bis zum 2,1 fachen des Grenzwertes als unauffällig angesehen und erst Werte um das 3fache des Grenzwertes als einen Hinweis auf eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form der Prüfstanderkennung. Im Bereich zwischen dem 2,1 fachen und dem 3fachen Grenzwert erfolgten Gespräche (vgl. 1. Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, S. 16). Auch die von dem Kläger vorgelegten Leitlinien der EU-Kommission für die Bewertung zusätzlicher Emissionsstrategien und des Vorhandenseins von Abschalteinrichtungen beruhen darauf, dass sich bei spezifischen Überschreitungen der im NEFZ erzielten Ergebnisse ein Verdacht für das Vorhandensein von unzulässigen Abschalteinrichtungen ergibt. Dabei ist aber sicherzustellen, dass die geprüften Fahrzeuge die Grenzwerte bei der NEFZ-Prüfung erfüllen, um auszuschließen, dass das Fahrzeug generell Fehlfunktionen ausweise oder schlecht gewartet sei (S. 12 der Leitlinien, Bl. 433 GA).

In einem Zivilverfahren kann unter Beachtung des Beibringungsgrundsatzes ein greifbarer Anhaltspunkt für eine unzulässige Prüfstandserkennung zudem nur angenommen werden, wenn die Messergebnisse klar darauf hinweisen, nicht bei unklaren und interpretationsfähigen Ergebnissen. In Grenzbereichen suchen die Behörden nämlich das Gespräch mit dem Hersteller, was der Amtsermittlung entspricht. Da die Beklagte über die Messungen aber keine näheren Erkenntnisse hat als der Kläger, können interpretationsfähige Testergebnisse nicht bereits eine sekundäre Darlegungslast auslösen.

(1)

Soweit der Kläger sich auf Messungen bezieht, die an Fahrzeugen der Beklagten mit Motoren vom Typ 001 der EU 6-Norm durchgeführt wurden, fehlt es an einer Aussagekraft für das streitgegenständliche Fahrzeug. Diese Fahrzeuge unterfallen deutlich strengeren Anforderungen (EU6), so dass ein Rückschluss auf die EU 5 Motoren nicht zulässig ist. Selbst wenn die Beklagte im Rahmen der EU 6 bewusst unzulässige Abschalteinrichtungen verwandt hätte, folgt daraus nicht, dass sie dies auch bei Vorgängermodellen getan hätte.

Beispielsweise hätte der von dem Kläger ausdrücklich aufgeführte H. EU 6 bei der Testung durch die Universität Graz die – für ihn nicht geltenden – Grenzwerte für die EU5. Norm unproblematisch eingehalten. So ergab der CADC Mix (innerorts, außerorts, Autobahn) einen Gesamtwert von 170 mg NOx/km und einen gewichteten Gesamtwert von 123 mg NOx/km, was unterhalb der selbst auf dem NEFZ erlaubten 180 mg/km läge. Dasselbe gilt für die von dem Kläger angeführten, „unveröffentlichten“ Messungen des KBA für drei Fahrzeuge vom Typ H. D. 3.0 (Motor 001, EU6b). Bei den unter „Realbedingungen“ durchgeführten Tests wiesen diese Fahrzeuge einen NOx-Ausstoß von 164 mg/km, 183 mg/km und 153 mg/km auf.

100

Ohne Indizwert sind auch die „unveröffentlichten“ Messergebnisse des KBA und die Ergebnisse der DUH zu einem C. 3.0 EU 6. Bezeichnenderweise legt der Kläger auch keine konkreten Umstände dar, weshalb sich die Messwerte gerade dieses Modells mit EU6 Norm auf sein Fahrzeug übertragen ließen.

101

Ob die Tests Rückschlüsse darauf zulassen, ob und inwieweit bei den EU6 Fahrzeugen unzulässige Abschalteinrichtungen verwandt worden sein könnte, kann entgegen der Ansicht des Klägers dahinstehen. Selbst wenn man unterstellen würde, der Beklagten wäre eine Einhaltung der deutlich strengeren EU6 Norm nicht gelungen und sie hätte zu unzulässigen Methoden gegriffen, kann daraus nichts für Fahrzeuge der EU5. Norm gefolgert werden. Es wäre ebenso naheliegend, dass die Beklagte die weniger strikte EU 5 Norm noch ohne unzulässige Methoden hätte erfüllen können. Klarstellend verweist der Senat darauf, dass mit der hypothetischen Betrachtung nicht gesagt werden soll, dass es konkrete Anhaltspunkte hinsichtlich der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in den getesteten Fahrzeugen der EU6 Norm gäbe.

102

(2)

103

Ebenso ohne klare Aussagekraft sind Messergebnisse hinsichtlich des Abgasverhaltens von Fahrzeugen mit dem Motor 002 (EU 5). Während der Motor in dem klägerischen Fahrzeug knapp 3,0 l Hubraum und 180 kw aufweist, handelt es sich bei dem 002 offensichtlich um den „kleineren“ Motor mit einem Hubraum von ca. 2,0l. Die angeführten Fahrzeuge wiesen zudem deutlich weniger Leistung auf. Die Messungen des Umweltbundesamtes mit der TU Graz bezogen sich nur auf drei Fahrzeuge der Beklagten zu EU 5. Alle hatten den Motor 002 mit ca. 2,0l Hubraum und maximal 120 kw. Auf ein solches Fahrzeug beziehen sich auch die vorgelegten Aussagen des J. Der von der DUH geprüfte x3 (EU 5) hat bei ebenfalls 2,0l Hubraum 135 kw. Das Gutachten F. betrifft einen A. 116d mit einem Motor vom 002D20, der sogar nur 85 kw aufweist.

104

Der Kläger trägt auch nicht ansatzweise konkret vor, dass und weshalb sich Erkenntnisse zu dem „kleinen“ Motor 002 auf sein Fahrzeug übertragen ließen. Zudem böte selbst ein – hier nicht vorliegender – Rückruf betreffend Motoren aus der Reihe 002 nach den von dem Kläger aufgezeigten Maßstäben des BGH keine konkreten Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung in einem Motor vom Typ 001. Zudem erfolgten jedenfalls die Messungen der DUH nicht mit dem Ziel, unzulässige Abschalteinrichtungen/Zykluserkennungen aufzudecken, sondern zum Beweis der Wirksamkeit von Hardware-Nachrüstungen. Entsprechend war das Studiendesign. Soweit ersichtlich wurde keine Kontrollprüfung mit den konkreten Fahrzeugen auf dem NEFZ durchgeführt.

105

(3)

106

Soweit der Kläger sich auf die Messungen der Untersuchungskommission Volkswagen bezieht, ergibt sich auch hieraus kein Verdacht. Dies folgt schon daraus, dass der von dem Kläger herangezogene A. 530d, mit 3,0 l Hubraum/190 kw der EU 6 Norm unterfällt. Zudem ist im Bericht selbst ausgeführt, die Werte des Fahrzeugs seien bei den Straßenmessungen und beim NEFZ +10 Grad unauffällig. Der NEFZ Warmwert sei nicht plausibel und zu vernachlässigen.

107

Sofern der Kläger das Vorhandensein einer Prüfstanderkennung mit dem Wert NEFZ – 10 % belegen will, blendet er aus, dass die Prüfungen NEFZ +10% und NEFZ – 10% gerade nicht auf dem Prüfstand, sondern auf der Straße mit den dort herrschenden Temperaturen/Luftdruck etc. ermittelt wurde. Die von dem Kläger dargestellten Messergebnisse ergeben auch bei einer Gesamtbetrachtung keinen Anhaltspunkt für eine Zykluserkennung oder ein sonstige, prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung.

108

(4)

109

Sofern der Kläger Zeugen dafür benennt (B. 473 GA), dass die dauerhaft richtige AdBlue Dosierung bei EU6 desaströs für den Motor sei und daher hier - und bei EU 5 - habe getrickst werden müssen, ist dies irrelevant. Das streitgegenständliche Fahrzeug hat kein AdBlue-System.

110

111

Ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten folgt auch nicht daraus, dass – unstreitig – die Rate der AGR bei dem Fahrzeug nicht in allen Betriebszuständen konstant gleich ist (teilweise auch zusammenfassend als „Thermofenster“ beschrieben). Der Senat versteht darunter, dass der Anteil der rückgeführten Abgase in dem Luft- Abgasgemisch nicht konstant bei x-Prozent liegt, sondern, abhängig von bestimmten Parametern, mal ein höherer und mal ein niedrigerer Abgasanteil im Verhältnis zur Frischluft vorzufinden ist. Die Beklagte hat dazu vorgetragen, sie habe versucht, in sämtlichen Betriebszuständen einen optimalen Mix (Verbrauch Leistung, Abgasbehandlung) herzustellen, ohne dass der Motor Schaden nehme.

112

aa)

113

Unstreitig ist eine Kopplung der AGR-Rate an die Motordrehzahl. Unklar bleibt aber, ab wann eine Reduzierung/Deaktivierung stattfindet. Der Kläger spricht einerseits davon, eine Reduzierung werde ab 2.900 U/min vorgenommen, eine Abschaltung ab 3.330 U/min. An anderer Stelle nennt er 2.500 U/min und 3.000 U/min als Schwellenwerte bzw. sogar nur 2000 U/min. Letztere Schwellenwerte stellt er zugleich in den Zusammenhang mit der hier nicht verwandten AdBlue Technik.

114

Weiterhin wird eine Abhängigkeit der AGR von der Außentemperatur behauptet, wobei die volle Leistung der AGR nur zwischen 17 und 33 Grad erfolgen soll und unterhalb von -11 und oberhalb von + 33 Grad sogar eine Abschaltung vorgenommen werden soll. Die Beklagte bestreitet nicht nur das genannte Kennfeld, sondern auch die Abhängigkeit von der „Außentemperatur“ (wohingegen sie aber eine Temperaturabhängigkeit zugesteht). Letztlich zeigt der Kläger für die von ihm behauptete Wirkweise und insbesondere das Kennfeld keine konkreten Anhaltspunkte auf. So hatte der von der Untersuchungskommission Volkswagen getestete A. 530 3.0 l (EU 6) – den der Kläger selbst heranzieht – unter Bedingungen des NEFZ bei +10 Grad Celsius keinen höheren NOx-Ausstoß als bei einer Prüfung auf dem NEFZ zwischen +20 und + 30 Grad.

115

Teilweise behauptet der Kläger, ab einem Drehmoment von 200 Nm werde die AGR abgeschaltet. Ausdrücklich bestritten wird die Abhängigkeit vom Drehmoment nicht. Die Beklagte führt selbst aus, dass eine Abhängigkeit z.B. von der Drehzahl bestehen müsse. Es liegt nahe, dass dann auch das Drehmoment ein maßgebender Faktor ist. Zudem hat er behauptet, die AGR werde bei einem Umgebungsdruck von 90KPa reduziert, ab 88 KPa abgeschaltet. Auch dies wird nicht ausdrücklich bestritten.

116

bb)

117

Demgegenüber ist bereits nicht in substantiierter Weise vorgetragen, dass die Wirksamkeit der AGR zahlreichen weiteren Faktoren abhängig ist, die zudem so gefasst sind, dass sie außerhalb des Prüfstandes quasi nicht vorkämen. Insbesondere ist nicht substantiiert vorgetragen, dass sich die Rate der AGR nach 1180 Sekunden, bei mehr als 130 km/h, bei einer Last von mehr als 34 kw, bei einem bestimmten Lenkradeinschlag, bei der Abschaltung von Nebenverbrauchern, nach einer Gesamtlaufleistung von 60.000 km, ohne Vorkonditionierung deutlich reduziert oder Null beträgt. Sofern der Kläger behauptet, die Wirksamkeit der AGR sei abhängig von der gefahrenen Zeit, der Geschwindigkeit, der Last, der Lenkradeinstellung, der Laufleistung und/oder Nutzung von Nebenverbrauchern sowie der Lenkradstellung, ist dies streitig. Die Beklagte hat die entsprechende Behauptung jedenfalls in der Berufungserwiderung bestritten. Das Bestreiten ist noch zulässig, da es in erster Instanz hierauf nicht ankam.

118

Auch gemessen an den strengen Maßstäben zur Annahme einer Behauptung ins Blaue, stellen sich die Behauptungen des Klägers zu der Abhängigkeit der AGR-Rate von den oben genannten Faktoren als unbeachtliche Behauptungen ins Blaue hinein dar. Der Kläger trägt keinerlei konkrete Anhaltspunkte dafür vor, aus welchen Umständen auf das Vorliegen einer so gearteten Steuerung geschlossen werde könnte. Sofern der Kläger die Relevanz der Vorkonditionierung mit den Messergebnissen der Untersuchungskommission Volkswagen belegen will, übersieht er, dass der Untersuchungsbericht den betreffenden Wert (NEFZ warm) als irrelevant ansieht und beispielsweise die Prüfung NEFZ +10 Grad Celsius ohne Vorkonditionierung vorgenommen wurde, ohne dass die Werte auffällig gewesen wären. Unabhängig davon, ist weitgehend nicht klar, was der Kläger konkret behaupten will. So nennt er insgesamt 8 – 10 Faktoren, von denen die Wirksamkeit der AGR abhängen soll. Zugleich führt er aus, die Beklagte habe fünf Erkennungsmodi/Parameter eingerichtet, anhand derer das Fahrzeug angeblich die NEFZ-Prüfung erkennen und die AGR Steuerung soll. Welche der Faktoren sollen nach dem Klägervortrag relevant sein?

119

cc)

120

Fraglich ist schon, ob die Abhängigkeit der AGR von den Faktoren Temperatur (welche auch immer), Drehzahl, Umgebungsdruck und Drehmoment eine – zudem unzulässige – Abschalteinrichtung begründet. So sind nach Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 nur solche Funktionsweisen verboten, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern (Unterstreichung durch den Senat). Dabei hat die Beklagte in 1. Instanz ausgeführt, eine geringere Rate bedinge nicht automatisch eine geringere Wirksamkeit. Hiermit hat sich der Kläger nicht auseinander gesetzt. Andererseits gesteht die Beklagte in der Berufungsinstanz aber ein, dass vom Grundsatz her eine hohe Abgasrückführungsrate zu niedrigeren NOx-Emissionen führt (S. Bl. 646 GA). Wenn die Abgasrückführung zudem bei bestimmten Drehmomenten oder geringen Luftdruck gänzlich abgeschaltet wird, kommt eine Verminderung der Wirksamkeit der Emissionskontrolle zwar in Betracht. Substantiiert dargelegt hat der Kläger sie indes nicht.

121

Unabhängig von seiner konkreten Wirkweise rechtfertigt ein „Thermofenster“ den Vorwurf besonderer Verwerflichkeit in der gebotenen Gesamtbetrachtung aber auch dann nicht, wenn dieses als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist. Der darin liegende - unterstellte - Gesetzesverstoß reicht nicht aus, um das Gesamtverhalten der Beklagten als sittenwidrig zu qualifizieren (vgl. BGH, Beschluss vom 9.3.2021; Az: VI ZR 889/20; BGH, Beschluss vom 19.1.2021, VI ZR 433/19, BGH, Urteile vom 16.9.2021 Az: VII ZR 190/20; VII ZR 322/20; VII ZR 286/20 und VII ZR 321/20). Das gleiche gilt für die hier bestehende Abhängigkeit der Abgasrückführung von den Faktoren Temperatur, Drehzahl, Drehmoment und Luftdruck.

122

Die Applikation einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Verwendung der Prüfstandserkennungssoftware bei dem Motor EA 189 durch die M.-AG zu vergleichen. Anders als die von der N.--AG verwandte Technik für die streitgegenständliche Steuerung nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird. Vielmehr arbeiten Software und Abgasrückführung in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand. Bei dieser Sachlage wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten nur gerechtfertigt, wenn zu dem – unterstellten – Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Dabei setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass die Personen bei Entwicklung und/oder Verwendung der Software in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (vgl. BGH Beschl. v. 9.3.2021 – VI ZR 889/20, BeckRS 2021, 4148; BGH Beschluss vom 19.1.2021 - VI ZR 433/19; BGH Urteile vom 16.9.2021 Az: VII ZR 190/20; VII ZR 322/20; VII ZR 286/20 und VII ZR 321/20). Anders als der Kläger meint, ist es nicht Aufgabe der Beklagten, einen Rechtsirrtum ihrerseits darzulegen und zu beweisen.

123

Der Vortrag des Klägers zeigt keine Umstände auf, weshalb die Verwendung des Thermofensters bzw. der Steuerung in Abhängigkeit von Temperatur, Luftdruck und Drehzahl eine besonders verwerfliche Vorgehensweise darstellt. Insbesondere sind keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die maßgeblichen Personen bei Entwicklung und/oder Verwendung der Software in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen.

124

Der Einsatz von Thermofenstern im Zusammenhang mit AGR-Systemen ist weit verbreitet. Die Beklagte hat vorgetragen, dass bei niedrigen Temperaturen eine unangepasste AGR-Rate zu einer höheren Ruß- und Kohlenwasserstoffbildung führe, weswegen der Ausfall des Motors drohe. Es gebe weder einer richtige noch eine falsche AGR-Rate, sondern eine für die einzelnen Betriebszustände des Fahrzeuges angepasste Rate. Auch der Kläger geht davon aus, dass eine in allen Betriebszuständen geltende hohe AGR-Rate zu einer Versottung und langfristig zu Schäden des Motors führen kann. Er sieht diese Schäden aufgrund der Langfristigkeit ihrer Entstehung nur nicht als eine Rechtfertigung iSd Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007. Sofern er meint, die Außentemperatur habe keine Auswirkung auf das Versottungsrisiko ist wenig verständlich, weshalb er an anderer Stelle meint, auf das Thermofenster hätte verzichtet werden können, wenn der Abgasstrang mittels ordentlicher Isolierung nicht mehr „sensibel“ auf Außentemperaturen reagieren würde (Bl. 517 GA). Außerdem bestreitet die Beklagte gerade, dass die Steuerung der AGR-Rate von der Außentemperatur abhängig ist.

125

Vor dem genannten Hintergrund ist eine Auslegung, die bei Produktion des Fahrzeuges das Thermofenster als nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 zulässig angesehen hat, keinesfalls gänzlich unvertretbar. Die Frage dazu, wann eine Abschalteinrichtung zulässig ist, wurde und wird bislang nicht einheitlich beantwortet. Dies zeigt neben der kontrovers geführten Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 a VO 2007/715/EG auch der Umstand, dass das Kraftfahrt-Bundesamt wie auch das Bundesverkehrsministerium (BMVI) offenbar bislang nicht von der generellen Unzulässigkeit von Thermofenstern oder auch eines konkreten „Thermofensters“ ausgehen. Die vom BMVI eingesetzte Untersuchungskommission Volkswagen weist explizit auf die mangelnde Konkretisierung und Bestimmtheit der betreffenden Norm hin:

126

„Im Hinblick auf den Ausnahmetatbestand des Motorschutzes ist festzuhalten, dass es dieser Bestimmung an hinreichender Konkretisierung und rechtsstaatlicher Bestimmtheit mangelt (…)Konsequenz dieser Unschärfe der europäischen Regelung könnte sein, dass unter Berufung auf den Motorschutz die Verwendung von Abschalteinrichtungen letztlich stets dann gerechtfertigt werden könnte, wenn von Seiten der Fahrzeughersteller nachvollziehbar dargestellt wird, dass ohne Verwendung einer solchen Einrichtung dem Motor Schaden droht, sei er auch noch so klein.“

127

(BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, April 2016, S. 122 f).

128

Die Beklagte hat zudem dargetan, dass nach ihrem Verständnis auch die VO 692/1008 belege, dass die AGR bei niedrigen Temperaturen anders funktionieren dürfe. Denn bei Dieselmotoren ohne Abgasnachbehandlung werde sowohl von Belegpflichten als auch Prüfungen der Wirkweise bei niedrigen Temperaturen abgesehen. Auch dieses Argument ist nicht gänzlich von der Hand zu weisen. Entgegen der Ansicht des Klägers war jedenfalls vor dem Aufkommen der Dieselproblematik ein weites Verständnis von Art. 5 Abs. 2 Abs. 2 a VO (EG) 715/2007 vertretbar. Zum einen enthält die Regelung neben dem Begriff des Unfalls auch den Begriff der Beschädigung, dem jedenfalls nicht zwingend ein Element der „Plötzlichkeit“ innewohnt. So wird vertreten, dass eine Beschädigung schon vorliegt, wenn die typische „Dauerhaltbarkeit“ von Teilen unterschritten wird (vgl. Schöder, NVwZ 2020, 1482, beck-online). Auch Begriff der „Notwendigkeit“ wird teilweise nicht so eng verstanden, wie dies der Kläger vorträgt. So wurde noch 2019 vertreten, mit dem Wort „notwendig“ werde lediglich klargestellt, dass die Abschalteinrichtung dem Schutz des Motors vor Beschädigung oder Unfall und dem sicheren Betrieb dienen müsse und eine reine Zweckmäßigkeit nicht genüge, sondern sie dafür erforderlich sein müsse. (vgl. OLG Stuttgart, NJW-RR 2019, 1489 Rn. 66, 67, beck-online). Dabei wird auch darauf abgestellt, dass in der englischen Ausführung der Verordnung der Begriff „justfied“ verwendet wird.

129

(2)

130

Eine die besondere Verwerflichkeit begründende Motivation oder ein Rückschluss auf ein vorsätzliches Handeln bei der Herstellung der Software „Thermofenster“ ergibt sich nicht aus dem Wirkungsbereich, da ein solcher schon nicht in prozessual beachtlicher Weise vorgetragen ist.

131

Auch zum Drehmoment lässt sich dem Klägervortrag nicht entnehmen, dass die Einstellung so gewählt ist, dass sie faktisch nur auf dem Prüfstand erfüllt wird. Der Besenstiel-Vergleich hilft hier nicht weiter. Bei der Drehzahl ist schon unklar, welche Schwellenwerte der Kläger behaupten will. Unabhängig davon, lässt sich dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen, in wie vielen Situationen die von ihm genannten Schwellenwerte bei einem Straßengebrauch des Fahrzeuges überhaupt überschritten werden. Dies ist von den sonstigen Konfigurationen des Motors abhängig und dem Senat nicht bekannt. Die von dem Kläger genannte Maximaldrehzahl von „deutlich mehr als 3000 U/min“ hat hierfür wenig Aussagekraft. Dass die Steuerung offensichtlich auf eine „Überlistung“ der Prüfungssituation ausgelegt wäre, folgt hieraus jedenfalls nicht.

132

(3)

133

Soweit die Kläger darauf verweist, es habe andere, kostenaufwändigere Möglichkeiten gegeben, bleibt schon offen, welche Möglichkeiten dies konkret gewesen sein sollen. An anderer Stelle führt er hingegen aus, eine technische Lösung sei „technisch praktisch unmöglich und deutlich teurer“ (Bl. 514 ff GA). Sofern der Kläger pauschal auf die Möglichkeit der Isolierung (was soll wie isoliert werden?) verweist, könnte dies allenfalls in Bezug auf eine (nicht feststehende) Abhängigkeit von der Außentemperatur von Relevanz sein.

134

(4)

135

Der Kläger hat einen tatsächlichen Vorsatz der Entwickler auch nicht konkret behauptet und unter Beweis gestellt. Der Vortrag ist gänzlich vage und erfolgt- ohne Nennung konkreter Anhaltspunkte - ganz ersichtlich ins Blaue hinein.

136

So trägt der Kläger vor, „nachdem der Vorstand festgestellt habe, mit zugelassenen bzw. günstigen Mitteln die Grenzwerte nicht eingehalten werden könne, entschloss sich dieser, die Fahrzeuge mit unzulässigen Abschalteinrichtungen zu versehen“ (Bl. 513). Zu welchem Zeitpunkt diese Entscheidung getroffen worden sein soll, ist nicht erkennbar. Dies ist aber notwendig um zu prüfen, ob das konkrete Fahrzeug überhaupt betroffen sein könnte. Auch zum Motorentyp und der Art der „Abschalteinrichtung“ findet sich wenig. Zwar steht auf Bl. 516 GA, es handele sich um eine modellübergreifende Entscheidung für die gesamte Fahrzeugflotte der EU 5 und EU 6. Dieser Vortrag ist gleichfalls ersichtlich ohne Anhaltspunkte. Da die Motoren EU 5 und EU 6 zu unterschiedlichen Zeiten entwickelt wurden und einem unterschiedlichen Anforderungsprofil unterlagen, ist fernliegend, dass eine modellübergreifende Entscheidung getroffen wurde. Zudem wird auf Bl. 473 ff. GA der Vortrag in ähnlicher Weise und identischen Zeugen in Zusammenhang mit der angeblichen Entscheidung für eine zu sparsame AdBlue Dosierung gemacht. Diese Entscheidung kann aber nicht die EU5. Fahrzeuge betroffen haben. Insgesamt bleibt offen, wer bei der Beklagten diese Entscheidungen und Kenntnisse zum Thermofenster gehabt haben soll.

137

Konkreteres folgt auch nicht aus der Darlegung, die Zeugen seien 2006 und 2014 „an der Entwicklung der Abgasreinigung“ tätig gewesen und könnten bestätigen, dass anstelle einer „technisch praktisch unmöglichen und deutlich teureren“ Lösung die Software-Lösung habe verwandt werden sollen. Sollte hiermit das Thermofenster gemeint sein, würde der Umstand, dass eine andere Lösung angeblich „technisch praktisch unmöglich und deutlich teurer“ war, sogar eher dafür sprechen, dass man redlicherweise von dem Eingreifen einer Ausnahme ausging.

138

Sofern der Kläger sich darauf beruft, der Zeuge O. habe bestätigt, dass es bei der Beklagten eine ähnliche Funktion wie bei N. gegeben habe (14/15-V Funktion), bleibt gänzlich unklar, weshalb der Kläger meint, dass diese Funktion bei seinem Fahrzeug zur Anwendung gekommen sein könnte.

139

Wohl auf das Thermofenster bezieht sich der Vortrag, es sei „allen Beteiligten“ bewusst gewesen, dass eine Abschalteinrichtung unter dem Deckmantel des Motorschutzes nicht von den Ausnahmetatbeständen gedeckt gewesen sei und dass die angesprochenen Abschalteinrichtungen allesamt unzulässig seien. Wer „alle“ bei der Beklagten gewesen sein sollen, bleibt dann aber ebenso offen, wie der Zeitpunkt, ab dem diese Kenntnis vorgelegen haben soll. Beides kann aber im Hinblick auf die Tatbestandsvoraussetzungen von § 826 BGB, § 31 BGB nicht offen bleiben. Hierfür genügt es nicht, Zeugen zu benennen, die angeblich dem Vorstand von A. angehörten (wobei diese angeblich über die N.-AG zu laden sind), da dies auf eine Ausforschung hinausläuft. Überdies steht gerade nicht fest, dass das Thermofenster unter dem „Deckmantel“ des Motorschutzes erfolgte (Bl. 518 GA). Auch die von dem Kläger gegebene Begründung lässt nicht zwingend auf ein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit und die Inkaufnahme einer Schädigung der Kunden schließen. Denn wenn das KBA tatsächlich ohne nähere Prüfung das Argument des Motorschutzes hätte ausreichen lassen, könnten sich die entscheidenden Personen bei der Beklagten durch diese Haltung in ihrer rechtlichen Einschätzung bestärkt gesehen haben.

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(5)

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Auch aus den sonstigen Umständen kann nicht auf einen bewussten Verstoß der Beklagten gegen die Vorgaben aus Art. 5 VO (EG) 715/2007 geschlossen werden.

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Insbesondere ist kein bewusst verschleierndes oder täuschendes Verhalten konkret vorgetragen. So stellte der Kläger zunächst nur auf die Angaben gegenüber dem KBA ab, wohingegen später deutlich wird, dass die Zulassung für den Motor durch die irischen Behörden erfolgte. Weshalb die Beklagte trotz einer bereits erhaltenen Teilgenehmigung zum Motor gegenüber dem KBA noch einmal zu einer vollen Auskunft hätte verpflichtet sein soll, erschließt sich nicht. Schon dies zeigt, dass der Vortrag gänzlich ins Blaue hinein erfolgt.

143

Auch aus dem Vortrag zu dem OBD-System ergibt sich kein Anhalt für ein bewusst verschleierndes oder täuschendes Verhalten. Nach dem Verständnis des Senates funktioniert die Abgasreinigung mit dem „Thermofenster“ genauso, wie sie nach der implementierten Software funktionieren sollte – auch wenn die Funktionsweise evtl. unzulässig war. Insofern leuchtet nicht ein, weshalb man das OBD-System „manipulieren“ muss, damit es keinen Fehler anzeigt. Geht man aufgrund vertretbarer Interpretation eines Gesetzes davon aus, die Abgasreinigung könne bei sinkenden Temperaturen oder bei steigenden Drehzahlten etc. gedrosselt werden, liegt schon denklogisch keine „Fehlfunktion“ vor, wenn eine solche Drosselung geschieht (ebenso OLG Oldenburg Urt. v. 9.4.2021 – 11 U 56/20).

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Eine Sittenwidrigkeit folgt nicht aus der Behauptung, unter den auf dem Prüfstand herrschenden Bedingungen werde der NOx-Speicherkatalysator besonders schnell auf die notwendige Betriebstemperatur gebracht. Unabhängig von der rechtlichen Bewertung der behaupteten Funktion des Kaltaufheizens, bestehen bereits keinerlei Anhaltspunkte, dass auch das klägerische Fahrzeug über diese Funktion verfügen könnte. Nach dem Vortrag des Klägers und dem beigefügten Gutachten des Sachverständige K., soll die entsprechende Funktion in 62 von 69 untersuchten Binärdateien aufgefunden worden sein. Allerdings befindet sich in der beigefügten Auflistung der betroffenen Fahrzeuge und Motoren weder ein Fahrzeug vom Typ B. noch ein Motor der Baureihe 001 oder überhaupt 001. Es ist auch nicht vorgetragen, dass das Fahrzeug über einen NOx-Speicherkatalysator verfügt.

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147

Die Beklagte haftet auch nicht gem. § 823 Abs. 2 BGB iVm §§ 6, 27 EG-FGV oder den Normen der VO (EG) Nr. 715/2007. Dabei kann dahinstehen ob die genannten Normen auch den Individualschutz bezwecken und einen Schutzgesetz-Charakter haben. Jedenfalls sind sie keine Schutzgesetzte im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB im Hinblick auf den hier geltend gemachten Schaden - der Eingehung eines ungewollten Vertrages. Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt nicht im Aufgabenbereich der genannten Normen (vgl. BGH, Urteil vom 25.5.2020, VI ZR 252/19; BGH, Urteil vom 30.7.2020, VI ZR 5/20; BGH Urteil vom 16.9.2021 VII ZR 190/20). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber mit den genannten Vorschriften auch einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechtes bezweckt hat (vgl. BGH, Urteil vom 25.5.20202, VI ZR 252/19; BGH, NW 2021, 3721).

148

Ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH wegen der Auslegung der genannten Vorschriften ist nicht veranlasst. Ein Vorabentscheidungsersuchen ist erforderlich, wenn sich eine entscheidungserhebliche und der einheitlichen Auslegung bedürfende Frage des Unionsrechts stellt. Das ist hier nicht der Fall. Letztlich können nur die nationalen Gerichte die betreffenden EU-Vorschriften unter das Konzept einer drittschützenden Norm subsumieren (vgl. BGH, Beschluss vom 2.5.2022; BGH, NJW 2021, 3721 Rn. 39, BGH Urt. v. 16.9.2021 – VII ZR 322/20, BeckRS 2021, 31797 Rn. 39, beck-online). Daran dürfte die Stellungnahme des Generalanwaltes in dem Verfahren EuGH C 100/21 nichts ändern. Denn für den BGH besteht kein vernünftiger Zweifel, dass die EU-Vorschriften nicht den Schutz des Käufer vor dem Abschluss eines ungewollten Vertrages bezwecken (vgl. Beschluss vom 2.5.2022, Via ZR 137/21).

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Eine Pflicht zur Aussetzung oder Vorlage besteht nach § 148 ZPO für den Senat nicht, da dem Kläger gegen das Urteil die Revision zusteht.

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151

Eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB scheitert schon deshalb, da eine vorsätzliche Täuschungshandlung der Beklagten nicht feststellbar ist.

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153

Da ein Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des Kaufpreises nicht besteht, kann er die geltend gemachten Zinsen und die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten nicht verlangen. Da die Beklagte das Fahrzeug nicht zurücknehmen muss, befindet sie sich auch nicht in Annahmeverzug.

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III.

155

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

156

In Anbetracht der Stellungnahme des Generalanwaltes vor dem EuGH in der Rechtssache EuGH C 100/21 und dem Urteil des EuGH vom 14.7.2022 in der Rechtssache C 128/20 hat der Senat die Revision zugelassen. Ob eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB iVm §§ 6, 27 EG-FGV oder den Normen der VO (EG) Nr. 715/2007 in Betracht kommt, hat grundsätzliche Bedeutung.

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Streitwert 2. Instanz: bis 75.000 EUR

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… … …

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