Oberlandesgericht Düsseldorf, 4 U 382/20

G r ü n d e

Die Klägerin, eine gewerbliche Policenaufkäuferin, begehrt aus abgetretenem Recht die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung eines Vertrages über eine kapitalbildende Rentenversicherung.

Mit von ihm am 28. Dezember 2004 unterzeichnetem Formular (Anl. B1) richtete C. K. (nachfolgend: Versicherungsnehmer) eine „Anfrage auf Abgabe eines Angebots zu einer Lebens-1)/Rentenversicherung1)/FörderRente“ an die Beklagte. In dem Formular, auf dessen weiteren Inhalt Bezug genommen wird, heißt es in einer mit „Vertragsabschluss Widerspruchsrecht*)/Rücktrittsrecht Fristwahrung“ bezeichneten Rubrik wörtlich:

„V. erstellt mir (uns) auf der Grundlage ihrer Versicherungsbedingungen und dieser Anfrage und der Angaben zum Gesundheitszustand der zu versichernden Person(en) ein schriftliches Vertragsangebot (Versicherungsschein)

Der Vertrag gilt mit Aushändigung des Angebots und der gesetzlichen Verbraucherinformationen als abgeschlossen, wenn ich (wir) dem Vertragsabschluss nicht innerhalb eines Monats nach Aushändigung widerspreche(n) und ich (wir) auf diese Folge noch einmal gesondert im Versicherungsschein schriftlich hingewiesen wurde(n). Nach Vertragsabschluss, also spätestens nach Ablauf der Monatsfrist, kann ich (können wir) innerhalb einer weiteren Frist von 14 Tagen vom Vertrag zurücktreten.“

Mit Schreiben gleichen Datums übersandte die Beklagte dem Versicherungsnehmer den von ihr an diesem Tag ausgefertigten Versicherungsschein, Versicherungsscheinnummer R … (Anl. K1 und B3), nebst Versiche-rungsbedingungen.

Auf der sechsten Seite des Versicherungsscheins wurde der Versicherungsnehmer wie folgt belehrt:

„Rücktrittsrecht

Nach Abschluß dieses Versicherungsvertrages können Sie innerhalb einer Frist von 30 Tagen davon zurücktreten. Die Frist wird durch rechtzeitige Absendung der Erklärung gewahrt. Über dieses Rücktrittsrecht hatten wir Sie im Antrag belehrt.“

Wie sich aus dem Versicherungsschein ferner ergibt, sollte sich der Versicherungsbeitrag jährlich automatisch jeweils im selben Verhältnis wie der Höchstbeitrag in der gesetzlichen Rentenversicherung der Angestellten, mindestens jedoch um jährlich 5,0% erhöhen (automatische Anpassung).

Die Beklagte informierte den Versicherungsnehmer jährlich schriftlich mit einem Nachtrag zum Versicherungsschein über die vereinbarte jährliche Anpassung der Beiträge und Leistungen.

Im Juli 2007 beantragte der Versicherungsnehmer, den monatlichen Versicherungsbeitrag auf € 250,00 zu reduzieren; die Beklagte stimmte dieser Vertragsänderung zu und dokumentierte sie entsprechend.

Auf den Antrag des Versicherungsnehmers vom 26. Januar 2010 wurde die Versicherung beitragsfrei gestellt.

Während des Versicherungsverhältnisses zahlte der Versicherungsnehmer Prämien in Höhe von insgesamt € 23.033,16 an die Beklagte.

Der Vertrag wurde zum 1. August 2013 gekündigt. Daraufhin rechnete die Beklagte den Versicherungsvertrag mit Schreiben vom 24. Juli 2013 ab und zahlte an den Versicherungsnehmer - nach Abzug der Abgeltungssteuer und des Solidaritäts-zuschlags in Höhe von € 826,08 - einen Betrag in Höhe von € 14.849,38, insgesamt also € 15.675,46.

Mit Schreiben vom 5. Juli 2016 setzte die Beklagte den Versicherungsnehmer davon in Kenntnis, eine Nachberechnung vorgenommen und an ihn weitere € 3.464,99 überwiesen zu haben.

Mit Schreiben vom 23. August 2016 widersprach der Versicherungsnehmer dem Zustandekommen des Versicherungsvertrages und forderte die Beklagte auf, den Vertrag rückabzuwickeln.

Im März 2019 unterzeichneten der Versicherungsnehmer und die Klägerin eine sogenannte Abtretungsvereinbarung (Anl. K3/K5) unter anderem folgenden Inhalts:

„1. Der Zedent hat den folgenden Versicherungsvertrag abgeschlossen:

V. Lebensversicherung AG

Vers.-Nr. alt: R … neu: R …

(…)

3. Der Zedent hat gegenüber der genannten Versicherung bezüglich des genannten Vertrages ein Gestaltungsrecht nach § 5a bzw. § 8 Abs. 4 u. 5 VVG a.F. ausgeübt (Widerspruch, Widerruf, Rücktritt). Die ihm aus der Rückabwicklung des Vertrages zustehenden Ansprüche sind Gegenstand des vom Zedenten mit der STAR FUND abgeschlossenen Forderungskaufvertrages. Diese Ansprüche und alle im Zusammenhang stehenden Ansprüche werden hiermit vom Zedenten an die STAR FUND abgetreten.

4. Die Abtretung umfasst insbesondere:

a) (…)

b) (…)

c) sämtliche Rückabwicklungsansprüche , insbesondere wenn sich das Versicherungsverhältnis zum Zeitpunkt der Abtretung bereits in Rückabwicklung befindet.

(…)

C. Annahme der Abtretung

Die S. F. nimmt hiermit die Abtretung der oben beschriebenen Ansprüche und Rechte an.“

Mit Schreiben vom 9. Dezember 2019, dem eine vom Versicherungsnehmer am 5. März 2019 unterzeichnete Abtretungsanzeige sowie eine Kopie einer vom Versicherungsnehmer am 5. März 2019 unterzeichneten Widerspruchserklärung beigefügt waren, forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung auf, den „Widerspruch/Rücktritt“ dem Grunde nach anzuerkennen und eine Abrechnung der gezogenen Nutzungen vorzunehmen. Den Anspruch bezifferte die Klägerin mit € 8.294,48.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Versicherungsvertrag sei nach dem sogenannten Policenmodell zustande gekommen. Der erklärte Widerspruch sei rechtzeitig erklärt worden, denn die Beklagte habe den Versicherungsnehmer nicht ordnungsgemäß über das ihm zustehende Widerspruchsrecht belehrt. Die erteilte Belehrung entspreche nicht den gesetzgeberischen Vorgaben des § 5a VVG a.F. Die Belehrung sei nicht in drucktechnisch deutlicher Form gestaltet; es fehle der Hinweis, dass der Widerspruch in Textform zu erklären sei, und die fristauslösenden Unterlagen seien nicht zutreffend benannt worden. Selbst wenn der Versicherungsvertrag nach dem Invitatio-Modell zustande gekommen wäre, sei die Belehrung im Versicherungsschein falsch.

Die Klägerin hat behauptet, von den eingezahlten Prämien entfielen 25,7% auf kalkulierte interne und externe Vertriebskosten der Hauptversicherung - 70% hiervon, also 18% entfielen auf tatsächlich ausgezahlte Abschlusskosten (Provisionen) -, 10% auf kalkulierte Verwaltungskosten und 0,4% (also € 92,13) auf die Risikokosten, sodass 63,9% der Beiträge als kalkulierter Sparanteil in das Deckungskapital geflossen seien. Insgesamt habe die Beklagte unter Zugrundelegung der sich aus ihren Geschäftsberichten für die seit Vertragsschluss bis Vertragsbeendigung ergebenden Nettoverzinsungen bzw. der Eigenkapitalrendite Nutzungen in Höhe von € 5.809,93 gezogen. Insoweit hat die Klägerin Bezug genommen auf die als Anlage K4 zur Gerichtsakte gereichte Aufstellung. € 1.513,17 entfielen auf die Nutzungen aus in das Eigenkapital geflossenen Verwaltungs- und nicht verbrauchten Abschlusskosten (berechnet nach der Eigenkapitalrendite), weitere € 4.296,76 auf nach der Nettoverzinsung der Beklagten berechnete Nutzungen aus dem Sparanteil.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von € 9.898,94 nebst jährlichen Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Vertrag sei im sogenannten Invitatio-Modell geschlossen worden. Der Versicherungsnehmer sei über das ihm nach § 8 Abs. 5 VVG a.F. zustehende Rücktrittsrecht im Versicherungsschein sowie in der Anfrage belehrt worden.

Die Beklagte hat behauptet, der Kostenanteil der Prämien sei verbraucht; etwaige Überschüsse aus dem Kostenanteil seien dem Versicherungsnehmer über die Überschussbeteiligung größtenteils wieder zugeführt worden.

Die Beklagte hat sich auf die Einrede der Verjährung, den Einwand der Entreicherung und den Einwand der Verwirkung berufen.

Im Zusammenhang mit dem Einwand der Verwirkung hat die Beklagte vorgetragen, der Versicherungsnehmer habe den Vertrag bis zur Kündigung im Jahre 2013 neun Jahre unbeanstandet durchgeführt und erstmals über drei Jahre später den Widerspruch erklärt. Sie, die Beklagte, habe daher auf den Bestand des Vertrages vertraut. Der Versicherungsnehmer habe mehrfach Vertragsänderungen veranlasst, eine Vielzahl von Vertragserklärungen abgegeben und der jährlichen Beitragsdynamik konkludent zugestimmt. Es sei davon auszugehen, dass der Versicherungsnehmer die Versicherungsbeiträge steuerbegünstigend in seiner Steuererklärung angegeben und dadurch Steuervorteile in Anspruch genommen habe, was die Klägerin mit Nichtwissen bestritten hat. Eine solche Inanspruchnahme von Steuervorteilen rechtfertige bereits per se die Annahme einer Verwirkung, da gegenüber dem Finanzamt zur Minderung der Steuerlast das Bestehen eines wirksamen Vertrages geltend gemacht worden sei. Eine Treuwidrigkeit bzw. Verwirkung ergebe sich schließlich auch daraus, dass der Widerspruch erst Jahre nach der in den Medien und in der Presse verbreiteten und öffentlich diskutierten Möglichkeit der Rückabwicklung von Versicherungsverträgen erklärt worden sei.

Mit Beschluss vom 8. Juni 2020 hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass einem Anspruch der Klägerin jedenfalls die Einwendung der Verwirkung entgegenstehen dürfe. Am 14. Oktober 2020 hat das Landgericht auf diesen Beschluss und die in ihm erteilten Hinweise Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage mit am 18. November 2020 verkündetem Urteil abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, es könne dahinstehen, ob der Versicherungsnehmer ordnungsgemäß über Vertragslösungs-rechte belehrt worden sei. Denn einem Anspruch der Klägerin stehe jedenfalls die Einwendung der Verwirkung entgegen (§ 242 BGB). Der Antrag sei im Jahre 2004 gestellt worden. Nach der Kündigung des Versicherungsnehmers sei der Vertrag im Jahre 2013 endgültig abgewickelt worden; im Jahre 2016 habe es lediglich eine Nachzahlung gegeben. Erst am 23. August 2016, mehr als elf Jahre nach Antragstellung und mehr als drei Jahre nach Vertragsabwicklung infolge Kündigung des Versicherungsnehmers sei der Widerspruch erklärt worden. Das Zeitmoment liege bei einem Zeitraum von mehr als 11 Jahren zwischen Vertragsschluss und Widerspruch vor. Das Umstandsmoment ergebe sich insbesondere aus dem langen Zeitraum zwischen der Vertragsabwicklung nach der Kündigung und dem Widerspruch. Das Gericht schließe sich der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts München in seinen Urteilen vom 17. April 2018, Az. 25 U 373/18, und vom 31. August 2018, Az. 25 U 607/18, an. Aus dem Umstand, dass im Zeitpunkt des Widerspruchs die Verjährungsfrist von Ansprüchen auf Auszahlung nach Kündigung noch nicht vollständig abgelaufen gewesen sei, ergebe sich nichts anderes. Wie das Oberlandesgericht München ausgeführt habe, habe der Versicherer „spätestens“ ab Verjährungseintritt nicht mehr damit rechnen müssen, danach noch in Anspruch genommen zu werden. Das bedeute aber nicht, dass eine Verwirkung nicht vorläge, wenn der Widerspruch - wie hier - wenige Monate vor Verjährungseintritt erklärt worden sei, aber gleichwohl mehr als drei Jahre (somit mehr als die Dauer der Verjährungsfrist) zwischen Vertragsabwicklung und Widerspruch verstrichen seien. Auch das Oberlandesgericht Brandenburg habe in seinen Urteilen vom 12. August 2019, Az. 11 U 95/18, und vom 15. April 2020, Az. 11 U 75/18, auf die Bedeutung des Verstreichens eines langen Zeitraums zwischen der Abwicklung des Vertrages und dem Zeitpunkt des Widerspruchs im Rahmen des Umstandsmoments der Verwirkung hingewiesen. Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 19. Dezember 2019. Hier gehe es nicht um die Frage, ob eine Kündigung und Vertragsabwicklung einem danach erklärten Widerspruch entgegenstehe, sondern darum, ob ein langer Zeitraum zwischen Vertragsabwicklung und Widerspruch zur Verwirkung des Anspruchs führen könne.

Gegen das ihr am 20. November 2020 zugestellte Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 18. November 2020 hat die Klägerin mit am 21. Dezember 2020, einem Montag, bei Gericht eingegangenem Schriftsatz gleichen Datums Berufung eingelegt und diese mit am 20. Januar 2021 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz gleichen Datums begründet.

Die Klägerin wendet ein, das Landgericht habe den zwischen den Parteien streitigen und entscheidungserheblichen Punkt, ob der Vertrag im Wege des Policen- oder des Invitatio-Modells zustande gekommen sei, offen gelassen. Wie bereits erstinstanzlich vorgetragen, sei der Vertrag aufgrund des Angebots des Versicherungsnehmers vom 28. Dezember 2004 und der Annahmeerklärung der Beklagten durch Übersendung des Versicherungsscheins sowie der weiteren Unterlagen zustande gekommen. Die im Versicherungsschein abgedruckte Belehrung sei formal und inhaltlich fehlerhaft. Die fristauslösenden Unterlagen seien nicht zutreffend benannt worden. Auch sei die Belehrung nicht in drucktechnisch deutlicher Form gestaltet. Es fehle der Hinweis, dass der Widerspruch in Textform zu erklären sei. Diese Fehler der Widerspruchsbelehrung seien nicht marginal. Unabhängig davon, ob der Versicherungsnehmer zutreffend belehrt worden sei, lasse das Landgericht ihren Bereicherungsanspruch zu Unrecht an der Verwirkung des Widerspruchsrechts scheitern. Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes habe den Rechtssatz aufgestellt, dass eine Verwirkung bereicherungsrechtlicher Rückabwicklungsansprüche des europarechtswidrig belehrten Versicherungsnehmers nach einem Widerspruch gemäß § 5a Abs. 2 VVG a.F. generell ausscheide. Jedenfalls aber habe das Landgericht verkannt, dass dem Versicherungsnehmer hier bei einer Gesamtwürdigung der Umstände ein treuwidriges Verhalten nicht vorgeworfen werden könne. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sei anerkannt, dass auch bei einer Vertragsdurchführung von deutlich mehr als zehn Jahren mit anschließender Ausübung des Widerspruchsrechts mangels Umstandsmoments eine Verwirkung nicht in Betracht komme. Zu Unrecht übertrage das Landgericht die zitierte Rechtsprechung des Oberlandesgerichts München auf den hiesigen Fall. Die regelmäßige Verjährungsfrist sei im Zeitpunkt des Widerspruchs, anders als in dem vom Oberlandesgericht München beschiedenen Fall, noch nicht abgelaufen gewesen. Sonstige gravierende vertrauensbildende Umstände lägen hier gerade nicht vor. Die normale Vertragsdurchführung begründe keine besonderen Umstände. Spätestens seit dem jüngsten Urteil des Europäischen Gerichtshofes zur Verbraucherkredit-Richtlinie, datierend vom 9. September 2021 in den Verfahren C-33/20, C-155/20 und C-187/20 könne der Einwand der Verwirkung nicht mehr ernsthaft in Erwägung gezogen werden. Die Annahme, das Widerspruchsrecht sei trotz des Vorliegens der Widerspruchsvoraussetzungen verwirkt, wäre ein Verstoß gegen das Unionsrecht und damit rechtswidrig. Auch wenn das Urteil einzig zu Verbraucherkreditverträgen ergangen sei, seien die Wertungen auch auf § 5a VVG-Fälle übertragbar. Nach alledem stehe ihr ein Rückerstattungsanspruch in Höhe von € 9.898,94 zu.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 18. November 2020, Az. 9 O 17/20, zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von € 9.898,94 nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 5% Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Hilfsweise beantragt die Beklagte,

den Rechtsstreit bezüglich der Höhe des Anspruchs an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Vertiefung und Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und trägt vor, das Landgericht habe aufgrund der vertragsindividuellen Besonderheiten rechtsfehlerfrei eine Treuwidrigkeit/Verwirkung bei Unterstellung einer nicht ordnungsgemäßen Belehrung begründet. Der von der Klägerin als gewerblicher Policenaufkäuferin verfolgte Widerspruch habe ausschließlich dem Zweck der Renditemaximierung gedient; das Streben nach Gewinnmaximierung sei vom gesetzlichen Zweck des Widerspruchsrechts aber nicht mitumfasst. Ungeachtet dessen sei der Anwendungsbereich von § 5a VVG a.F. nicht eröffnet, da der Vertrag im Invitatio-Modell geschlossen worden sei. Über das ihm zustehende Rücktrittsrecht sei der Versicherungsnehmer im Anfrageformular ordnungsgemäß belehrt worden. Und selbst wenn die Belehrung des Versicherungsnehmers in der Anfrage fehlerhaft sei, hätte das Landgericht unter Beachtung der Vorgaben des Europäischen Gerichtshofes aus dessen Urteil vom 19. Dezember 2019 prüfen müssen, ob der Fehler in der Belehrung dem Versicherungsnehmer die Möglichkeit genommen habe, sein Widerspruchsrecht im Wesentlichen unter denselben Bedingungen wie bei zutreffender Belehrung auszuüben, wobei eine Gesamtwürdigung zu erfolgen habe; dies sei hier nicht der Fall.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil vom 18. November 2020 ist zulässig; insbesondere wurde die Berufung form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 517, 519 und 520 ZPO).

In der Sache hat die Berufung nach Maßgabe von §§ 513, 529, 546 ZPO insoweit Erfolg, als über den geltend gemachten bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsanspruch durch Grundurteil zu befinden ist.

Denn dem Grunde nach steht der Klägerin aus abgetretenem Recht gemäß § 398 BGB in Verbindung mit §§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt., 818 Abs. 1 BGB ein bereicherungsrechtlicher Rückabwicklungsanspruch zu. Auch der als Nebenforderung geltend gemachte Zinsanspruch ist, wenn auch der Höhe nach noch abhängig vom Bestand der Hauptforderung, dem Grunde nach berechtigt.

Die Klägerin ist gemäß § 398 BGB aktivlegitimiert.

Mit schriftlicher, von ihm am 5. März 2019 unterzeichneter Erklärung (Anl. K3/K5) hat der Versicherungsnehmer alle ihm aus der Rückabwicklung des streitgegenständ-lichen Versicherungsvertrages zustehenden Ansprüche wirksam an die Klägerin abgetreten.

Die Klägerin hat die Abtretung mit von ihr am 6. März 2019 unterzeichneter Erklärung angenommen.

Der Beklagten ist die Abtretung mit Schreiben der Klägerin vom 9. Dezember 2019 unter Beifügung einer vom Versicherungsnehmer am 5. März 2019 unterzeichneten Erklärung angezeigt worden.

Der Versicherungsnehmer hat gegen die Beklagte dem Grunde nach einen von der Abtretung erfassten bereicherungsrechtlichen Rückabwicklungsanspruch. Er hat sich mit Schreiben vom 23. August 2016 wirksam von dem streitgegenständlichen Versicherungsvertrag gelöst.

aa)

Das ihm zustehende Vertragslösungsrecht war im Zeitpunkt seiner Ausübung nicht verfristet. Da der Versicherungsnehmer seinerzeit nicht zutreffend über das ihm zustehende Vertragslösungsrecht belehrt worden ist, ist die jeweils maßgebliche Frist zur Ausübung des Rechts nicht in Lauf gesetzt worden.

(1) Dabei kann dahinstehen, ob der Vertrag - wie von der Beklagten vorgetragen ‑ tatsächlich im Wege des Invitatio-Modells zustande gekommen ist. Zweifel hieran bestehen bereits deshalb, weil sich dieses Modell auf das neue Versicherungsvertragsgesetz bezieht und eine zweite Vertragserklärung des Versicherungsnehmers erfordert.

Hier aber entspricht der äußere Ablauf eher dem Policenmodell; eine das vermeintliche Vertragsangebot der Beklagten ‑ den Versicherungsschein - anneh-mende Willenserklärung des Versicherungsnehmers wird lediglich fingiert, indem seinem Schweigen auf das Vertragsangebot der Beklagten gleichsam vorvertraglich eine entsprechende Bedeutung beigemessen wird (vgl. Senatsurteil vom 12. Dezember 2017, Az. 4 U 16/16, zitiert nach juris, Rdnr. 29, und Senatsbeschluss vom 12. Februar 2021, Az. 4 U 360/20, dort unter II.1.).

Auch dürfte für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer der Unterschied zwischen einer „Anfrage auf Abgabe eines Angebotes“ und einem von ihm bereits gestellten Antrag zumindest nicht offensichtlich sein (Senatsbeschluss vom 12. Februar 2021, Az. 4 U 360/20, dort unter II.1.).

(2) Jedenfalls aber entspricht die dem Versicherungsnehmer erteilte Belehrung weder den Anforderungen von § 5a Abs. 2 S. 1 VVG noch denen des § 8 Abs. 5 S. 3 VVG in der hier jeweils maßgeblichen Fassung vom 2. Dezember 2004 (nachfolgend: VVG a.F.). Dies hat der Senat bereits mit Urteil vom 12. Dezember 2017, Az. 4 U 16/16, entschieden; an dieser Rechtsauffassung hat der Senat auch im Beschluss vom 12. Februar 2021, Az. 4 U 360/20, festgehalten.

(2.1) Im Falle des § 5a Abs. 2 S. 1 VVG a.F. ist die Belehrung in dem am 28. Dezember 2004 ausgefertigten Versicherungsschein entscheidend. Denn nur durch sie ist der Versicherungsnehmer „bei Aushändigung des Versicherungsscheins“ belehrt worden; eine vorherige Belehrung ist demgegenüber grundsätzlich unbeachtlich.

Die hier im Versicherungsschein enthaltene Belehrung, die ohnehin, da über ein Rücktrittsrecht belehrend, nicht auf das Policenmodell zugeschnitten ist, entspricht schon deshalb nicht den Vorgaben von § 5a Abs. 2 S. 1 VVG a.F., weil sie keinen Hinweis darauf enthält, dass der Widerspruch in Textform zu erklären ist. Die notwendige Belehrung über das gesetzliche Formerfordernis (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2004, Az. IV ZR 58/03, VersR 2004, 497 unter 3 b)) konnte der Versicherungsnehmer nicht aus der Formulierung entnehmen, dass zur Wahrung der Frist die rechtzeitige Absendung der Erklärung genüge. Selbst wenn ein verständiger Versicherungsnehmer nur verkörperte Erklärungen als der Absendung zugänglich ansieht, so bleibt für ihn dennoch unklar, ob hierzu eine Verkörperung in Textform ausreicht oder ob es nicht der traditionellen Schriftform bedarf (vgl. BGH, Urteile vom 29. Juli 2015, Az. IV ZR 448/14, VersR 2015, 1104, und Az. IV ZR 112/14, zitiert nach juris, Rdnr. 12). Einem Versicherungsnehmer erschließt sich aus der Formulierung insbesondere nicht, dass der Versicherer Widerspruchserklärungen in jedweder gegenständlich verkörperter Form akzeptieren werde (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2015, Az. IV ZR 164/15, zitiert nach juris, Rdnr. 12).

Zwar hat der Senat mit Urteil vom 1. Oktober 2021, Az. 4 U 64/19, entschieden, dass allein das Fehlen eines ausdrücklichen Hinweises auf das gesetzliche Formerfordernis der Schrift- bzw. Textform den Beginn der Widerrufsfrist nach § 5a Abs. 2 S. 1 VVG a.F. im beschiedenen Einzelfall nicht hindert (vgl. Senatsurteil vom 1. Oktober 2021, Az. 4 U 64/19, dort unter B.I.2 lit.a) bb).

Hier liegt der Fall aber anders.

Aus der hier streitgegenständlichen Belehrung geht auch nicht mit der gebotenen Deutlichkeit hervor, wann die Widerspruchsfrist zu laufen beginnt. Wann nach der von der Beklagten gewählten Konstruktion der Vertrag abgeschlossen sein soll, ist für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer jedenfalls nicht hinreichend deutlich erkennbar.

(2.2) Legt der Senat den Maßstab des § 8 Abs. 5 VVG a.F. an, ist lediglich die Belehrung in der Anfrage auf Abgabe eines Angebotes (Anlage B1) entscheidend, da nur sie vom Versicherungsnehmer unterschrieben worden ist.

Aus dieser Belehrung geht aber nicht deutlich hervor, wann die Rücktrittsfrist zu laufen beginnt. Wann nach der von der Beklagten gewählten Konstruktion der Vertrag abgeschlossen sein soll, ist für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer bei dieser Belehrung noch weniger erkennbar, weil in der Belehrung zu allem Überfluss noch darauf hingewiesen wird, dass die Frist „spätestens“ nach Ablauf der Monatsfrist für den Widerspruch beginnen soll. Wann die Frist früher beginnen soll, ist für den Versicherungsnehmer völlig unklar.

Zudem ist die Rücktrittsfrist mit vierzehn Tagen unzutreffend angegeben worden. Denn gemäß § 8 Abs. 5 S. 1 VVG a.F. konnte der Versicherungsnehmer bei der Lebensversicherung innerhalb von 30 Tagen nach Abschluss des Vertrages von ihm zurücktreten.

(2.3) Das von der Beklagten zitierte Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 19. Dezember 2019, Az. C-355/18 bis C-357/18 und C-479/18, gibt keine Veranlassung zu einer abweichenden Beurteilung.

Zwar hat der Gerichtshof der Europäischen Union entschieden, dass die Rücktrittsfrist bei einem (nach österreichischem Recht zustande gekommenen) Lebensversicherungsvertrag auch dann ab Inkenntnissetzung vom Vertragsschluss zu laufen beginnt, wenn in den mitgeteilten Informationen nicht angegeben worden ist, dass die Rücktrittserklärung nach dem maßgeblichen nationalen Recht keiner besonderen Form bedarf oder wenn eine Form verlangt wird, die nach dem maßgeblichen Recht nicht vorgeschrieben ist, solange dem Versicherungsnehmer durch die Informationen nicht die Möglichkeit genommen wird, sein Rücktrittsrecht im Wesentlichen unter denselben Bedingungen wie bei Mitteilung zutreffender Informationen auszuüben (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2019, Az. C-355/18 bis C-357/18 und C-479/18, zitiert nach juris, Rdnr. 79 ff.).

Ist die Belehrung nach einer Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung insbesondere des nationalen Rechtsrahmens und der Umstände des Einzelfalls aber derart fehlerhaft, dass dem Versicherungsnehmer die Möglichkeit genommen werde, sein Rücktrittsrecht unter im Wesentlichen denselben Bedingungen wie bei Mitteilung zutreffender Informationen auszuüben, beginnt die Rücktrittsfrist auch nach Auffassung des Gerichtshofes selbst dann nicht zu laufen, wenn der Versicherungsnehmer auf anderem Wege von seinem Rücktrittsrecht Kenntnis erlangt habe (vgl. EuGH, Urteil vom 19. Dezember 2019, Az. C-355/18 bis C-357/18 und C-479/18, zitiert nach juris, Rdnr. 79 ff.).

So liegt der Fall hier.

Die Gesamtheit der Belehrungsmängel wiegt derart schwer, dass eine gegebenenfalls korrigierende Betrachtung des einzelnen Belehrungsmangels nicht in Betracht kommt. Schon der von der Beklagten ersonnene Weg des Vertragsschlusses, bei dem die ihr vermeintliches Vertragsangebot ‑ den Versicherungsschein - annehmende Willenserklärung des Versicherungsnehmers durch Schweigen lediglich fingiert wird, mit einer im Ausgangsformular enthaltenen Belehrung sowohl zum Widerspruchs- als auch zum Rücktrittsrecht ebenso wie die Abweichung der Belehrung im Versicherungsschein von der im Ausgangsformular enthaltenen Belehrung verwirren den Versicherungsnehmer in höchstem Maße.

bb)

Der Versicherungsnehmer war auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben daran gehindert, sein Widerspruchs- bzw. Rücktrittsrecht auszuüben.

Zwar kann die Ausübung eines Vertragslösungsrechts gemäß § 242 BGB ausnahmsweise wegen widersprüchlichen Verhaltens des Versicherungsnehmers selbst dann ausgeschlossen sein, wenn eine erforderliche Belehrung über das Vertragslösungsrecht unterblieben oder fehlerhaft ist, nämlich dann, wenn besonders gravierende Umstände des Einzelfalles vorliegen, die vom Tatrichter festzustellen sind (BGH, Beschluss vom 3. Juni 2020, Az. IV ZB 9/19, zitiert nach juris, Rdnr. 14 m. w. Nachw.).

Das ist hier aber nicht der Fall.

(1) Allgemein gültige Maßstäbe dazu, ob und unter welchen Voraussetzungen eine fehlende oder unzureichende Belehrung über das Widerspruchsrecht einer Anwendung von § 242 BGB entgegensteht, können nicht aufgestellt werden. Die Anwendung der Grundsätze von Treu und Glauben im Einzelfall obliegt grundsätzlich dem Tatrichter (BGH, Beschluss vom 11. November 2015, Az. IV ZR 117/15, zitiert nach juris, Rdnr. 16). Dieser hat zu beurteilen, ob ein schutzwürdiges Vertrauen des Versicherers auf den Bestand des Versicherungsvertrages angenommen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2016, Az. IV ZR 334/15, zitiert nach juris, Rdnr. 16; Urteil vom 1. Juni 2016, Az. IV ZR 482/14, zitiert nach juris, Rdnr. 24; Beschluss vom 27. September 2017, Az. IV ZR 506/15, zitiert nach juris, Rdnr. 15).

Für die Treuwidrigkeit der Rechtsausübung gilt ein rein objektiver Maßstab. Sie kann bereits dann zu bejahen sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Tun oder Unterlassen mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick darauf vorrangig schutzwürdig erscheinen; dass einer Seite ein Verschulden zur Last fällt, ist in diesem Zusammenhang nicht erforderlich (vgl. dazu BGH, Urteil vom 16. Juli 2014, Az. IV ZR 73/13, zitiert nach juris, Rdnr. 33 und 37).

Hier liegen im konkreten Einzelfall solche besonders gravierende Umstände, die dem Versicherungsnehmer die Ausübung seines Vertragslösungsrechts unter Anwendung dieser Grundsätze verwehren, nicht vor.

(2) Unzutreffend ist dabei die Annahme, dass die Beklagte schutzwürdiges Vertrauen von vorneherein bereits deshalb nicht beanspruchen könne, weil sie den Versicherungsnehmer nicht ordnungsgemäß belehrt habe.

100

Zwar spricht gegen ein schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten, dass sie die Situation selbst herbeigeführt hat, indem sie dem ursprünglichen Versicherungsnehmer keine ordnungsgemäße Belehrung erteilt hat (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 2014, Az. IV ZR 76/11, zitiert nach juris, Rdnr. 39 f.).

101

Es wäre der Beklagten auch ohne weiteres möglich gewesen, während der Vertragslaufzeit eine erneute Belehrung zu erteilen, um Gewissheit über die Nichtausübung des Vertragslösungsrechts zu erlangen.

102

Dass sie dies nicht getan hat, legt nahe, dass sie einen entsprechenden Bedarf nicht gesehen hat. Dies bedeutet dann aber, dass die Beklagte auch nicht darauf vertraut haben kann, dass der Versicherungsnehmer ein noch bestehendes Vertragslösungsrecht trotz Ablaufs der Frist nicht mehr ausüben würde, da sie augenscheinlich selbst davon ausging, dass der Versicherungsnehmer ein solches Recht aufgrund einer seinerzeit zutreffenden Belehrung gar nicht mehr habe. Dies ist indes lediglich ein - wenn auch gewichtiger - Punkt bei der Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls, ob ein treuwidriges Verhalten des Versicherungsnehmers feststellbar ist (vgl. Senatsbeschluss vom 12. Februar 2021, Az. 4 U 360/20, unter II.2 lit.b).

103

Auch wenn es auch auf das Verhalten des Verpflichteten ankommt und gerade auch dieses ebenfalls unter dem rechtlichen Gesichtspunkt von Treu und Glauben zu prüfen und zu beurteilen ist (BGH, Urteil vom 27. Juni 1957, Az. II ZR 15/56, BGHZ 25, 47-55, Rdnr. 13), ist vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass eine Treuwidrigkeit des Versicherungsnehmers auch bei einer nicht ordnungsgemäßen Belehrung festgestellt werden kann (vgl. nur BGH, Beschluss vom 27. Januar 2016, Az. IV ZR 130/15, zitiert nach juris, Rdnr. 16; Beschluss vom 3. Juni 2020, Az. IV ZB 9/19, zitiert nach juris, Rdnr. 14 m. w. Nachw.).

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(3) Auch der Senat geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass eine solche Treuwidrigkeit nur in ganz besonderen und gravierenden Ausnahmefällen angenommen werden kann. Solche besonderen Umstände liegen beispielsweise noch nicht vor, wenn der Vertrag lediglich über eine lange Zeit durchgeführt und Prämien gezahlt werden (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 2016, Az. IV ZR 343/15, zitiert nach juris, Rdnr. 21), Vertragsinformationen entgegen genommen werden oder sonst in üblicher Weise auf den Vertrag eingewirkt wird. Auch eine beiderseitige vollständige Leistungserbringung würde für sich genommen nicht zum Erlöschen des Widerspruchsrechtes führen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2015, Az. IV ZR 164/15, zitiert nach juris, Rdnr. 15).

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Zwar sind an das Umstandsmoment umso geringere Anforderungen zu stellen, je größer das Gewicht des Zeitmoments ist. Indes ist dabei auch von Bedeutung, wie lange der sein Gestaltungsrecht Ausübende bereits Kenntnis vom (Noch-)Bestehen des Gestaltungsrechts hatte.

106

Hier hat die Beklagte schon nicht dargetan, inwiefern der Versicherungsnehmer ‑ ungeachtet eines etwaigen Kennenkönnens - eine entsprechende positive Kenntnis bereits lange vor dem Jahr 2016 hatte. Vor diesem Hintergrund kommt allein dem Zeitablauf seit Vertragsabschluss aufgrund der unzureichenden Belehrung eine deutlich geringere Bedeutung zu, auch wenn es nicht denkgesetzwidrig ist anzunehmen, dass der Versicherer wegen des Unterbleibens der Ausübung eines Vertragslösungsrechts trotz der zunehmenden öffentlichen Diskussion über ein „ewiges Widerspruchsrecht“ und einen „Widerspruchsjoker“ seit 2014 auf das dauernde Unterbleiben eines auch nur etwaig berechtigen Vertragslösungsrechts vertrauen darf (vgl. BGH, Beschluss vom 25. September 2018, Az. XI ZR 462/17, zitiert nach juris, Rdnr. 12).

107

(4) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Wertung des § 124 Abs. 3 BGB. Zwar dienen Ausschlussfristen wie § 124 Abs. 3 BGB oder § 21 Abs. 3 S. 2 VVG dem Rechtsfrieden. Selbst dem arglistig Täuschenden gegenüber, dem die Rechtsordnung für gewöhnlich jeglichen Schutz entzieht, soll zu einem bestimmen Zeitpunkt endgültiger Rechtsfriede eintreten. Die bloß unterlassene oder nicht korrekte Belehrung über ein bestehendes Widerspruchs, Widerrufs- oder Rücktrittsrecht bzw. die Nichtübergabe geschuldeter vorvertraglicher Informationen begründet nicht den Vorwurf der Arglist. Als Pflichtverletzung rangiert sie im Rang weit dahinter. Für solche mildere Pflichtverletzungen muss es daher erst recht ‑ gerade bei Dauerschuldverhältnissen - einen Zeitpunkt endgültigen Rechtsfriedens geben (Brand, VersR 2013, 1, 6 m. w. Nachw.).

108

Einer entsprechenden Anwendung von § 124 Abs. 3 BGB steht entgegen, dass mit dem allgemein anerkannten Rechtsinstitut der Verwirkung eine Regelung zur Verfügung steht, um in jedem Einzelfall zu gerechten Ergebnissen zu gelangen. Eine Regelungslücke besteht damit nicht.

109

(5) Demgegenüber kann aber bei Wiederinkraftsetzung des Vertrages nach vorheriger Kündigung und Abrechnung der Eindruck erweckt werden, den Vertrag unbedingt fortsetzen zu wollen (BGH, Beschluss vom 11. November 2015, Az. IV ZR 117/15, zitiert nach juris, Rdnr. 17 ff., sowie Beschluss vom 13. Januar 2016, Az. IV ZR 117/15, zitiert nach juris, Rdnr. 5); gleiches gilt, wenn der Versicherungsnehmer den Versicherungsvertrag im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Vertragsschluss zur Kreditsicherung einsetzt (BGH, Beschluss vom 27. Januar 2016, Az. IV ZR 130/15, zitiert nach juris).

110

Auch ist nicht ausgeschlossen, dass durch das Zusammentreffen mehrerer Umstände, die alleine für sich genommen noch nicht zu einer Verwirkung führen, doch bei wertender Gesamtschau im konkreten Einzelfall eine Treuwidrigkeit festgestellt werden kann.

111

(6) Hier liegen in Anwendung der vorstehenden Grundsätze bei wertender Gesamtschau solche besonders gravierenden Umstände ersichtlich nicht vor, aufgrund derer die Ausübung des Vertragslösungsrechts durch den Versicherungsnehmer trotz einer unzureichenden Belehrung der Beklagten gegen Treu und Glauben verstößt und illoyal verspätet ist.

112

Zwar ist der streitgegenständliche Versicherungsvertrag zunächst bis zu seiner Kündigung zum 1. August 2013 gut achteinhalb Jahre durchgeführt worden, bevor der Kläger dann nach Ablauf weiterer drei Jahre den Widerspruch erklärt hat.

113

Doch hat der Versicherungsnehmer der Beklagten während der Laufzeit des Vertrages wiederholt Anhaltspunkte dafür gegeben, sich möglicherweise von dem Vertrag lösen zu wollen, wenn er es denn könnte. Namentlich hat der Versicherungsnehmer bereits im Juli 2007, also gut zweieinhalb Jahre nach Abschluss des Vertrages die Reduzierung des monatlichen Versicherungsbeitrags auf € 250,00 beantragt; auf den Antrag des Klägers vom 26. Januar 2010 wurde die Versicherung dann sogar beitragsfrei gestellt.

114

Auch die sonstige Vertragsdurchführung ist - wie ausgeführt - für sich kein hinreichendes Umstandsmoment. Insofern kommt auch den jährlichen Beitragsanpassungen keine Bedeutung zu. Der Versicherungsnehmer hat der jährlichen Beitragsdynamik nämlich - anders als es die Beklagte darstellt - gerade nicht, auch nicht konkludent zugestimmt; vielmehr hat sich der Versicherungsbeitrag - wie sich aus dem am 28. Dezember 2004 ausgefertigten Versicherungsschein ergibt - ohne jedes Zutun des Versicherungsnehmers jährlich automatisch erhöht bzw. angepasst. Zudem hat der Versicherungsnehmer doch gerade - wie ausgeführt - zunächst auf die Reduzierung des Versicherungsbeitrags und schließlich im Januar 2010 auf die Beitragsfreistellung hingewirkt.

115

Auch eine zwischen den Parteien streitige Inanspruchnahme von Steuervorteilen, die aus Beitragszahlung zum Versicherungsvertrag resultieren können, begründet für sich alleine kein hinreichendes Umstandsmoment. Die Beklagte weiß um eine derartige Inanspruchnahme von Steuervorteilen nicht, sondern geht von ihr nur aus (vgl. Bl. 26). Mangels positiver Kenntnis kann sie hiermit ein Vertrauen in den Fortbestand des Vertrages nicht begründen.

116

Hier geht es auch nicht um die Ausübung eines fortbestehenden Vertragslösungsrechts durch die Klägerin als professionelle Vertragsaufkäuferin; sie hat sich die Ansprüche aus der Rückabwicklung des Vertrages erst im März 2019 abtreten lassen; der Versicherungsnehmer persönlich hatte bereits mit Schreiben vom 23. August 2016 von seinem Vertragslösungsrecht Gebrauch gemacht.

117

Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob eine Ausübung des Widerspruchsrechts durch die Klägerin treuwidrig, da allein der Gewinnmaximierung dienend, sein könnte.

118

119

Der als Nebenforderungen geltend gemachte Zinsanspruch ist, wenn auch der Höhe nach noch abhängig vom Bestand der Hauptforderung, auf der Grundlage von §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB dem Grunde nach berechtigt.

120

121

Nach alledem ist der auf ungerechtfertigte Bereicherung gestützte Klageantrag zwar nicht der Höhe nach, wohl aber dem Grunde nach entscheidungsreif.

122

123

Nach der Ausübung pflichtgemäßen Ermessens sieht der Senat von einer eigenen Sachentscheidung nach § 538 Abs. 1 ZPO zur Anspruchshöhe ab und macht auf den Antrag der Beklagten insoweit von der Zurückverweisung nach Maßgabe von § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO Gebrauch.

124

Gemäß § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO darf das Berufungsgericht die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverweisen, wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruches durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruches vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruches zur Entscheidung reif ist.

125

Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

126

Es ist im Streitfall sachgerecht, dem von der Beklagten im Termin am 25. Januar 2022 gestellten Antrag, den Rechtsstreit hinsichtlich der Höhe des Klageanspruchs an das Landgericht zurückzuverweisen, zu entsprechen.

127

In Anbetracht der erforderlichen weiteren Sachverhaltsaufklärung zur Forderungshöhe - hierzu nachfolgend ‑, die das Landgericht vermieden hat, indem es sich über die gefestigte Senatsrechtsprechung zur Rechtsfrage einer Verwirkung der Ausübung des Widerspruchs- bzw. Rücktrittsrechts unter Berufung auf vom Oberlandesgericht München angestellte rechtliche Erwägungen, die im hiesigen Streitfall nicht einmal zutreffen, hinweggesetzt hat, ließe sich im Berufungsrechtszug die Entscheidungsreife nur mit erheblichem Aufwand herbeiführen.

128

Die Zurückverweisung der Sache lässt auch keine relevante Verzögerung des Verfahrens erwarten.

129

Zudem gebietet der Aspekt einer zurückverweisungsbedingten Verteuerung des Verfahrens nicht ein Hintanstellen des Interesses der Beklagten an der Wahrung des vollen Instanzenzuges.

130

131

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

132

133

Der Beklagten wird Gelegenheit zu geben sein, zur Höhe des streitgegenständlichen Anspruchs, insbesondere zu den kalkulierten Risiko-, den Abschluss- und Verwaltungskosten und gegebenenfalls zur Höhe der von ihr tatsächlich gezogenen Nutzungen vorzutragen.

134

135

Auf den Prämienanteil, der auf die Abschlusskosten entfallen ist, kann der Versicherungsnehmer Nutzungen grundsätzlich nicht verlangen; ohne abweichende konkrete Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass der Versicherer diesen Prämienanteil nicht zur Kapitalanlage nutzen konnte (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2021, Az. IV ZR 45/20, zitiert nach juris, Rdnr. 13; OLG Köln, Urteil vom 9. Oktober 2020, Az. 20 U 105/20, zitiert nach juris, Rdnr. 44 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 11. November 2015, Az. IV ZR 513/14, zitiert nach juris, Rdnr. 44 f.).

136

137

Der zur Bestreitung von Verwaltungskosten aufgewandte Prämienanteil kann nach der Rechtsprechung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes zur Berechnung von Nutzungszinsen nur herangezogen werden, soweit der Versicherer auf diese Weise den Einsatz sonstiger Finanzmittel erspart hat, die er zur Ziehung von Nutzungen verwenden konnte (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2021, Az. IV ZR 45/20, zitiert nach juris, Rdnr. 17; Urteil vom 29. April 2020, Az. IV ZR 5/19, zitiert nach juris, Rdnr. 14; Urteil vom 26. August 2018, Az. IV ZR 304/15, zitiert nach juris, Rdnr. 31; Urteil vom 11. November 2015, Az. IV ZR 513/14, zitiert nach juris, Rdnr. 14; vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 10. September 2021, Az. 12 U 222/20, zitiert nach juris, Rdnr. 68, und Urteil vom 27. September 2019, Az. 12 U 78/18, zitiert nach juris, Rdnr. 55).

138

Diese Rechtsprechung zu nicht von vornherein ausgeschlossenen Nutzungen aus dem Verwaltungskostenanteil der Prämien darf nicht dahin (miss-)verstanden werden, dass der Versicherer aus diesem Anteil generell Nutzungen herauszugeben hätte. Denn die kalkulierten Verwaltungskosten stehen dem Versicherer nur dann und insoweit als wirtschaftlich nutzbarer Vermögenswert zur Verfügung, als er diesen kalkulierten Anteil der Prämien nicht für die anteilig auf den Vertrag des Versicherungsnehmers entfallenden Verwaltungskosten tatsächlich verbraucht, also Kostengewinne erzielt hat (vgl. hierzu KG Berlin, Urteil vom 28. Februar 2017, Az. 6 U 65/16, zitiert nach juris, Rdnr. 24; Urteil vom 10. Januar 2021, Az. 6 U 158/18, zitiert nach juris, Rdnr. 48; die gegen das Urteil des KG Berlin vom 10. Januar 2021, Az. 6 U 158/18, gerichtete Revision der dortigen Klägerin hat der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes mit Urteil vom 27. Oktober 2021, Az. IV ZR 45/20, zurückgewiesen, zitiert nach juris, insbesondere Rdnr.18).

139

Die Beklagte hat insoweit vorgetragen, dass der Kostenanteil der Prämien verbraucht sei; etwaige Überschüsse aus dem Kostenanteil seien dem Versicherungsnehmer über die Überschussbeteiligung „wieder größtenteils zugeführt“ worden (vgl. 26/44 f. d. GA). Auch insoweit wird der Beklagten Gelegenheit zu geben sein, in Erfüllung ihrer sekundären Darlegungslast ergänzend vorzutragen.

140

Wie sich aus dem Leitsatz des Urteils des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 29. April 2020, Az. IV ZR 5/19, ergibt, kann der Anspruch des Versicherungsnehmers auf Herausgabe von Nutzungen aus Verwaltungskostenanteilen bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung nach einem Widerspruch gemäß § 5a VVG a.F. nicht anhand der Eigenkapitalrendite des Versicherers berechnet werden (BGH, Urteil vom 29. April 2020, Az. IV ZR 5/19, zitiert nach juris, Leitsatz und Rdnr. 15), was die Klägerin aber offenbar getan hat (vgl. Bl. 9 f. d. GA).

141

142

Weiterer Aufklärungsbedarf besteht auch hinsichtlich der Höhe der von der Beklagten bereits gezahlten Beträge.

143

Die Klägerin hat den Betrag, den die Beklagte an den Versicherungsnehmer ausgezahlt haben soll, mit € 18.852,02 beziffert.

144

Aus den Abrechnungsschreiben der Beklagten vom 24. Juli 2013 und vom 5. Juli 2016 ergeben sich Auszahlungsbeträge von € 15.675,46 und € 3.464,99, insgesamt also € 19.140,45. Schriftsätzlich vorgetragen hat die Beklagte, nach der ersten Zahlung von € 15.675,46 weitere € 3.576,13, insgesamt also € 19.251,59 ausgezahlt zu haben.

145

III.

146

Die Kostenentscheidung ist auch in Bezug auf die Kosten des Berufungsverfahrens dem Landgericht vorzubehalten.

147

Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit entfällt (OLG Saarbrücken, Urteil vom 18. März 2021, Az. 4 U 69/20, zitiert nach juris, Rdnr. 73, vgl. Feskorn in: Zöller, ZPO, 34. Auflage 2022, § 304 ZPO Rdnr. 29).

148

Die Revision wird nicht zugelassen. Denn weder hat die Sache eine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

149

Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens wird auf € 9.898,94 festgesetzt.

150