Oberlandesgericht Düsseldorf, 5 U 221/20

Gründe:

Die Klägerin nimmt die Beklagte als Verkäuferin und Herstellerin wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem von ihr erworbenen Fahrzeug auf Schadensersatz in Anspruch.

Die Klägerin erwarb mit Bestellung vom 23.04.2016 bei der Beklagten, ein Gebrauchtfahrzeug der Marke A., Modell B., Erstzulassung 05.05.2015, mit einer Laufleistung von ca. 1.740 km zu einem Kaufpreis von 42.000,00 €. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor der Baureihe C. – Schadstoffklasse Euro 6 – ausgestattet. Zur Verringerung der Stickoxidemissionen wird in dem Fahrzeug ein System zur Abgasrückführung (AGR) eingesetzt. Dabei wird ein Teil der Abgase zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt und nimmt erneut an der Verbrennung teil. Die Abgasrückführung wird unter anderem in Abhängigkeit von der Außentemperatur gesteuert. Eine vollständige Abgasrückführung erfolgt nur in einem bestimmten Temperaturbereich, dem sog. Thermofenster. Zur Verringerung der Stickoxid-emissionen wird in dem Fahrzeug zudem ein SCR-System (selective catalytic reduction) zur Abgasnachbehandlung eingesetzt. Dieses besteht aus einem SCR-Katalysator und einer Vorrichtung zur Einspritzung einer Harnstofflösung (AdBlue).

Das Kraftfahrt-Bundesamtes (nachfolgend „KBA“) ordnete zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt einen verpflichtenden Rückruf für das streitgegenständliche Fahrzeug an. Für die erteilte Typengenehmigung wurden nachträglich Nebenbestimmungen angeordnet. Hiergegen erhob die Beklagte nach erfolglosem Widerspruch Anfechtungsklage. Die Beklagte entwickelte für das streitgegenständliche Fahrzeug ein Software-Update, das vom KBA nach entsprechender Prüfung mit Schreiben vom 22.10.2019 (Anlage B 2, Bl. 131 d.A.) freigegeben wurde.

Mit Anwaltsschreiben vom 11.06.2019 (Anlage K 7, Bl. 71 d.A.) forderte die Klägerin die Beklagte auf, den Kaufpreis bis zum 02.07.2019 Zug-um-Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs zurückzuerstatten, weil es einen zu hohen, der EU-Typengenehmigung nicht entsprechenden Stickoxidausstoß aufweise.

Das von der Beklagten für das streitgegenständliche Fahrzeug entwickelte Software-Update wurde bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug auch nach dem Erinnerungs-schreiben des KBA vom Februar 2020 (Anlage BK 2) nicht aufgespielt.

Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 25.11.2021 betrug die Laufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs 12.828 km.

Zur Prozessgeschichte, den erstinstanzlich gestellten Anträgen und zum weiteren Vorbringen der Parteien wird gem. § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Die 5. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal hat die Klage mit dem am 25.09.2020 verkündeten Urteil des Vorsitzenden als Einzelrichter abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass etwaige kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche verjährt seien. Die zweijährige Verjährungsfrist (§ 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB) sei bereits vor Klageerhebung abgelaufen, da die Übergabe des Fahrzeugs an die Klägerin am 29.04.2016 erfolgt sei. Dass der Verkäufer einen Mangel arglistig verschwiegen habe und insofern gemäß § 438 Abs. 3 BGB abweichend die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist greife, habe die Klägerin nicht hinreichend konkret dargetan. Der Vortrag der Klägerin zur Verwendung einer Motorsoftware in Form eines Thermofensters, durch die die Rate der Abgasrückführung abhängig von der Umgebungstemperatur zurückgefahren werde, genüge nicht, um ein entsprechendes arglistiges Verhalten der Beklagten festzustellen. Da das Fahrzeug unstreitig die Vorgaben des Prüfstandes einhalte, weise es grundsätzlich auch keinen Mangel auf. Wenn Fahrzeuge auf dem Prüfstand nur im Rahmen bestimmter Temperaturbereiche getestet würden, die nicht durchgängig dem realen Fahrbetrieb entsprächen, so dass es im regulären Fahrbetrieb aufgrund der dort herrschenden, vom Prüfstand abweichenden (Außen-)Temperaturen zu einem höheren Stickoxidausstoß komme, sei dies den gesetzlich vorgegebenen Prüfungsbedingungen geschuldet und nicht Folge einer irgendwie gearteten unzulässigen Manipulation. Dementsprechend sei auch kein Mangel festzustellen, soweit die Klägerin geltend mache, dass die Software umschalte und Einfluss auf die Schaltpunkte des Getriebes nehme, sobald das Lenkrad um mehr als 15 Grad gedreht werde, was auf dem Prüfstand nie vorkomme. Denn auch nach dieser Behauptung wäre das Fahrzeug so konzipiert, dass es sich nach den konkreten Parametern in der Prüfstandsituation richte. Letztlich würden die Prüfstandbedingungen „nur“ optimal ausgenutzt, weshalb es an einem arglistigen Verhalten der Beklagten fehle. Im Übrigen sei eine Auslegung, die dahin gehe, dass ein solches Ausnutzen der Prüfstandbedingungen keine unzulässige Abschalt-einrichtung darstelle, juristisch zumindest vertretbar. Dies gelte entsprechend für die von der Klägerin behauptete Verwendung der Software namens „D.“ und soweit sich die Klägerin darauf berufe, dass anhand von Geschwindigkeits- und Beschleunigungswerten die Prüfstandsituation erkannt werde. Insofern unterscheide sich der vorliegende Sachverhalt grundlegend von Fällen des sog. VW-Diesel-Skandals, da dort eine Software die Prüfstandsituation erkenne und dann in einem anderen Modus eine Abgasreduzierung durchführe, während vorliegend die Abgasreduzierung auf dem Prüfstand und im realen Fahrbetrieb gleichermaßen arbeite. Letztlich habe die Beklagte nach dem Vorbringen der Klägerin lediglich die Abgasrückführung und Abgasreduzierung optimal den vorgegebenen Prüfstandparametern angepasst, was nicht arglistig und damit auch nicht sittenwidrig sei. Aus diesem Grund scheide auch der geltend gemachte Anspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung aus, zumal es auch an dem erforderlichen Täuschungs-vorsatz der Beklagten bzw. an einem Vorsatz der sittenwidrigen Schädigung fehle. Schließlich könne sich die Klägerin auch nicht auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 Abs. 2, Art 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 berufen, weil sie einen reinen Vermögensschaden geltend mache, der nicht vom Schutzbereich der vorgenannten Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 erfasst werde. Zwar zähle die Klägerin zu dem Kreis der Personen, die die vorgenannten Normen schützen wollten. Indes sei nicht erkennbar, dass diese als geschütztes Rechtsgut auch das Vermögen im Auge hätten, zumal ein solcher Schutz nur restriktiv anzunehmen sei. Die Regelungen der VO (EG) Nr. 715/2007 dienten primär vielmehr dem Schutz der Umwelt und anderer allgemeiner Ziele, die im EG-Typengenehmigungsverfahren überprüft würden, und bezweckten die Erleichterung des behördlichen Zulassungsverfahrens zum Schutz des freien Warenverkehrs innerhalb der Europäischen Union, nicht aber den individuellen Vermögensschutz zugunsten Einzelner. Soweit die Klägerin ihre Klage auch auf § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 38 BlmSchG stütze, habe die Vorschrift aus dem BlmSchG den Schutz von Leib und Leben sowie Gesundheit vor Augen, nicht aber den Schutz des Vermögens der Erwerber von Automobilen.

Mit Schriftsatz vom 13.10.2020 hat die Beklagte einen Tatbestands-berichtigungsantrag gestellt (Bl. 253 ff..), den das Landgericht mit Beschluss vom 22.12.2020 (Bl. 341 f.) zurückgewiesen hat. Wegen der Einzelheiten wird auf die Prozessakte Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung stellt die Klägerin das klageabweisende erstinstanzliche Urteil zur Überprüfung des Senats. Sie verfolgt den gegen die Beklagte gerichteten Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises – abzüglich einer Nutzungsentschädigung entsprechend des aktuellen Kilometerstands – in Höhe von nunmehr noch 40.662,79 € weiter. Nach Ansicht der Klägerin bestehen konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen des Landgerichts begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Das Landgericht habe in den Entscheidungsgründen seines Urteils völlig außer Acht gelassen, dass ein verpflichtender Rückruf des KBA für das streitgegenständliche Fahrzeug vorliege, wie sich aus dem Dokument „A.“ (Anlage BK 1) und dem (Erinnerungs-)Schreiben der Beklagten an die Klägerin zur Durchführung des Software-Updates aus dem Februar 2020 (Anlage BK 2) ergebe. Außerdem gehe das Landgericht fehl in der Annahme, durch die Software „D.“ sowie durch eine weitere im Fahrzeug verbaute Software, die umschalte und Einfluss auf die Schaltpunkte des Getriebes nehme, sobald das Lenkrad um mehr als 15 Grad gedreht werde, würden lediglich die Prüfstandbedingungen optimal ausgenutzt. Zu Unrecht gehe das Landgericht ferner davon aus, dass darin auch kein arglistiges Verhalten der Beklagten zu sehen sei. Tatsächlich handele es sich hierbei jeweils um unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007, die auf ein vorsätzliches und sittenwidriges Verhalten der Beklagten schließen ließen, da die Software erkenne, wenn sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde und dann im normalen Straßenverkehr in einen anderen Abgasmodus mit einem höheren Schadstoffausstoß umschalte. Das angefochtene Urteil beruhe zudem auf der fehlerhaften Annahme, dass ein Fahrzeug, wenn es die Vorgaben des Prüfstands einhalte, grundsätzlich keinen Mangel im Sinne des § 434 BGB aufweise. Unabhängig davon, dass die Stilllegung des Fahrzeugs nach § 5 FZV drohe, wenn das erforderliche Software-Update nicht aufgespielt werde, liege ein Mangel vor, weil die zulässigen Emissionswerte nicht nur auf dem Prüfstand, sondern auch im normalen Straßenverkehr eingehalten werden müssten. Denn die Beklagte habe als Fahrzeugherstellerin sicherzustellen, dass die Auspuffemissionen während der gesamten normalen Lebensdauer eines Fahrzeugs bei normalen Nutzungsbedingungen wirkungsvoll begrenzt würden, wie der Europäische Gerichtshof (EuGH) in seinem Urteil vom 17.12.2020 (Rs. C-693/18) unter Hinweis auf die maßgeblichen europarechtlichen Vorschriften (Art. 4 Abs. 1 UAbs. 2 und UAbs. 2 sowie Art. 5 Abs. 1 EG- VO (EG) Nr. 715/2007 und insbesondere Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007) festgestellt habe.

Darüber hinaus belegten neuere Erkenntnisse, die der Klägervertreter im Rahmen eines Fachgesprächs am 24.09.2020, also erst einen Tag vor der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils, erlangt habe, dass der Klägerin auch die Existenz der nachfolgend beschriebenen weiteren unzulässigen Abschalteinrichtungen verschwiegen worden sei. In dem Fahrzeug sei eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) – auch als „hot restart“ bezeichnet – verbaut, bei der eine spezielle Temperaturregelung aktiviert werde, die den Kühlmittelkreislauf künstlich kälter halte und das Aufwärmen des Motoröls verzögere. Die Folge sei, dass die Stickoxidwerte auf dem Prüfstand auf einem niedrigeren Niveau blieben, während die Funktion im normalen Betrieb auf der Straße deaktiviert werde. Den neuen Erkenntnissen aus dem Fachgespräch zufolge erkenne die KSR den Prüfstand und diene damit der Einhaltung der für die EG-Typengenehmigung vorgeschriebenen gesetzlichen Grenzwerte für NOx sowie dem Umschalten zwischen verschiedenen Abgasreinigungsmodi. Zur Vorkonditionierung im Vorfeld einer Prüfstandsanordnung zur Erlangung der EG-Typgenehmigung würden Fahrzeuge unter bestimmten vorgeschriebenen Bedingungen ca. 6 Stunden bei gleichbleibender Temperatur abgestellt. Das Kühlmittel des Fahrzeugs nehme innerhalb dieses Zeitraums eine Temperatur zwischen 20° und 30°C an. Angesichts der auf die Konditionierung folgenden Prüfung (NEFZ kalt) erkenne das Fahrzeug anhand der Temperatur des Kühlmittels die anstehende Prüfstandanordnung. Das unstreitig in das Motorsteuergerät des Fahrzeugs implementierte Thermofenster sorge dann für eine in diesem Temperaturbereich auf dem Prüfstand optimierte Abgasreinigung durch eine erhöhte Abgasrückführungsrate (AGR-Rate). Werde der Motor des Fahrzeugs gestartet und übersteige die Temperatur des Kühlmittels ca. 60°C, erkenne das Motorsteuergerät, dass es sich nicht um eine Prüfstandsanordnung handele und schalte in einen anderen Abgasreinigungsmodus, in dem die AGR-Rate vollständig deaktiviert werde. Dadurch würden die gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte für NOx im realen Fahrbetrieb um ein Vielfaches überschritten. Daneben habe die Beklagte auch das On-Board-Diagnosesystem (OBD-System) in unzulässiger Weise manipuliert und die Klägerin und die Zulassungsbehörde darüber getäuscht, dass es nicht ordnungsgemäß funktioniere. Wie der Klägervertreter ebenfalls im Rahmen des Fachgesprächs erfahren habe, erfülle es die Voraussetzungen des Art. 4 VO (EG) Nr. 692/2008 i.V.m. dem Anhang XI (Ziff. 3.3. und 3.4) nicht, nach denen der Hersteller zu gewährleisten habe, dass ein OBD-System das Überschreiten der Stickoxid-Grenzwerte im normalen Fahrbetrieb anzeige. Durch entsprechende Programmierung habe die Beklagte verhindert, dass Fehlermeldungen im Fehlerspeicher abgelegt, im Rahmen der Abgasuntersuchung ausgelesen und der Fahrer durch eine Hinweislampe auf die Fehlfunktion der Abgasreinigung aufmerksam gemacht würden. Die Beklagte habe das OBD-System bewusst an die Prüfstanderkennung des Fahrzeugs gekoppelt und so programmiert, dass die Messung der AGR nur im geöffneten Zustand des Ventils und somit im „sauberen Modus“ des Fahrzeugs durchgeführt werde. Im realen Fahrbetrieb hingegen, d.h. im „schmutzigen Modus“, werde die OBD-Diagnose abgeschaltet, so dass eine Überschreitung der gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte im Realbetrieb durch das OBD-System nicht festgestellt und dokumentiert würde. Dadurch habe sie letztlich einen weiteren Betrug begangen. In der Berufungsreplik vom 22.10.2021 trägt die Klägerin schließlich zum Vorhandensein einer weiteren – dritten – Abschalteinrichtung durch die Verwendung verschiedener Strategien zur Eindüsung der Harnstofflösung AdBlue vor. Aus der als Anlage BK 4 vorgelegten amtlichen Auskunft des KBA vom 02.06.2021 ergebe sich, dass das KBA in einem vor dem OLG München (zum Az. 17 U 7061/20) gegen die Beklagte geführten Verfahren für ein Fahrzeug mit dem Motor C. und der Schadstoffklasse EURO 6 eine als unzulässig bewertete Abschalteinrichtung festgestellt habe, die die Wirksamkeit des SCR-Katalysators beeinflusse. Danach verwende die Beklagte im Emissionskontrollsystem verschiedene Strategien zur Eindüsung der Harnstofflösung AdBlue, welche die Stickoxide reduzierten, und verringere dadurch in unzulässiger Weise die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems, obwohl normale Betriebsbedingungen vorlägen. Der unter den Prüfbedingungen nach dem Motorstart geschaltete effektivere Modus werde nach dem Erreichen einer bestimmten Stickoxidmasse, den die Beklagte bewusst und gewollt als Parameter bestimmt habe, um das Ende des Prüfverfahrens zu berechnen, dauerhaft in einen weniger effektiven Modus geschaltet. Dies werde auch dadurch belegt, dass es nach Aufspielen des Software-Updates nunmehr zu einem deutlich höheren Verbrauch an AdBlue komme. Angesichts dieser Abschalteinrichtungen aber auch wegen des unstreitig vorhandenen Thermofensters sei vom Vorliegen eines Mangels und einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung der Klägerin durch die Beklagte auszugehen. Hinsichtlich des Thermofensters verweist die Klägerin im Rahmen ihres Berufungsvorbringens auf ihren erstinstanzlichen Vortrag zu dessen Funktionsweise. Der Bewertung als sittenwidriges Verhalten stehe auch nicht entgegen, dass die Abschalteinrichtungen (KSR, AdBlue-Dosierung und das Thermofenster) im Prüfstand- und Straßenbetrieb in gleichem Maße arbeiteten. Denn eine bestimmte Funktion arbeite – in Abhängigkeit einer bestimmten, programmierten Sollgröße – immer sowohl auf dem Prüfstand als auch im realen Fahrbetrieb. Entscheidend sei allein, dass die jeweilige Funktion aufgrund der konkreten Bedatung der Motorsteuerungssoftware faktisch nur unter Prüfstandbedingungen optimierend wirke und somit im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) Nr. 715/2007 die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten seien, verringere. Zur Höhe des Rückzahlungsanspruchs wiederholt die Klägerin schließlich ihr erstinstanzliches Vorbringen, wobei sie unter Berücksichtigung der von ihr angenommenen Gesamtlaufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs von 350.000 km und des aktuellen Kilometerstands von 12.828 km noch die Zahlung von 40.662,79 € begehrt.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des am 25.09.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Wuppertal,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 40.662,79 € nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.07.2019 Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs der Marke A., des Typs B., FIN: 000000 zu zahlen,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorbezeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Klägerin habe die objektiven und subjektiven Voraussetzungen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung nicht substantiiert dargelegt. Der Vortrag der Klägerin sei bereits nicht schlüssig, da sich dieser auf die bloße Rechtsbehauptung beschränke, in ihrem Fahrzeug seien unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut. Die unstreitig vorhandene temperaturabhängige Abgasrückführung, das Thermofenster, stelle auch unter Berücksichtigung der von der Klägerin zitierten Rechtsprechung des EuGH keine Abschalteinrichtung dar, sondern sei aus Gründen des Motorschutzes erforderlich und zulässig. In seiner Entscheidung zum Motortyp EA 189 von Volkswagen habe der EuGH ein finales Begriffsverständnis zugrunde gelegt und auf den verbotenen Zweck einer Manipulation des Prüfstandtests („defeat device“) abgestellt. Erforderlich sei danach eine Funktion, die den Prüfstand erkenne und den Stickoxidausstoß lediglich für die Zwecke des EG-Typgenehmigungsverfahrens gezielt reduziere, mithin zufällig und punktuell zu einer Emissionsverbesserung führe. Eine solch unzulässige Abschalteinrichtung liege nicht vor, wenn die jeweilige Funktion im Fahrbetrieb auf der Straße unter denselben Bedingungen genauso arbeite wie auf dem Prüfstand, was hier nicht nur bei dem Thermofenster, sondern auch bei den anderen vermeintlich vorhandenen, unzulässigen Abschalteinrichtungen der Fall sei. Sämtliche von der Klägerin benannten Funktionen bzw. die jeweilige Software seien nicht zu dem Zweck eingebaut worden, Prüfparameter im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens zu erkennen und die Leistung des Emissionskontrollsystems hierfür zu verbessern, um so die Zulassung des Fahrzeugs zu erlangen. Sofern die verwandte Software nicht danach unterscheide, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befinde, sondern in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise arbeite, so dass unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand, etc.) die AGR-Rate im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand entspreche, ließen sich daraus auch keine Rückschlüsse auf ein sittenwidriges oder gar vorsätzliches Verhalten ziehen. Allein ein bewusster Verstoß gegen eine einfache gesetzliche Regelung – z.B. eine verwaltungsrechtliche Vorschrift zur Verwendung von Abschalteinrichtungen – reiche überdies nicht aus, um die für die objektive Sittenwidrigkeit erforderliche besondere Verwerflichkeit zu begründen. Jedenfalls fehle es an dem erforderlichen Unrechtsbewusstsein, da die Beklagte im Hinblick auf die EU-Emissionsgesetzgebung ein zutreffendes, zumindest aber nach damaligem Kenntnisstand ein vertretbares Normverständnis zugrunde gelegt habe. Auch für die Annahme des erforderlichen Schädigungsvorsatzes lägen keine konkreten Anhaltspunkte vor. Der Vortrag der Klägerin in der Berufungsbegründung zu den weiteren, vermeintlich unzulässigen Abschalteinrichtungen sei weit überwiegend nicht zuzulassen, weil es sich um neue Tatsachen handele. Insofern wäre der Klägerin ein Vortrag bereits in erster Instanz möglich gewesen. Zu den Vorwürfen zur KSR sei bereits im Jahr 2019 in der Presse öffentlich berichtet worden. Zudem hätten die Klägervertreter zu einer Software-Funktion, die den Kühlmittelkreislauf künstlich kälter halte und die Aufwärmung des Motoröls verzögere, bereits Ende Februar 2020 in Berufungsbegründungen anderer Kläger vorgetragen. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung nunmehr vortrage, dass sie hiervon erst zu einem späteren Zeitpunkt Kenntnis erlangt habe, sei dies somit nachweislich falsch. Auch über das OBD-System sei bereits früher hinlänglich in der Presse berichtet worden. Der Vortrag der Klägerin zur KSR bzw. zum geregelten Kühlmittelthermostat sei zudem unzutreffend. Zwar werde in dem streitgegenständlichen Fahrzeug für bestimmte Betriebsbedingungen die eigentliche Öffnungstemperatur des mechanischen Thermostats, das die Temperatur des Kühlmittels regele, abgesenkt, um die Motorerwärmung zu verzögern und dadurch ein günstiges Verhältnis von NOx-Emissionen und Rußpartikeln herzustellen. Dies funktioniere nur in der Phase des Motorwarmlaufs. Außerdem diene die KSR, die sowohl im Straßenbetrieb als auch auf dem Prüfstand aktiviert sei, gerade dem vom Gesetzgeber mit der Emissionsregulierung angestrebten Ziel der Reduktion der Emissionen beim Kaltstart (insbesondere im Stadtverkehr) und stelle daher keine irgendwie geartete Manipulation dar. Die KSR erkenne auch nicht, ob das Fahrzeug sich im konditionierten oder unkonditionierten Zustand befinde, und schalte nicht ausgehend davon ab. Es knüpfe auch nicht an die gesetzlich geregelte Vorkonditionierung an. Auch der klägerische Vortrag zum OBD-System sei unsubstantiiert, inhaltlich falsch und enthalte ins Blaue hinein aufgestellten Behauptungen. Insbesondere sei es nicht bewusst so konstruiert worden, dass es keine Fehler anzeige. Vielmehr überwache es ordnungsgemäß die Einhaltung der für Dieselmotoren gemäß Anhang XI Ziffer 2.3.1 der VO (EG) Nr. 692/2008 einschlägigen Grenzwerte – auch für Stickoxid. Die Beklagte habe im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens zudem alle erforderlichen Angaben zur Funktionsweise des OBD-Systems gemacht. Schließlich seien entgegen der Ansicht der Klägerin auch nicht die Emissionen im Fahrbetrieb auf der Straße entscheidend. Soweit sie sich auf angebliche Diskrepanzen zwischen Emissionen im Fahrbetrieb auf der Straße und den für die Zertifizierung maßgeblichen Grenzwerten nach Anhang I der VO (EG) Nr. 715/2007 („Prüfstandbedingungen“) berufe, lasse das Abgasverhalten im Echtbetrieb noch nicht einmal indiziell Rückschlüsse auf das Vorhandensein einer Prüfstanderkennungssoftware zu. Auf die Anordnung nachträglicher Nebenbedingungen durch das KBA komme es für die Entscheidung nicht an. Soweit die Klägerin mit der Berufungsreplik vom 22.10.2021 das Vorhandensein einer weiteren Abschalteinrichtung (Eindüsung von AdBlue) behauptet, rügt die Beklagte das Vorbringen als verspätet. Im Übrigen wiederholt sie ihr erstinstanzliches Vorbringen, wonach das Fahrzeug aufgrund der wirksamen EG-Typengenehmigung keiner Nutzungs- oder Funktionseinschränkung unterliege und daher keinen Minderwert aufweise. Der Entzug der Zulassung oder die Stilllegung des Fahrzeuges drohten nicht bzw. nur dann, wenn die Klägerin die im Rahmen eines amtlichen Rückrufs angebotene Nachbesserung wiederholt verweigern würde. In diesem Fall aber habe die Klägerin einen etwaigen daraus resultierenden Schaden ausschließlich selbst zu vertreten. Bei der Bemessung einer etwaigen Nutzungsentschädigung sei schließlich von einer Gesamtlaufleistung von 200.000 km bis maximal 250.000 km auszugehen.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die wechselseitigen Schriftsätze und Urkunden Bezug genommen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete und auch im Übrigen zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs abzüglich einer Nutzungsentschädigung aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

1. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass kaufvertragliche Mängelgewährleistungsrechte im Streitfall bereits verjährt sind.

a) Da der Abschluss des Kaufvertrags im Jahr 2016 erfolgte, finden auf das Rechtsverhältnis die Vorschriften des BGB in der vor dem 01.01.2018 gültigen Fassung gemäß Art. 229 § 39 EGBGB Anwendung.

b) Kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche stehen der Klägerin bereits deshalb nicht zu, weil etwaige Gewährleistungsrechte unabhängig davon, ob das streitgegen-ständliche Fahrzeug bei Gefahrübergang einen Sachmangel aufwies, jedenfalls bei Zustellung der Klage am 22.04.2020 gemäß § 438 BGB verjährt waren. Denn selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, dass das streitgegenständliche Fahrzeug bei Gefahrübergang wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 mangelhaft gewesen sein sollte, sind die sich daraus ergebenden Gewährleistungsrechte und -ansprüche angesichts der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung nicht mehr durchsetzbar (§§ 214, 218 BGB).

aa) Die Verjährungsfrist für die Geltendmachung von Mängeln an der Kaufsache war zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Jahr 2020 bereits abgelaufen (§ 438 BGB). Die Verjährungsfrist betrug nach der vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien in den Bestellbedingungen gemäß Anlage K 1 (dort Seite 3, Bl. 55 d.A.), denen zufolge bei Gebrauchtfahrzeugen die zweijährige Verjährungsfrist bereits mit der Erstzulassung zu laufen beginnt, mindestens ein Jahr, was der nach § 476 Abs. 2 BGB a.F. maximal zulässigen Abkürzung der Verjährungsfrist bei einem Verbrauchsgüterkauf über eine gebrauchte Sache entspricht. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Jahr 2020 war nicht nur die abgekürzte, sondern auch die gesetzlich vorgesehene zweijährige Verjährungsfrist ab Ablieferung der Sache (§ 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB) abgelaufen. Die dreijährige regelmäßige Verjährungsfrist, die erst am Schluss desjenigen Jahres zu laufen beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist (§§ 195,199 BGB), setzt neben dem Vorliegen eines Sachmangels voraus, dass der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Dafür liegen hier keine greifbaren Anhaltspunkte vor.

bb) Das arglistige Verschweigen eines Mangels durch die Beklagte gemäß § 438 Abs. 3 S.1 BGB hat die Klägerin nicht hinreichend substantiiert dargetan. Dies gilt selbst dann, wenn man die Unzulässigkeit von Abschalteinrichtungen hier im Einzelfall unterstellt.

Eine arglistige Täuschung durch Verschweigen eines Mangels setzt zunächst eine vertragliche Aufklärungspflicht voraus. Eine solche ist bei Vertragsverhandlungen auch ohne Nachfrage gegeben, wenn der Käufer nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung redlicherweise die Mitteilung von Tatsachen erwarten durfte, die für seine Willensbildung offensichtlich von ausschlaggebender Bedeutung sind, wovon insbesondere bei solchen Tatsachen ausgegangen wird, die den Vertragszweck vereiteln oder erheblich gefährden können bzw. geeignet sind, dem Käufer erheblichen wirtschaftlichen Schaden zuzufügen (OLG Schleswig, Urt. v. 16.02.2021, Az.: 7 U 68/20, Rn. 43 und OLG Stuttgart, Urt. v. 11.12.2020, Az.: 3 U 101/18, Rn. 20 unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 11.08.2010, Az.: XII ZR 192/08, Rn. 22, zitiert nach juris). Grundsätzlich besteht beim Kaufvertragsabschluss für den Hersteller als Verkäufer somit auch die Pflicht, über eine unzulässige Abschalteinrichtung aufzuklären, denn ein Käufer geht bei Erwerb eines Fahrzeugs davon aus, dass das Typgenehmigungsverfahren ordnungsgemäß und ohne Täuschung der Genehmigungsbehörde seitens des Herstellers über wesentliche technische Eigenschaften und Zulassungsvoraussetzungen durchgeführt wurde, das Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung enthält und er sein Fahrzeug aufgrund der erteilten Typgenehmigung ohne Gefahr behördlicher Einschränkungen nutzen kann (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020, Az.: VI ZR 252/19, Rn. 16, 25 und 26, zitiert nach juris).

Arglistig handelt ein Verkäufer dann, wenn er in Kenntnis des Mangels die Unkenntnis des Käufers ausnutzt und einen Umstand nicht mitteilt, der den Käufer vernünftigerweise vom Kauf (mit diesem Inhalt) abgehalten hätte. Hierfür erforderlich ist vorsätzliches Handeln, wobei bedingter Vorsatz im Sinne eines bloßen „Fürmöglichhaltens“ und „Inkaufnehmens“ genügt, d.h. der Verkäufer muss davon gewusst oder damit gerechnet haben. Dieser Vorsatz muss sich dabei auf drei Umstände beziehen: (1) auf das Vorhandensein des Mangels; (2) auf die Unkenntnis des Käufers vom Mangel und (3) darauf, dass der Käufer bei Kenntnis des Mangels anders disponiert hätte (vgl. BeckOK BGB/Faust, Stand: 01.02.2021, § 438 BGB, Rn. 40). Maßgeblich ist insoweit der Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages. Insofern hätte es der darlegungs- und beweisbelastete Klägerin oblegen, darzulegen und ggfs. zu beweisen, dass der Beklagten ein tatsächlich bestehender Mangel des streitgegenständlichen Motors bzw. Fahrzeugs bewusst war und sie bzw. die für sie im Rahmen des Schuldverhältnisses zurechenbar handelnden Personen diesen in der Annahme, sie, die Klägerin, werde in Kenntnis des Mangels von dem Kauf Abstand nehmen, zumindest bedingt vorsätzlich verschwiegen haben.

(1) Die Klägerin hat zum Vorliegen einer Prüfstanderkennungssoftware, die Rückschlüsse auf die Kenntnis oder das arglistige Verschweigen von Mängeln zuließe, nicht substantiiert vorgetragen.

Der Senat verkennt nicht, dass ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs bereits dann schlüssig und erheblich ist, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten. Dabei ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeug-motors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (vgl. BGH, Beschl. v. 28.01.2020, Az. VIII ZR 57/19, Rn. 7 f., m. w. N.). Unbeachtlich ist eine Behauptung oder der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeichnet sind, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt werden kann, oder wenn sie zwar in das Gewand einer bestimmt aufgestellten Behauptung gekleidet, aber aufs Geratewohl gemacht, gleichsam "ins Blaue" aufgestellt, mit anderen Worten, aus der Luft gegriffen sind und sich deshalb als Rechtsmissbrauch darstellen. Insoweit ist allerdings Zurückhaltung geboten; in der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte die Annahme eines Rechtsmissbrauchs rechtfertigen können (vgl. BGH, Beschl. v. 28.01.2020, Az. VIII ZR 57/19, Rn. 7 f., m. w. N. und zum Deliktsrecht BGH, Urt. v. 16.09.2021, Az. VII ZR 190/20, Rn. 21 ff.; BGH, Urt. v. 13.07.2021, Az. VI ZR 128/20, Rn. 20 ff., zitiert nach juris). Entsprechende greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer Prüfstanderkennungssoftware legt die Klägerin im Streitfall nicht dar. Sie beschränkt sich im Wesentlichen darauf vorzutragen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug von einer Rückrufaktion des KBA betroffen sei, und behauptet im Übrigen, dass ihr Fahrzeug über mehrere Abschalteinrichtungen verfüge, deren Vorhandensein sie teilweise bereits in erster Instanz behauptet hat.

(aa) Die Klägerin hat erstinstanzlich nicht konkret unter Bezugnahme auf das streitgegenständliche Fahrzeug und im Übrigen lediglich pauschal durch allgemeine Behauptung (wie z.B. auf Seite 9 der Klageschrift) vorgetragen, dass das Fahrzeug über eine Abschalteinrichtung in Gestalt einer Prüfstanderkennungssoftware verfüge, die gezielt die Prüfstandsituation erkenne und abhängig davon die Abgasaufbereitung dergestalt regele, dass der Ausstoß an Stickoxiden nur beim Durchfahren des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) optimiert werde. Darüber hinaus hat die Klägerin die angeblich vorliegende Prüfstanderkennungssoftware – abgesehen von der Erkennung des Lenkradeinschlagwinkels um mehr als 15 Grad (Seite 9 der Klageschrift) und der Software „D.“ zur Erkennung von Geschwindigkeiten und Beschleunigungswerten (Seite 10 der Klageschrift) – in ihrer Funktionsweise weder näher beschrieben noch einem konkreten Bauteil bzw. einer Softwarefunktion zugeschrieben (vgl. hierzu bspw. Seite 9 der Klageschrift: „Das Fahrzeug enthält neben dem Thermofenster (…) auch eine Steuerungssoftware…[die den Prüfstand erkennt].“). Zwar gelten zugunsten des Anspruchstellers, der mangels eigener Sachkunde und hinreichenden Einblicks in die Konzeption und Funktionsweise des in seinem Fahrzeug eingebauten Motors einschließlich des Systems zur Verringerung des Stickoxidausstoßes keine genauen Kenntnisse von dem Vorhandensein und der konkreten Wirkung einer Abschalteinrichtung haben kann, insofern zumindest im Rahmen kaufrechtlicher Gewährleistungsansprüche gewisse Erleichterungen (vgl. BGH, Beschl. v. 28.01.2020, Az. VIII ZR 57/19, Rn. 9). Gleichwohl ist ein gewisses Maß an Substantiierung geboten, insbesondere hat der Anspruchsteller zumindest in groben Zügen die Funktionsweise und die Auswirkungen der jeweiligen Abschalteinrichtung darzulegen.

Vor diesem Hintergrund kann, soweit dem Klägervortrag – wie hier dem Vorbringen der Klägerin – nicht zu entnehmen ist, dass die behauptete Abschalteinrichtung im Prüfstand im Grundsatz anders funktioniert als im normalen Fahrbetrieb, auch nicht davon ausgegangen werden, dass es sich tatsächlich um eine Prüfstanderkennungssoftware handelt. Daher ist der Vortrag der Klägerin zum Thermofenster sowie zu der „D.“-Software und der Software zum Erkennen des Lenkwinkeleinschlags (von mehr als 15 Grad) bereits unschlüssig. Denn bezüglich dieser behaupteten Abschalteinrichtungen ist nicht dargelegt, dass sie im Sinne einer Umschalt-Logik auf die Motorsteuerung und/oder das Abgasverhalten dergestalt Einfluss nehmen, dass das Abgasverhalten gerade aufgrund der Funktion der Prüfstanderkennungssoftware auf dem Prüfstand sich von dem Zustand im normalen Fahrbetrieb auf der Straße (unter denselben Bedingungen wie im Prüfstand) unterscheidet. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Software in beiden Fällen, also im realen Farbetrieb auf der Straße und auf dem Prüfstand, aktiviert ist und im Grundsatz jeweils in gleicher Weise arbeitet (vgl. BGH, Urt. v. 29.09.2021, Az. VII 126/21, Rn. 17 ff. zum Kriterium der Prüfstandsbezogenheit).

Soweit die Klägerin erstinstanzlich ferner behauptet hat, dass die vorhandenen Abschalteinrichtungen „ähnlich“ wie bei den VW-Motoren erkennen würden, wann sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand befindet und wann nicht (Seite 10 der Klageschrift), reicht das Vorbringen als Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Prüfstanderkennungssoftware ersichtlich nicht aus, zumal die Behauptung eingeleitet wird mit der Formulierung „Die Beklagte nutzt bei Fahrzeugen ohne Ad-Blue..“ (Seite 10 der Klageschrift), das streitgegenständliche Fahrzeug aber unstreitig über ein SCR-System mit der Vorrichtung zur Einspritzung von AdBlue verfügt. Somit bezieht sich diese Behauptung nach verständiger Würdigung bereits nicht auf das streitgegenständliche Fahrzeug. Im Übrigen erschöpft sich der erstinstanzliche Vortrag der Klägerin in weiten Teilen in Bezugnahmen auf den VW-Dieselskandal und den dazu ergangenen Urteilen sowie zum Vorhandensein von Abschalteinrichtungen bei anderen Motoren der Beklagten.

Schließlich begründet der nachträglich nach Vertragsschluss bekannt gewordene Umstand, dass das KBA einen Rückruf für das streitgegenständliche Fahrzeug anordnete, ebenfalls keine Anhaltspunkte für ein arglistiges Verschweigen eines Mangels im Zeitpunkt des Verkaufs, zumal noch nicht einmal bekannt ist, was genau Grund für den Rückruf war.

(bb) Greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Prüfstanderkennungssoftware ergeben sich auch nicht aus dem ergänzenden Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz zum Thermofenster, wonach dieses praktisch im Dauereinsatz arbeite und dazu führe, dass das streitgegenständliche Fahrzeug die geltenden Emissionsgrenzwerte im normalen Betrieb nicht einhalte, da es außerhalb des knapp kalkulierten Temperaturbereichs zwischen 20° und 35° Celsius, spätestens bei Tempertaturen unter 7° Celsius zur Abschaltung der Abgasreinigung komme. Im Umkehrschluss belegt das Vorbringen der Klägerin gerade, dass je nachdem, welchen der von der Klägerin genannten Temperaturwerte man zugrunde legt, ein nicht unerheblicher Anwendungsbereich für das Thermofenster verbleibt, was gegen eine gezielte Umschalt-Logik einer Prüfstanderkennungssoftware spricht.

(cc) Der Vortrag der Klägerin zu unterschiedlichen Eindüsungsstrategien von AdBlue in der Berufungsreplik vom 22.10.2021 ist in der Berufungsinstanz zuzulassen, da es sich um nach Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz bekannt gewordene neue Tatsachen handelt. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Klägerin insoweit Bezug nimmt auf die amtliche Auskunft des KBA vom 02.06.2021, die in einem Zivilrechtsverfahren gegenüber dem OLG München erteilten worden ist (Anlage BK 4). Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 25.11.2021 das Vorbringen der Klägerin als verspätet gerügt hat, bedarf es keiner Entscheidung über die erhobene Verspätungsrüge, weil auch bei dessen Berücksichtigung keine greifbaren Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer Prüfstanderkennungssoftware gegeben sind. Zwar betrifft die amtliche Auskunft des KBA ein Fahrzeug der Beklagten mit dem streitgegenständlichen Motor B. und der Schadstoffklasse Euro 6. Dass es sich bei dem dortigen Fahrzeug gerade um das streitgegenständliche Modell – B. aus dem hier vorliegenden Produktionszeitraum – handelt, trägt selbst die Klägerin nicht vor. Auch der amtlichen Auskunft des KBA selbst lässt sich nicht entnehmen, welcher Fahrzeugtyp bzw. welches Modell im dortigen Verfahren vor dem OLG München betroffen war. Da, wie dem Senat aus Parallelverfahren bekannt ist, bei der Beklagten anders als bei dem VW-Dieselmotor EA189 nicht generell davon ausgegangen werden kann, dass bei sämtlichen Fahrzeugen mit demselben Motor dieselbe Abschalteinrichtung vorhanden ist, kommt der amtlichen Auskunft des KBA noch nicht einmal indizielle Bedeutung für das Vorliegen der dort beschriebenen Abschalteinrichtung bei dem hier streitgegenständlichen Fahrzeug zu. Erst recht kann nicht auf das Vorliegen einer Prüfstanderkennungssoftware im hiesigen Fall geschlossen werden.

(dd) Mit dem Vorbringen auf Seite 4 der Berufungsbegründung wiederholt die Klägerin schließlich ihren erstinstanzlichen Vortrag zur „D.“-Software und zur Software zum Erkennen des Lenkwinkeleinschlags (von mehr als 15 Grad), ohne inhaltliche Änderungen oder neues entscheidungserhebliches Vorbringen vorzutragen.

(2) Der erstmalige Vortrag der Klägerin in der Berufungsinstanz zum OBD-System und der weitere Vortrag zur KSR sind gemäß § 531 Abs. 2 ZPO als neuer Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz nicht zuzulassen. Die Klägerin hat insoweit entgegen §§ 520 Abs. 3 Nr. 4, 531 ZPO nicht dargelegt, weshalb sie nicht bereits in erster Instanz weitere vertiefte Erkenntnisse hierzu vorgebracht hat. Dass dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin entsprechende Erkenntnisse zur KSR vorlagen, ergibt sich zum einen aus dem als Anlage K 5 mit der Klageschrift vorgelegten Artikel aus dem Handelsblatt vom 00.00.2019, der überdies belegt, dass – wie dem Senat aus Parallelverfahren bekannt – hierüber bereits früh in der öffentlichen Presse berichtet worden ist, und zum anderen aus dem Umstand, dass er bereits im Februar 2020 vor dem 22. Zivilsenat des OLG Düsseldorf in Berufungsbegründungen anderer Kläger – was unstreitig geblieben ist – zur KSR vorgetragen hat (vgl. hierzu die in der Berufungserwiderung auf Seite 6, Bl. 369 d.A., genannten Berufungsbegründungen vom 26.02.2020 und vom 21.04.2020 zum Az. I-22 U 19/20 bzw. Az. I-22 U 102/20). Im Übrigen hat die Klägerin nicht bestritten, dass auch zum OBD-System bereits früher Informationen öffentlich zugänglich gewesen sind.

Bei dem Vorbringen handelt es sich auch um neuen Tatsachenvortrag. Dies gilt nicht nur für das OBD-System, zu dem die Klägerin erstmals in der Berufungsbegründung vorgetragen hat, sondern auch für den weiteren Vortrag zur KSR. Obwohl die Klägerin in der Klageschrift auf Seite 40 bereits zu einer namentlich nicht bezeichneten Software-Funktion vorgetragen hat, „die eine spezielle Temperaturregelung aktivier[e], die den Kühlmittelkreislauf künstlich kälter halte und die Aufwärmung des Motors verzögere“, so dass „die Stickoxid-Werte auf dem Prüfstand auf einem niedrigeren Niveau unterhalb des gesetzlichen Grenzwerts im NEFZ [blieben]“, stellt der Vortrag zur KSR in der Berufungsbegründung neuen Tatsachenvortrag dar. Denn lediglich dann, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus erster Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht oder erläutert wird, ist das Vorbringen nicht neu (vgl. BGH, NJW 2015, 1458, Rn. 16). Um neues Vorbringen handelt es sich hingegen, wenn dadurch ein sehr allgemein gehaltener Vortrag aus erster Instanz konkretisiert und erstmals substantiiert wird (BGH, a.a.O.). Bei dem zuvor abschließend zitierten, rudimentären Vortrag in der Klageschrift kann unter Berücksichtigung der Anforderungen an einen substantiierten Vortrag (siehe oben) nicht von einem schlüssigen Vortrag ausgegangen werden.

Überdies hat die Klägerin Inhalt, Gesprächspartner, Anlass und Umfang des von ihrem Prozessbevollmächtigten als „Fachgespräch“ bezeichneten Gesprächs, das diesem die notwendigen Kenntnisse zum weiteren Vortrag in der Sache verschafft haben soll, nicht dargelegt. Insofern hätte es ihr als Berufungsklägerin oblegen, die Umstände darzulegen, aus denen sich ergibt, dass es sich um neue Tatsachen handelt, die als neue Angriffs- und Verteidigungsmittel unter den engen Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen sind (BGH, NJW 2003, 2531; BGH, BauR 2015, 552; BeckOK ZPO/Wulf, 42. Ed. 1.9.2021, § 520 ZPO, Rn. 26). Angesichts der bereits vorliegenden Presseveröffentlichungen wäre es der durchgängig von denselben Prozessbevollmächtigten anwaltlich vertretenen Klägerin bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt somit möglich gewesen, bereits in der ersten Instanz zum OBD-System und näher zur KSR vorzutragen.

(3) Selbst wenn man unterstellt, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist, lässt dies nicht auf ein sittenwidriges Verhalten schließen (BGH, Urt. v. 16.09.2021, Az. VII ZR 190/20, Rn. 16 m.w.N. zitiert nach juris), so dass hier im Rahmen des § 438 Abs. 3 BGB auch nicht von einem arglistigen Verschweigen eines entsprechenden Mangels ausgegangen werden kann. Insofern kann die Rechtsprechung des BGH zur Sittenwidrigkeit sinngemäß übertragen werden, um zu beurteilen, ob die Verwendung eines Thermofensters als arglistige Täuschung der Fahrzeugerwerber und/oder des KBA bei der Beantragung der EG-Typengenehmigung anzusehen ist, wenngleich es anders als im Rahmen des § 826 BGB keines moralischen Unwerturteils bedarf. In jedem Fall steht die die Täuschung des KBA einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich (BGH, Urt. v. 08.03.2021, Az. VI ZR 505/19, Rn. 19). Dies berücksichtigend ist der (unterstellte) Gesetzesverstoß für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als ein besonders offensichtliches Fehlverhalten erscheinen zu lassen. Denn die Verwendung einer solchen temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist nicht mit der Verwendung der Prüfstanderkennungssoftware in Form der Umschaltlogik (wie in den VW-Dieselabgasfällen) zu vergleichen. Während letztere unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt und einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichsteht, ist der Einsatz eines Thermofensters nicht von vornherein durch Arglist geprägt (vgl. BGH, Beschl. v. 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20, Rn. 27; BGH, Beschl. v. 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19, Rn. 17 f.). Schließlich führt das Thermofenster nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem realen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern es arbeitet in beiden Situationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand etc., vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der VO (EG) Nr. 715/2007 i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der VO (EG) Nr. 715/2007 (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008, S. 1 ff.) in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 (ABl. L 375 vom 27. Dezember 2006, S. 246 ff.) entspricht die AGR-Rate im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (vgl. BGH, Beschl. v. 09.03.2021, Az.: VI ZR 889/20, Rn. 27).

Entsprechend der Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit bei § 826 BGB bedürfte es für die Annahme eines arglistigen Verschweigens ebenso weiterer Umstände. Erforderlich wäre insofern jedenfalls, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung des Thermofensters in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, Urt. v. 16.09.2021, Az. VII ZR 190/20, Rn. 16 zur Sittenwidrigkeit m.w.N., zitiert nach juris). Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021, Az. VII ZR 190/20, Rn. 16 m.w.N., zitiert nach juris).

Davon, dass die Beklagte bzw. deren Repräsentanten (§ 31 BGB) bei der Entwicklung und/oder Verwendung des Thermofensters in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, kann im Streitfall bereits deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Gesetzeslage dazu, wann eine Abschalteinrichtung zulässig ist, bis heute nicht eindeutig ist und damit erst recht im Zeitpunkt der Entwicklung und des Inverkehrbringens des Fahrzeug nicht eindeutig war. Dies zeigt neben der kontrovers geführten Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) VO (EG) Nr. 715/2007 auch der Umstand, dass das KBA wie auch das Bundesverkehrsministerium (BMVI) offenbar noch bis vor kurzem nicht von der generellen Unzulässigkeit von Thermofenstern oder auch eines konkreten Thermofensters ausgingen. So liegt nach der Einschätzung der vom BMVI eingesetzten Untersuchungskommission „Volkswagen“ ein Gesetzesverstoß durch die von allen Autoherstellern eingesetzten Thermofenster jedenfalls nicht eindeutig vor. Im Bericht der Untersuchungskommission zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) VO (EG) Nr. 715/2007 heißt es ausdrücklich, dass diese Bestimmung eine Unschärfe aufweise, die weite Interpretationen zulasse, und es daher an hinreichender Konkretisierung und rechtsstaatlicher Bestimmtheit mangele (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, S. 123; vgl. dazu OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.03.2020, Az.: 5 U 110/19, Rn. 39 ff., zitiert nach juris). Insbesondere aus ex-ante-Sicht erscheint die Auffassung, dass temperaturabhängige Abschalteinrichtung zum Schutz des Motors als zulässig anzusehen sind, nicht per se unvertretbar (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.03.2020, Az.: 5 U 110/19, Rn. 44). Somit war es vertretbar, die temperaturabhängige Abschalteinrichtung nicht für einen Mangel im oben genannten Sinne zu halten. Schließlich ist der Einsatz eines Thermofensters nicht mit der – evident unzulässigen – Prüfstanderkennungssoftware zu vergleichen, bei der die eigens zu diesem Zweck entwickelte Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert wird, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden („Umschaltlogik“), von ihrer Einhaltung im regulären Betrieb also gänzlich abgesehen und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abgezielt wird (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 29.10.2021, Az. 23 U 165/21, Rn. 39 unter Hinweis auf BGH, Beschl. v. 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19, Rn. 17; BGH, Beschl. v. 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20, Rn. 27). Anders als die Klägerin meint, ist es in diesem Zusammenhang auch nicht Aufgabe der Beklagten, einen Rechtsirrtum ihrerseits darzulegen und zu beweisen, sondern es reicht die Feststellung der unklaren Gesetzeslage.

Selbst wenn die Beklagte im Rahmen des Typengenehmigungsverfahren erforderliche Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre das KBA nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (BGH, Urt. v. 16.09.2021, Az. VII ZR 190/20, Rn. 26, zitiert nach juris). Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (vgl. dazu BGH, a.a.O.), sind im Streitfall weder vorgetragen noch ersichtlich.

(4) Schließlich kann selbst dann, wenn man unterstellt, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug neben dem Thermofenster noch eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung verbaut ist, nach den zuvor dargestellten Grundsätze nicht ohne weiteres auf ein arglistiges Verschweigen eines Mangels durch die Beklagte bzw. der für sie zurechenbar handelnden Personen geschlossen werden, weil es insofern ebenfalls ohne Hinzutreten weiterer Umstände zumindest an dem Bewusstsein der Unzulässigkeit deren Verwendung fehlt.

2. Dem Landgericht ist auch darin zu folgen, dass der Klägerin kein Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB zusteht.

a) Unter Berücksichtigung der Ausführungen oben zum fehlenden arglistigen Verschweigen eines etwaigen Mangels liegen im Streitfall auch keine greifbaren Anhaltspunkte für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin vor.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt – in Abgrenzung zu anderen vertraglichen oder gesetzlichen Haftungsgrundlagen wie u.a. § 823 Abs. 2 BGB – nicht schon der Verstoß gegen vertragliche oder gesetzliche Pflichten (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020, Az.: VI ZR 252/19, Rn. 15; Wagner, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 826 BGB, Rn. 9). Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens des Schädigers hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urt. v. 25.05.2020, Az.: VI ZR 252/19, Rn. 15; BGH, Urt. v. 13.07.2021, Az. VI ZR 128/20, Rn. 11 und BGH, Urt. v. 16.09.2021, Az. VII ZR 190/20, Rn. 13 zitiert nach juris).

aa) Der Vortrag der Klägerin zum Vorliegen einer Prüfstanderkennungssoftware ist – soweit er in der Berufungsinstanz zuzulassen ist – nicht hinreichend substantiiert und teilweise bereits unschlüssig, weil nach dem Vortrag der Klägerin selbst das Thermofenster (als behauptete Abschalteinrichtung) sowie die weiteren behaupteten Abschalteinrichtungen im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeiten wie im realen Fahrbetrieb (siehe oben). Dass der streitgegenständliche Motor eine dem Motor EA 189 von Volkswagen vergleichbare Prüfstanderkennung aufweist, hat die Klägerin lediglich „ins Blaue hinein“ vorgetragen. Selbst wenn, wofür alles spricht, ein verpflichtender Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch das KBA (mit den entsprechenden Nebenbestimmungen zur EG-Typengenehmigung) angeordnet worden ist, der die Durchführung eines Software-Updates erfordert, begründet dies für sich betrachtet noch keinen hinreichenden Anhaltspunkt für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt einer Prüfstanderkennungssoftware. Der genaue Inhalt des Rückrufbescheids und der Grund für den Rückruf sind bis zuletzt unbekannt geblieben. Auch den von der Klägerin in der Berufungsinstanz vorgelegten Dokumenten, der „A.“ (Anlage BK 1, Bl. 288 d.A.) und dem Erinnerungsschreiben der Beklagten an die Klägerin zur Durchführung des Software-Updates aus dem Februar 2020 (Anlage BK 2, Bl. 289 d.A.), lässt sich der Grund für den Rückruf nicht entnehmen. Weitere Hinweise auf Art und Umfang der Änderungen durch das Software-Update sowie ein etwaiger Bezug zu den von der Klägerin behaupteten Abschalteinrichtungen finden sich dort nicht. Die in dem Erinnerungsschreiben der Beklagten als Begründung unter Bezugnahme auf den Rückrufbescheid angeführte „spezifische Kalibrierungen der Motorsteuerung“ lässt sich keiner der behaupteten Abschalteinrichtung zuordnen und kann erst recht nicht als hinreichendes Indiz für das Vorliegen einer Prüfstanderkennungssoftware angesehen werden. Schließlich spricht auch das von der Beklagten als Anlage B 2 vorgelegte Schreiben des KBA vom 22.10.2019 (Bl. 131 d.A.), mit dem die Umrüstung durch Software-Update freigegeben worden ist, wegen seines Betreffs „Rückrufaktion durch Umrüstung von Fahrzeugen der Familie #5 – A. Diesel Euro 6 (Motor B.)“ für die Existenz eines Rückrufs. Aber auch diesem Schreiben ist nicht zu entnehmen, was der Grund für den Rückruf war.

bb) Selbst wenn man – wie zuvor bei der Prüfung des § 438 Abs. 3 BGB – unterstellt, dass es sich bei dem unstreitig vorhandenen Thermofenster um eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 handelt, müssten für die Annahme der Sittenwidrigkeit weitere Umstände hinzukommen, für deren Vorliegen die Klägerin keine greifbaren Anhaltspunkte vorgebracht hat. Insbesondere kann nicht aus dem unterstellten Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 auf das Vorliegen eines besonders verwerflichen Verhaltens des Schädigers bzw. der handelnden Repräsentanten geschlossen werden (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021, Az.: VII ZR 190/20, Rn. 15 f.; OLG Stuttgart, Urt. v. 29.10.2021, Az. 23 U 165/21, Rn. 39 m.w.N., jeweils zitiert nach juris). Voraussetzung wäre jedenfalls, dass die Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung des Thermofensters in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, Urt. v. 16.09.2021, Az. VII ZR 190/20, Rn. 16; BGH, Beschl. v. 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19, Rn. 19). Dabei ist der Einsatz eines Thermofensters nicht mit der – evident unzulässigen – Prüfstanderkennungssoftware zu vergleichen, bei der die eigens zu diesem Zweck entwickelte Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert wird, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden („Umschaltlogik“), von ihrer Einhaltung im regulären Betrieb also gänzlich abgesehen und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abgezielt wird (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 29.10.2021, Az. 23 U 165/21, Rn. 39 unter Hinweis auf BGH, Beschl. v. 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19, Rn. 17; BGH, Beschl. v. 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20, Rn. 27).

cc) Auch bei unterstelltem Vorliegen einer weiteren unzulässigen Abschalteinrichtung würde sich insofern nichts anderes ergeben, da auch dann aus den zuvor genannten Gründen nicht davon auszugehen wäre, dass der objektive Tatbestand des § 826 BGB erfüllt ist.

b) Auch die subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB sind nicht gegeben. Der Vorsatz im Rahmen des § 826 BGB muss sich auf sämtliche die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände erstrecken und als weiteres Tatbestandsmerkmal auch die Schädigung umfassen. Im Streitfall lässt sich ein Handeln der Beklagten bzw. ihrer Repräsentanten (§ 31 BGB) im entsprechenden Bewusstsein aus dem Vortrag der Klägerin nicht feststellen. Auf ein offensichtlich vorliegendes Gewinnstreben des Fahrzeugherstellers als Grund für den Gesetzesverstoß wie im Fall einer Prüfstanderkennungssoftware kann insofern nicht abgestellt werden.

3. Der Klägerin stehen auch keine Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 EG-FGV bzw. i.V.m. den Vorschriften der VO (EG) Nr. 715/2007 zu. Bei diesen Vorschriften handelt es sich nicht um Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB, da sie nicht den Schutz der Klägerin vor dem geltend gemachten Schaden bezwecken (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.03.2020, Az. 5 U 110/19; BGH, Urt. v. 25.05.2020, Az.: VI ZR 252/19). Dementsprechend besteht auch kein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 38 BlmSchG, da die Regelungen des BImSchG, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, den Schutz von Leib und Leben sowie Gesundheit vor Augen haben, nicht aber den Schutz des Vermögens der Erwerber von Fahrzeugen.

4. Da der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeuges nicht zusteht, sind der Zinsanspruch und der Feststellungsantrag zum Annahmeverzug ebenfalls nicht begründet.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Berufungsstreitwert: 40.662,79 €

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