Oberlandesgericht Düsseldorf, 3 Kart 4/22

G r ü n d e :

Die Beschwerdeführerin betreibt ein Fernwärmenetz in … und beabsichtigt die Errichtung eines zunächst erdgas- und später biomethanbetriebenen hocheffizienten Blockheizkraftwerks (MaStR-Nr. …). Dieses soll in Kombination mit einer Hochtemperatur-Kompressionswärmepumpe, Wärmespeichermöglichkeiten und einer Freiflächensolaranlage betrieben werden und erfüllt die Anforderungen an ein innovatives KWK-System i.S.d. § 2 Nr. 9a KWKG.

Die Beschwerdeführerin nahm deshalb mit einem Gebotswert von … ct/kWh und einer Gebotsmenge von … kW an dem Ausschreibungsverfahren zur Ermittlung der Zuschlagswerte von innovativen KWK-Systemen zum 01.12.2021 teil. Das von der Bundesnetzagentur hierfür zur Verfügung gestellte, mit dem Computer auszufüllende Gebotsformular erforderte unter Ziff. 2.7 die Angabe „Voraussichtliches Datum der Aufnahme oder Wiederaufnahme des Dauerbetriebs der KWK-Anlage (TT.MM.JJJJ)“. In dem hierfür vorgesehenen Feld gab die Beschwerdeführerin dieses mit „Oktober 2024“ an. Bei dem Feld handelt es sich um ein Freitextfeld, in das bis zu 30 Zeichen - sowohl Zahlen als auch Buchstaben - eingetragen werden können. Bei einem Mausklick auf das Textfeld erscheint rechts neben dem Textfeld ein Feld mit einem kleinen Pfeil. Wenn man dieses Feld anklickt, öffnet sich ein Kalender, in dem ein bestimmtes Datum ausgewählt werden kann, welches dann in das Textfeld übernommen wird. Wegen der Einzelheiten des Gebotsformulars, auf dem sich auf Seite 1 in hervorgehobener roter Schrift der Hinweis „Die Nichtbeachtung der Formatvorgaben führt nach § 12 Absatz 1 KWKAusV zum Ausschluss des Gebots.“ findet, wird auf die Anlage Bf 3 und die als Anlagen Bf 9 und Bf 12 vorgelegten Screenshots Bezug genommen.

Die Bundesnetzagentur hat das Gebot der Beschwerdeführerin durch den hier angefochtenen Bescheid vom 20.12.2021 (Az. …, Anlage Bf 4) nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 KWKAusV vom Zuschlagsverfahren ausgeschlossen und zur Begründung ausgeführt, dass das voraussichtliche Datum der Inbetriebnahme entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 9 KWKAusV unvollständig angegeben und zudem nicht hinreichend bestimmt oder bestimmbar sei. Die Ausschreibungsrunde vom 01.12.2021 war unterzeichnet.

Mit Schreiben vom 28.12.2012 (Anlage Bf 5) hat die Beschwerdeführerin beantragt, ihr gemäß § 32 VwVfG die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Vorlage eines Gebotsformulars mit der von der Bundesnetzagentur für erforderlich gehaltenen Angabe eines bestimmten Tages als Datum für die voraussichtliche Aufnahme oder Wiederaufnahme des Dauerbetriebs zu gewähren und ihr den begehrten Zuschlag gemäß den Gebotsunterlagen zu erteilen. Sie sei ohne Verschulden an der Einhaltung der gesetzlichen Frist zur Einreichung des Gebotsformulars gehindert gewesen. Insbesondere habe sie angesichts des frei befüllbaren Textfelds annehmen dürfen, das Datum der voraussichtlichen Inbetriebnahme nicht mit der zum damaligen Zeitpunkt möglichen - eingeschränkten - Genauigkeit angeben zu müssen. Die Eintragung der Zeichenfolge „TT.MM.JJJJ“ im Text sei - wie ein Vergleich mit der Vorgabe in Ziff. 2.9 zeige - lediglich als Vorschlag an den Bieter zu verstehen.

Diese Anträge hat die Bundesnetzagentur mit Schreiben vom 17.01.2022 (Anlage Bf 6) abgelehnt. Der Wiedereinsetzungsantrag sei bereits nach § 32 Abs. 5 VwVfG unzulässig, da es sich bei der Vorgabe des Gebotstermins um einen Stichtag mit materieller Ausschlusswirkung handele. Er sei aber auch unbegründet, da erkennbar gewesen sei, dass das Formular die Angabe eines genauen Datums erfordere.

Die Beschwerdeführerin hat zwischenzeitlich mit der streitgegenständlichen Anlage erneut an der Ausschreibung für innovative KWK-Systeme zum Gebotstermin 01.06.2022 teilgenommen und einen Zuschlag mit einem Gebotswert von … ct/kWh (Zuschlagsnummer …) erhalten.

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die Bescheide vom 20.12.2021 und 17.01.2022 und ist der Ansicht, dass der Ausschluss vom Zuschlagsverfahren rechtswidrig sei.

Mit der Nennung des Monats und des Jahres für die voraussichtliche Aufnahme des Dauerbetriebs in Ziff. 2.7 seien die Anforderung an und die Formatvorgaben für Gebote vollständig erfüllt und die Bundesnetzagentur deshalb zur Zuschlagserteilung verpflichtet.

Zunächst könne unter der nach § 8 Abs. 1 Nr. 9 KWKAusV geforderten Angabe nicht nur ein bestimmter Tag verstanden werden, da ein „Datum“ nach dem Duden „eine Zeitangabe nach dem Kalender“ sei, also nicht nur ein Zeitpunkt oder ein bestimmter Tag, sondern unter Umständen auch ein Monat oder ein Jahr. Das Adjektiv „voraussichtlich“ mache deutlich, dass die Datumsangabe nicht strikt oder verbindlich einzuhalten sei, sondern primär der Orientierung diene. Die Angabe des voraussichtlichen Datums für die Aufnahme des Dauerbetriebs sei mit „Oktober 2024“ hinreichend bestimmt oder jedenfalls bestimmbar, da nach der gesetzlichen Auslegungsregel des § 188 Abs. 3 BGB der letzte Tag des Monats als maßgeblich anzusehen sei.

Auch im Gebotsformular würden unter Ziff. 2.7 keine Anforderungen oder Formatvorgaben aufgestellt, die eine taggenaue Angabe des voraussichtlichen Datums des Dauerbetriebs erforderten. Dies wäre nur der Fall, wenn das betreffende Feld allein durch die Eingabe von Zahlen, und zwar zuerst zweier zweistelliger und sodann einer vierstelligen Zahl, befüllt werden könne, nicht bei einem Freitextfeld im elektronischen Formular. So nutze die Bundesnetzagentur in Ziff. 2.9 des Gebotsformulars eine solche eindeutige Lösung, indem sie für die einzutragenden Zeichen einzelne Kästchen vorgebe. Daran ändere die Eintragung der Zeichenfolge „TT.MM.JJJJ“ im Text nichts, da die Zeichenfolge schon nicht erklärt werde. Zudem brächten die Möglichkeit, im Freitextfeld mindestens 30 Zeichen einsetzen zu können, und das Setzen der Zeichenfolge „TT.MM.JJJJ“ in Klammern zum Ausdruck, dass dies ein zulässiges, nicht das einzig zulässige Format sei. Das beim Mausklick erscheinende Pfeilfeld, das zu einem Kalender führe, sei so unauffällig und übersehbar, dass die Funktion nicht als zu berücksichtigende „Ausfüllhilfe“ angesehen werden könne. Im Unterschied dazu zeigten die im Gebotsformular zu Ziff. 2.1 und 2.2 sowie 2.8.2 hinterlegten Felder schon bei Öffnen des Formulars erkennbar eine Ausfüllhilfe und könnten nur mit den dort hinterlegten Daten befüllt werden. Die Bundesnetzagentur könne auch deswegen nicht auf der taggenauen Datumsangabe bestehen, weil die elektronische Version des Formular so gestaltet sei, dass sich das ausgefüllte Textfeld über die gesamte Breite des Formulars erstrecke und vorgegebener Text und auszufüllender Inhalt derart übereinander angeordnet seien, dass das Formular kaum leserlich sei, wie aus dem als Anlage Bf 9 vorgelegten Screenshot ersichtlich.

Selbst dann, wenn man in der Formatvorgabe der Bundesnetzagentur eine wirksame Forderung nach der Angabe eines taggenauen Datums erblicke, sei diese hinreichend erfüllt. Im Recht der öffentlichen Auftragsvergabe seien Angebote vor einem Ausschluss zunächst wenn möglich auszulegen, wobei dem Bieter zu unterstellen sei, dass er redliche und wirtschaftlich vernünftige Absichten verfolge. Wegen der großen strukturellen Ähnlichkeit und der vergleichbaren Schutzzwecke der Verfahrensvorschriften sei dieser Grundsatz auf Gebote bei Ausschreibungen für Zuschlagszahlungen entsprechend anzuwenden. Hierdurch würden der Bundesnetzagentur auch keine umfangreichen, individuellen Prüfungs- und Befassungspflichten auferlegt. Anders als bei den Ausschreibungen von Freiflächensolaranlagen sei die Anzahl der Ausschreibungsteilnehmer aufgrund der hohen Komplexität von innovativen KWK-Systemen sehr gering, es handele sich nicht um Massenverfahren. So hätten sich an der Ausschreibung im Dezember 2021 neben der Beschwerdeführerin nur fünf weitere Bieter beteiligt. In den vorangegangenen Ausschreibungsrunden seien sieben bzw. zehn Zuschläge erteilt worden. Da die abgeforderte Angabe des voraussichtlichen Datums der Aufnahme des Dauerbetriebs allenfalls dazu dienen könne zu prüfen, ob das Projekt von vornherein wegen absehbarer Fristüberschreitungen zum Scheitern verurteilt sei, sei die Eintragung ausreichend, wenn der Prüfzweck auch bei der für den Bieter nachteiligsten Auslegung erfüllt werde. Jeder Tag des Oktober 2024 liege vor dem Ablauf der in § 18 Abs. 1 KWKAusV bzw. § 21 Abs. 1 Nr. 2 KWKAusV genannten Fristen. Auch aus dem Regelungsgehalt von § 19 Abs. 2 S. 2 und S. 3 KWKAusV sowie § 8b Abs. 3 i.V.m. § 8a Abs. 6 KWKG ergebe sich kein Grund für die Angabe eines taggenauen Datums. Mit Blick auf die Verklammerungsregelung nach § 2 Nr. 14 KWKG liege hier ein Fall vor, bei dem eindeutig schon vor der Prüfung des Datums der voraussichtlichen Aufnahme des Dauerbetriebs ein Verstoß gegen die Pflicht zur Abgabe einer richtigen Eigenerklärung nach § 8 Abs. 1 Nr. 12 Buchst. a Doppelbuchst. bb und Buchst. b Doppelbuchst. bb KWKAusV ausgeschlossen werden könne, da es kein zweites Gebot für denselben Standort gebe. Zudem müsse die Bundesnetzagentur, um den Inhalt der Eigenerklärungen zu plausibilisieren, eine detaillierte Prüfung unter Hinzuziehung auch anderer Unterlagen als der Gebotsunterlagen vornehmen. Eine rechtlich einfache Auslegung von Erklärungen könne demgegenüber keine unverhältnismäßige Belastung des Ausschreibungsverfahrens darstellen. Die monatsscharfe Angabe sei auch deshalb ausreichend, weil es tatsächlich unmöglich sei, im November 2021 eine taggenaue Angabe über die voraussichtliche Aufnahme des Dauerbetriebs zu machen, und der Bieter die Richtigkeit der Angaben durch seine Unterschrift auf dem Formular bestätigen müsse. Die gleichzeitige Anforderung eines „voraussichtlichen“ und „taggenauen“ Datums sei in sich widersprüchlich, eine taggenaue Angabe rein willkürlich. Zusätzlich gebiete es der Umstand, dass das Formular nur ausgefüllt und ausgedruckt, nicht aber gespeichert werden könne, wegen des in einer Wiederholung des Eintragungsvorgangs angelegten Fehlerpotentials die Angabe des Monats als Datum der Aufnahme des Dauerbetriebs anzusehen.

Zudem verbiete es der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dass die Bundesnetzagentur im Gebotsformular ein taggenaues Datum abfrage, weil ein solches bei innovativen KWK-Systemen aufgrund deren Komplexität nie vorhersagbar sei. Die Bundesnetzagentur habe bei der Auslegung auch den - gerade angesichts der Unterzeichnung der Zuschlagsrunde - durch die Zuschlagsverweigerung entstehenden Schaden für die Ziele des KWKG und des KSG, die nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 14.03.2021 (1 BvR 2656/18 u.a.) auch verfassungsrechtlich geprägt seien, berücksichtigen müssen und deshalb nicht auf der Einhaltung einer reinen Formalie bestehen dürfen. Die von ihr geplante Anlage würde einen bedeutenden Beitrag zur Dekarbonisierung der Wärmeversorgung in Markt Schwaben leisten, zu dem die Beschwerdeführerin näher vorträgt. Schließlich seien auch die umfangreichen Vorplanungen für das Projekt über ca. zwei Jahre und die bereits entstandenen Kosten für Kalkulation und Ausschreibungsteilnahme zu berücksichtigen. Dass ein Zuschlag in einer nachfolgenden Ausschreibungsrunde erwirkt werden könne, sei nicht sicher. Selbst in diesem Fall könnten höhere Realisierungskosten und längere Lieferfristen das Projekt zusätzlich erschweren.

Die Forderung der Angabe eines taggenauen Datums sei von der Ermächtigungsgrundlage in § 33b i.V.m. § 33a Abs. 1 Buchst. h KWKG nicht gedeckt. Der Verordnungsgeber hätte bei der Ausgestaltung der Verordnung darauf achten müssen, dass die dort aufgestellten Anforderungen geeignet und erforderlich sind, um das Gesetzesziel zu erreichen, d.h. die Ausschreibung nicht durch überzogene, für die Einhaltung des Gesetzes nicht erforderliche Angaben zu belasten. § 8 Abs. 1 Nr. 9 KWKAusV sei deshalb konform zu den Grenzen der Ermächtigungsgrundlage dahingehend auszulegen, dass nur solche Datumsangaben abgefragt werden dürften, die die notwendigen Prüfungen der Bundesnetzagentur im Zuschlagsverfahren ermöglichten, nicht dagegen ersichtlich nicht ergebnisrelevante Daten. Das Verlangen nach einem taggenauen Datum verstoße gegen rechtsstaatliche Grundsätze, etwa den Grundsatz der guten Verwaltung (Art. 41 GRC) und das allgemeine Willkürverbot.

Dem Wiedereinsetzungsantrag wäre stattzugeben gewesen. Gründe, die einen Ausschluss der Wiedereinsetzung rechtfertigen könnten, lägen nicht vor. Die Ausschreibungsrunde sei unterzeichnet gewesen, die angeblich unvollständige Datumsangabe zudem ohne Bedeutung für die Förderfähigkeit des Projekts und es könne kein anderer Bieter durch die Stattgabe beeinträchtigt werden. Ein redlicher Bieter handele ohne Verschulden, wenn er angesichts der Ungenauigkeit der Prognose für das Datum der voraussichtlichen Aufnahme des Dauerbetriebs einen realistischen und überschaubaren Zeitraum angebe.

Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,

1. die Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 20.12.2021 zum Aktenzeichen … über den Ausschluss vom Zuschlagsverfahren des Ausschreibungsverfahrens zur Ermittlung der Zuschlagswerte für innovative KWK-Systeme zum Gebotstermin 01.12.2021 aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, ihr den Zuschlag in dem Ausschreibungsverfahren zur Ermittlung der Zuschlagswerte von innovativen KWK-Systemen zum Gebotstermin 01.12.2021 für ihr Gebot mit der Gebotsmenge … kW und dem Gebotswert … ct/kWh zu erteilen;

2. hilfsweise die Entscheidung der Bundesnetzagentur vom 17.01.2022 zum Aktenzeichen … über den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 28.12.2021 aufzuheben und die Bundesnetzagentur zu verpflichten, ihr antragsgemäß Wiedereinsetzung in die Gebotsfrist zu gewähren und ihr den Zuschlag in dem Ausschreibungsverfahren zur Ermittlung der Zuschlagswerte von innovativen KWK-Systemen zum Gebotstermin 01.12.2021 für ihr Gebot mit der Gebotsmenge … kW und dem Gebotswert … ct/kWh zu erteilen.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Bundesnetzagentur ist der Ansicht, ihre Entscheidung über den Ausschluss vom Zuschlagsverfahren sei rechtmäßig. Die Anforderungen für Gebote ergäben sich aus § 8 Abs. 1 KWKAusV, nach § 8 Abs. 5 KWKAusV könne sie Formatvorgaben machen. Sie habe die Bewerber zur taggenauen Angabe des voraussichtlichen Datums nach § 8 Abs. 1 Nr. 9 KWKAusV als nach dem Duden einer dem Kalender entsprechenden Tagesangabe aufgefordert. Dies ergebe sich auch aus dem Zusatz („TT/MM/JJJJ“) und dem in das Feld eingefügten Kalender. Dem habe die Beschwerdeführerin nicht genügt. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin nicht erkannt habe, dass die Bundesnetzagentur mit der Zeichenfolge „(TT.MM.JJJJ)“ ein Datum abfrage. Der Zusatz „voraussichtlich“ ändere an dem Verständnis des Datumsbegriffs nichts, sondern bezöge sich nur auf die Inbetriebnahme. Deshalb gingen auch die Überlegungen zum gesetzlichen Fristende an der Sache vorbei.

Der Vergleich der öffentlichen Auftragsvergabe mit dem Ausschreibungsverfahren nach der KWKAusV trage vorliegend nicht. Wären die Gebote auslegungsfähig, würde dies zu großen Rechtsunsicherheiten führen und ggfs. Ungleichbehandlungen mit anderen Bietern provozieren. Auch die KWKAusV lasse für eine Auslegung der Gebote keinen Raum. Die zu erwartenden Unsicherheiten zeige der Fall der Beschwerdeführerin, die im korrigierten Antrag als Datum der voraussichtlichen Inbetriebnahme den 01.10.2024 eingetragen habe, gleichzeitig aber die Ansicht vertrete, die Angabe „Oktober 2024“ sei als 31.10.2024 auszulegen. Die fehlende Kenntnis des tatsächlichen Inbetriebnahmedatums entbinde nicht von der Einhaltung der Formatvorgabe, da ein voraussichtliches Datum abgefragt werde. Es sei deshalb bei einer späteren Inbetriebnahme keine Aufhebung des Zuschlags nach § 48 VwVfG zu befürchten. Die fehlende Speichermöglichkeit des Formulars lasse die Pflicht zu dessen korrekter Ausfüllung nicht entfallen. Ziff. 2.7 sei im Übrigen in Ziff. 2.7 in über 100 anderen Geboten fehlerfrei ausgefüllt worden.

Bedenken hinsichtlich der Sinnhaftigkeit der Eintragung des voraussichtlichen Datums gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 9 KWKAusV seien an den Verordnungsgeber zu adressieren.

Der Ausschluss des Zuschlags sei auch verhältnismäßig. Das Ausschreibungsverfahren sei ein formalisiertes Verfahren mit strengen Vorgaben. Die Einhaltung der Formatvorgaben sei insbesondere auch aus Gründen der Einheitlichkeit, der Transparenz und der Gleichbehandlung aller Mitbieter erforderlich. Zudem sei es der Beschwerdeführerin unbenommen, an einer weiteren Ausschreibungsrunde teilzunehmen, bei der lediglich eine Ausschreibungsgebühr zusätzlich anfalle.

Der Wiedereinsetzungsantrag bleibe ohne Erfolg, da die Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar dargelegt habe, dass ihr kein Verschulden zu Last falle. Vielmehr werde aus ihren Ausführungen deutlich, dass sie die Angabe „Oktober“ bewusst gewählt habe, weil ihrer Ansicht nach die Einhaltung eines Tagesdatums nicht vorhersehbar gewesen sei.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang und das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.

Die gegen die Bescheide der Bundesnetzagentur vom 20.12.2021 über den Ausschluss vom Zuschlagsverfahren und hilfsweise vom 17.01.2022 über die Ablehnung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gerichtete Beschwerde ist zwar zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg.

1. Die Beschwerde gegen den Bescheid vom 20.12.2021 ist zulässig, insbesondere ist sie als Verpflichtungsbeschwerde gemäß § 22 Abs. 1 KWKAusV statthaft. Danach sind gerichtliche Rechtsbehelfe, die sich unmittelbar gegen eine Ausschreibung oder unmittelbar gegen einen erteilten Zuschlag richten, nur mit dem Ziel zulässig, die ausschreibende Stelle zur Erteilung eines Zuschlags zu verpflichten. Dem hat die Beschwerdeführerin mit ihrem Beschwerdeantrag Rechnung getragen.

Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Gemäß § 22 Abs. 1 S. 2 KWKAusV sind Rechtsbehelfe nach § 22 Abs. 1 S. 1 KWKAusV begründet, soweit der Beschwerdeführer im Zuschlagsverfahren nach § 11 KWKAusV ohne den Rechtsverstoß einen Zuschlag erhalten hätte. Der Rechtsbehelf kann daher nur dann erfolgreich sein, wenn ein materielles subjektives Recht des Beschwerdeführers auf Erteilung der erstrebten Begünstigung besteht (BT-Drs. 18/12375, S. 94). Vorliegend fehlt es bereits an einem Rechtsverstoß. Die Bundesnetzagentur hat die Beschwerdeführerin zu Recht vom Zuschlagsverfahren ausgeschlossen und ihr den begehrten Zuschlag verweigert. Hierzu war sie nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 KWKAusV verpflichtet, weil das Gebot nicht die nach § 8 Abs. 1 Nr. 9 KWKAusV erforderliche Angabe des voraussichtlichen Datums der Aufnahme oder Wiederaufnahme des Dauerbetriebs der KWK-Anlage enthält.

a) Nach § 12 Abs. 1 Nr. 1 KWKAusV schließt die ausschreibende Stelle Gebote von dem Zuschlagsverfahren aus, wenn die Voraussetzungen für die Teilnahme und die Anforderungen an und Formatvorgaben für Gebote nicht vollständig erfüllt sind. Die Bundesnetzagentur muss ein Gebot von dem Zuschlagsverfahren ausschließen, wenn die Anforderungen an Gebote oder die Formatvorgaben nach § 8 KWKAusV nicht erfüllt sind (BT-Drs. 18/12375, S. 82; vgl. auch Henning/Neumann in: BerlK-EnR, 5. Aufl., § 12 KWKAusV Rn. 2; Assmann/Peiffer, KWKG, 1. Aufl., § 8 KWKAusV Rn. 1). § 12 Abs. 1 KWKAusV ist dabei weitgehend § 33 Abs. 1 EEG 2017 nachempfunden (Henning/Neumann in: BerlK-EnR, a.a.O., § 12 KWKAusV Rn. 1), wonach die Bundesnetzagentur Gebote vom Zuschlagsverfahren ausschließt, wenn die Anforderungen und Formatvorgaben für Gebote nach den §§ 30 und 30a EEG nicht vollständig eingehalten wurden. Hierfür ist ebenfalls anerkannt, dass der Ausschluss zwingend zu erfolgen hat und nicht etwa im Ermessen der Bundesnetzagentur steht (Kerth in: BerlK-EnR, 4. Aufl., § 33 EEG 2017 Rn. 5; Herms/Leutritz/Richter, in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Henning/Schomerus, EEG, 5. Aufl., § 33 Rn. 6, vgl. auch BT-Drs. 18/8860, 206 f.). Auf die Rechtsfolge des § 12 Abs. 1 KWKAusV wird eingangs des Gebotsformulars auch ausdrücklich hingewiesen, wenn es dort in Fettdruck heißt: „Die Nichtbeachtung der Formatvorgaben führt nach § 12 Absatz 1 KWKAusV zum Ausschluss des Gebots.“

b) Das streitgegenständliche Gebot genügt den Vorgaben des § 8 KWKAusV nicht, da das nach § 8 Abs. 1 Nr. 9 KWKAusV anzugebende voraussichtliche Datum der Aufnahme oder der Wiederaufnahme des Dauerbetriebs der KWK-Anlage, das im Gebotsformular unter Ziff. 2.7 abgefragt wird, nur unvollständig angegeben ist.

aa) Im Gebotsformular war die Angabe eines taggenauen Datums erforderlich, die unstreitig nicht erfolgt ist, weil die Beschwerdeführerin im hierfür vorgesehenen Feld die Angabe „Oktober 2024“ gemacht hat.

(1) Dass ein taggenaues Datum anzugeben ist, folgt bereits aus der verordnungsrechtlichen Vorgabe in § 8 Abs. 1 Nr. 9 KWKAusV. Danach wird die Angabe eines „voraussichtlichen Datums“ verlangt. Ein Datum stellt nach der Wortbedeutung eine taggenaue Angabe dar. Der Duden gibt als Wortbedeutung „dem Kalender entsprechende Zeitangabe“, „Tagesangabe“ bzw. „Zeitpunkt“ an und führt als Synonyme Kalendertag, Stichtag, Tag, Termin auf (duden.de, Abruf am 03.09.2022). Nach dieser Definition, die dem üblichen Sprachgebrauch entspricht, ist ein Datum mithin eine kalendermäßig bestimmbare, taggenaue Angabe.

Dass § 8 Abs. 1 Nr. 9 KWKAusV die Angabe eines „voraussichtlichen Datums“ verlangt, bleibt für den Bedeutungsgehalt des Wortes „Datum“ im Kontext des § 8 Abs. 1 Nr. 9 KWKAusV ohne Bedeutung. Insbesondere kann nicht angenommen werden, dass die Datumsangabe mangels Verbindlichkeit primär der bloßen Orientierung diene und deshalb die Angabe eines monatsgenauen Datums ausreichend sei. Dass ein voraussichtliches Datum abgefragt wird, bedeutet in diesem Kontext lediglich, dass das Datum eine dem jeweiligen Planungsstand entsprechende und mithin keine finale und in diesem Sinne feststehende Angabe darstellt. Die Genauigkeit der verlangten Datumsangabe wird allein durch deren prognostische Natur nicht relativiert. Hätte der Verordnungsgeber nur eine ungefähre zeitliche Angabe zum zeitlichen Rahmen der (Wieder-)Aufnahme des Dauerbetriebs der Anlage verlangen wollen, hätte er dem sprachlich ohne Weiteres Rechnung tragen können, indem er etwa die Angabe des voraussichtlichen Monats der (Wieder-)Aufnahme des Dauerbetriebs oder des voraussichtlichen Zeitraums verlangt hätte.

(2) Zudem wird das Erfordernis einer taggenauen Angabe des Datums auch aus dem Gebotsformular selbst hinreichend deutlich.

Die Bundesnetzagentur hat die nach § 8 Abs. 1 Nr. 9 KWKAusV verlangte Angabe „Voraussichtliches Datum der Aufnahme oder der Wiederaufnahme des Dauerbetriebs der KWK-Anlage“ in Ziff. 2.7 mit dem Klammerzusatz „(TT.MM.JJJJ)“ versehen. Hieraus ergibt sich unmissverständlich, dass eine nach Tag, Monat und Jahr spezifizierte Angabe gefordert wird.

Die Angabe „TT.MM.JJJJ“ stellt ein gebräuchliches, etwa in Buchungsformularen üblicherweise verwendetes Datumsformat dar, so dass die Abkürzung für jemanden, der ein Gebotsformular für eine innovative KWK-Anlage ausfüllt und insoweit am geschäftlichen Verkehr teilnimmt, unmittelbar verständlich ist. Jedenfalls wäre die Bedeutung der Angabe bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt durch eine Internetsuche oder Nachfrage bei der Bundesnetzagentur ohne Weiteres aufklärbar gewesen. Die Angabe im Klammerzusatz ist nach dem natürlichen, allgemeinen Textverständnis als Erläuterung des vorstehenden Textes zu verstehen. So wird im Gebot in vergleichbarer Weise nachstehend unter Ziff. 2.9 der Text „Nummern, unter der das Projekt oder die KWK-Anlagen und ihre Einheiten im Marktstammdatenregister registriert sind“ mit dem Klammerzusatz „MaStR-Nr.“ erläutert. Als Erläuterung des vorstehenden Textes aber kann die Angabe „TT.MM.JJJJ“ nur so verstanden werden, dass - mindestens inhaltlich - die Angabe eines Datums nach Tag, Monat und Jahr erforderlich ist, wobei in diesem Zusammenhang dahinstehen kann, ob dem Klammerzusatz darüber hinausgehend auch die Anforderung der Einhaltung exakt dieses Formats zu entnehmen ist oder ob auch andere, hiervon redaktionell, aber nicht inhaltlich abweichende Angaben zulässig sind, wie etwa die Angabe eines vollständigen Datums im Format „T/M/JJ“ oder mit einer ausgeschriebenen Monatsangabe.

Es kommt deshalb auch nicht darauf an, ob das Pfeilfeld, das sich beim Mausklick auf das auszufüllende Textfeld öffnet und wiederum auf einen Kalender mit Anklickmöglichkeit führt, so klar erkennbar angeordnet ist, dass es vom Ausfüller des Gebots bei der gebotenen Sorgfalt nicht übersehen werden kann, und bereits hieraus für den Bieter erkennbar ist, dass ein auf dem Kalender auszuwählendes, taggenaues Datum im hierdurch vorgegebenen Format anzugeben ist.

(3) Die Angabe eines taggenauen Datums ist auch weder aus tatsächlichen noch aus rechtlichen Gründen unmöglich.

(a) Dass die verlangte taggenaue Angabe durch die konkrete Ausgestaltung des Formulars in einer Weise erschwert wäre, dass eine solche Angabe nicht möglich wäre, ist nicht ansatzweise ersichtlich. Insbesondere führt der Umstand, dass es zu Überschneidungen zwischen dem Gebotstext und dem ausgefüllten Text im hierfür vorgesehenen Feld kommt, nicht dazu, dass ein Ausfüllen des Textfelds mit einem taggenauen Datum nicht möglich wäre. Ausweislich des als Anlage Bf 8 vorgelegten Screenshots wird weder die Lesbarkeit des im Textfeld eingegebenen Textes noch die des bereits im Gebotsformular hinterlegten Textes in erheblicher Weise eingeschränkt.

(b) Da lediglich das „voraussichtliche Datum“ abgefragt wird, ist es jedem Bieter möglich und zumutbar, ein solches anzugeben. Eine solche prognostische Angabe ist nicht etwa willkürlich, denn es ist davon auszugehen, dass der Bieter bei Gebotsabgabe in der Lage ist, den absehbaren oder geplanten Zeitpunkt der voraussichtlichen (Wieder-)Aufnahme des Dauerbetriebs anzugeben. Jedenfalls dürfte bei Gebotsabgabe der Zeitraum für die voraussichtliche (Wieder-)Aufnahme des Dauerbetriebs absehbar und die Angabe eines in diesen Zeitraum fallenden Datums möglich sein.

c) Die Bundesnetzagentur musste dem Gebot auch nicht im Wege der Auslegung eine taggenaue Datumsangabe nach § 8 Abs. 1 Nr. 9 KWKAusV entnehmen.

aa) Der der Bundesnetzagentur insoweit obliegende Prüfungsumfang orientiert sich an der Natur des Ausschreibungsverfahrens als regulierungsbehördlichem Massenverfahren.

(1) Wie vom Senat bereits entschieden, ist die vergaberechtliche Rechtsprechung zur Auslegung von Geboten auf das Ausschreibungsverfahren nach §§ 28 ff. EEG 2017 entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht übertragbar (Beschluss vom 04.07.2018 - VI-3 Kart 110/17 [V], juris Rn. 23 f.).

Nach der vergaberechtlichen Rechtsprechung geht die Auslegung eines Angebots dessen Ausschluss vor und ist bei der Angebotsprüfung der Ausschreibende nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, den wahren Willen des Bieters durch Auslegung zu ermitteln (etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.11.2018 - Verg 48/18, juris Rn. 54; Beschluss vom 12.12.2012 - VII-Verg 38/12, BeckRS 2013, 03105; Beschluss vom 04.05.2009 - VII-Verg 68/08, BeckRS 2009, 24305), wobei Maßstab der Auslegung ist, wie ein mit den Umständen vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle das Gebot nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen durfte und musste (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O. m.w.N.). Angebotsausschlüsse aus formalen Gründen sollen gemäß der Intention der VOB/A bzw. VOL/A möglichst vermieden werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2015 - VII-Verg 35/15, juris Rn. 35).

Die Form- und Inhaltsanforderungen im „klassischen“ Vergaberecht dienen vor allem dem Ziel der Vergleichbarkeit der Angebote, indem sichergestellt wird, dass z. B. Preise in bestimmten Leistungspositionen ohne Weiteres miteinander durch den Auftraggeber abgeglichen werden können (zum Normzweck des § 13 VOB/A etwa Portner in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 6. Aufl., § 13 VOB/A Rn. 1; Stollhoff in: MüKoEuWettbR, 4. Aufl., § 13 VOB/A Rn. 3). Im Ausschreibungsverfahren nach §§ 28 ff. EEG 2017 dienen die Form- und Inhaltsanforderungen auch einem darüberhinausgehenden Zweck, indem sie die erforderliche massentaugliche Durchführung des Ausschreibungsverfahrens erst ermöglichen. Da die Anzahl der Ausschreibungsteilnehmer mitunter sehr hoch sein kann, ist ein enorm hoher Bearbeitungsaufwand von der Bundesnetzagentur zu bewältigen. Gleichzeitig müssen die Ausschreibungsverfahren, die teilweise sogar parallel laufen, in kurzer Zeit bearbeitet werden, um den Bietern baldige Rechtssicherheit zu verschaffen. Ohne strenge Formatvorgaben lassen sich deshalb große Ausschreibungsverfahren nicht massentauglich durchführen (vgl. auch Lülsdorf in: Theobald/Kühling, Energierecht, 116. EL, § 30a EEG 2017, Rn. 3; Boewe/Nuys in: BeckOK EEG, 12. Ed., § 30a EEG 2017 Rn. 5).

(2) Angesichts des Massencharakters des Ausschreibungsverfahrens obliegen nach der Senatsrechtsprechung (etwa Beschluss vom 02.12.2020 - VI-3 Kart 177/20 [V], juris Rn. 58 ff.; Beschluss vom 11.03.2020 - VI-3 Kart 772/19 [V], juris Rn. 38; Beschluss vom 04.07.2018 - VI-3 Kart 110/17 [V], juris Rn. 25) der Bundesnetzagentur deshalb keine umfangreichen, individuellen Prüfungs- und Befassungspflichten. Eine Pflicht der Bundesnetzagentur zur Auslegung des Gebotsinhalts im Rahmen der Auswertung der Gebote würde den Besonderheiten des Massenverfahrens ersichtlich nicht gerecht und dazu führen, dass die Ausschreibungsverfahren entgegen der Intention des Gesetzgebers verzögert und im Extremfall sogar undurchführbar würden. Eine Auslegung von Geboten oder gar die Durchführung weiterer Nachforschungen, etwa durch die Hinzuziehung zusätzlicher Dokumente, sind der Bundesnetzagentur daher in aller Regel nicht zumutbar. Dass die Bundesnetzagentur gehalten sein mag, die den Geboten für bestimmte Energieträger beizufügenden Eigenerklärungen auf ihre grundsätzliche Plausibilität zu prüfen (etwa zu § 39 Abs. 3 EEG Bauer in: BeckOK EEG, a.a.O., § 39 EEG 2017 Rn. 34, vgl. auch zur Plausibilisierung der nach § 8 Abs. 1 Nr. 12 Buchst. a Doppelbuchst. bb und Buchst. b Doppelbuchst. bb KWKAusV abzugebenden Eigenerklärungen durch die Bundesnetzagentur BT-Drs. 18/12375, S. 75), steht dem nicht entgegen, da es sich hierbei nicht um vertiefte Befassungspflichten handelt (vgl. hierzu auch nachstehend unter 1. Buchst. c Doppelbuchst. bb (2)).

So hat der Senat bereits entschieden, dass die Bundesnetzagentur nicht gehalten ist, Nachforschungen im Hinblick auf einen im Gebotsformular nicht angegebenen Firmensitz als Pflichtangabe nach § 30 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a EEG 2017 anzustellen (Senat a.a.O.). Auch ist es der Bundesnetzagentur mit einem angemessenen Prüfungsumfang weder möglich noch zumutbar, hinsichtlich eines Zahlungseingangs der Erstsicherheit nach § 7 FFAV zu jeder Überweisung Nachforschungen anzustellen oder weitere Dokumente heranzuziehen oder durch Addition mehrerer Erstsicherheiten mathematisch korrekte Rückschlüsse auf die Zuordnung eines Zahlungseingangs zu ziehen (Senat, Beschluss vom 06.12.2017 - VI-3 Kart 129/16 [V], juris Rn. 38).

Dafür, dass auch der Bundesgerichtshof davon ausgeht, dass die Bundesnetzagentur in diesem Zusammenhang keine umfangreichen individuellen Prüfungs- und Befassungspflichten treffen können, spricht, dass er die Entlastung des Zuschlagverfahrens von der Prüfung zahlreicher gegebenenfalls nur aufwendig zu beurteilender Zuschlagsvoraussetzungen als legitime Zwecksetzung der gesetzlichen Regelung des Rechtsschutzes des Bieters in § 83a EEG ansieht (Beschluss vom 11.02.2020 - EnVR 101/18, BeckRS 2020, 8744 Rn. 11).

(3) Die vorstehenden Erwägungen finden auf das Ausschreibungsverfahren nach der KWK-Ausschreibungsverordnung, insbesondere auf das Ausschreibungsverfahren für innovative KWK-Systeme, Anwendung. Die KWK-Ausschreibungsverordnung, die hinsichtlich der Anforderungen an bezuschlagungsfähige Gebote nicht zwischen KWK-Anlagen und innovativen KWK-Systemen differenziert, ist dem Ausschreibungsverfahren nach dem EEG nachgebildet. Dies gilt insbesondere für die strengen Vorgaben zum verpflichtenden Ausschluss von Geboten, die die Voraussetzungen für die Teilnahme und die Anforderungen an und Formatvorgaben für Gebote nicht vollständig einhalten (§ 12 Abs. 1 KWKAusV bzw. § 33 Abs. 1 EEG). Dass der Verordnungsgeber ersichtlich keinen Anlass gesehen hat, von den gerade in formaler Hinsicht strengen Anforderungen an Gebote gegenüber den Vorgaben des EEG abzuweichen, ist darauf zurückzuführen, dass er auch im Kontext der KWK-Ausschreibungen die massenverfahrenstaugliche Durchführung des Ausschreibungsverfahrens als maßgeblich angesehen hat. Dem liefe es zuwider, wenn die Bundesnetzagentur für KWK-Anlagen oder auch nur für innovative KWK-Systeme deswegen einen anderen, weniger strengen Prüfungsmaßstab anlegen würde, weil die Anzahl der an der Ausschreibung beteiligten Anlagen je nach Art der Anlage im Einzelfall überschaubar ist. Die Einordnung als Massenverfahren ist nicht davon abhängig, ob bei einzelnen Ausschreibungsrunden eine ein-, zwei- oder dreistellige Zahl an Anlagen teilnimmt, sondern von der Rechtsnatur des Verfahrens selbst. Zudem kommt es für die Betrachtung des von der Bundesnetzagentur insoweit zu bewältigenden Arbeitsaufwands nicht allein auf die einzelne Ausschreibungsrunde für einen einzelnen erneuerbaren Energieträger an, sondern auf eine Gesamtbetrachtung des durch die Ausschreibungsverfahren anfallenden Arbeitsaufwands.

bb) Nach den hiernach anzuwendenden Maßstäben ist eine Auslegung des Gebots als taggenaue Datumsangabe ausgeschlossen. Dies käme allenfalls (ausdrücklich offengelassen im Senatsbeschluss vom 04.07.2018 - VI-3 Kart 110/17 [V], juris Rn. 41) dann in Betracht, wenn eine solche Auslegung ohne größere Umstände und zweifelsfrei anhand des Gebots bzw. der damit verbundenen Anlagen erfolgen könnte. Eine Vervollständigung der Datumsangabe durch die Bundesnetzagentur wäre im Streitfall aber nicht ohne weitergehende Erwägungen möglich, die über die nur eingeschränkt bestehenden individuellen Prüf- und Befassungspflichten der Bundesnetzagentur hinausgehen.

(1) Die Angabe „Oktober 2024“ ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin zunächst nicht mit Blick auf § 188 Abs. 3 BGB als taggenaue Datumsangabe hinreichend bestimmt oder jedenfalls bestimmbar angegeben. Nach § 188 Abs. 3 BGB endigt bei einer nach Monaten bestimmten Frist, bei der in dem letzten Monat der für ihren Ablauf maßgebende Tag fehlt, die Frist mit dem Ablauf des letzten Tages dieses Monats. Die Vorschrift ist auf den Streitfall nicht - und auch nicht ihrem Rechtsgedanken nach - anwendbar, da es schon im Ausgangspunkt nicht um die Bestimmung eines bestimmten abgegrenzten Zeitraums, sondern um die Bestimmung eines Zeitpunkts geht. Die hierfür gesetzlich vorgesehenen Auslegungsregeln, etwa § 192 BGB („Unter Anfang des Monats wird der erste, unter Mitte des Monats der 15., unter Ende des Monats der letzte Tag des Monats verstanden.“), finden mangels Vorliegens geeigneter Anknüpfungstatsachen keine Anwendung.

(2) Eine Auslegung durch die Bundesnetzagentur unter Berücksichtigung der materiellen Relevanz der unvollständigen Datumsangabe in Ziff. 2.7 kommt ebenfalls nicht in Betracht.

Die Bundesnetzagentur war entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht verpflichtet, die in Ziff. 2.7 gemachte Angabe unter Berücksichtigung des Sinn und Zwecks der Anforderung in § 8 Abs. 1 Nr. 9 KWKAusV in einem für die Beschwerdeführerin möglichst „nachteiligen“ Sinne - nämlich als letzter Tag des Monats Oktober 2024 - auszulegen. Ein derartiges Verständnis war nicht im Lichte des Prüfzwecks geboten.

Die Angabe des voraussichtlichen Datums der Aufnahme oder im Falle einer Modernisierung der Wiederaufnahme des Dauerbetriebs der KWK-Anlage dient wie die Angabe des Standortes dem Zweck, das grundsätzlich denkbare Eingreifen der Verklammerungsregelung des § 2 Nr. 14 KWKG und damit einen Verstoß gegen die nach § 8 Abs. 1 Nr. 12 Buchst. a Doppelbuchst. bb und Buchst. b Doppelbuchst. bb KWKAusV abzugebenden Eigenerklärungen durch die ausschreibende Stelle plausibilisieren zu können (BT-Drs. 18/12375, S. 75). Hintergrund ist, dass § 2 Nr. 1 KWKG KWK-Anlagen als Anlagen definiert, in denen Strom und Nutzwärme erzeugt werden, wobei mehrere KWK-Anlagen an einem Standort in Bezug auf die in den §§ 4 bis 8 KWKG genannten Leistungsgrenzen für den jeweils zuletzt in Betrieb genommenen Generator als eine KWK-Anlage gelten, soweit sie innerhalb von zwölf aufeinanderfolgenden Kalendermonaten in Dauerbetrieb genommen worden sind. Mit der Eigenerklärung nach § 8 Abs. 1 Nr. 12 Buchst. a Doppelbuchst. bb KWKAusV ist insoweit durch den Bieter zu erklären, dass bspw. keine Verklammerung im Hinblick auf die KWK-Anlage, auf die sich das Gebot bezieht, beabsichtigt oder auch nur ersichtlich ist, die zu einer fiktiven elektrischen Leistung der KWK-Anlage von mehr als 50 Megawatt oder des innovativen KWK-Systems von mehr als 10 Megawatt und damit zu einem Überschreiten der Ausschreibungssegmentsgrenzen führen könnte. Denn in diesem Fall wäre absehbar, dass entweder die KWK-Anlage, für die das Gebot abgegeben werden soll, oder aber die andere KWK-Anlage - je nachdem, welche den Dauerbetrieb zuerst aufnehmen wird - ihren vermeintlich vorhandenen Ausschreibungszuschlag aufgrund einer Entwertung nach § 16 Abs. 1 Nr. 4 KWKAusV verliert. Dies zu vermeiden und die Bieter für diese Rechtsfolge zu sensibilisieren, um im Hinblick auf den für die Verklammerung entscheidenden Zeitpunkt der Aufnahme des Dauerbetriebs entsprechend zu disponieren, ist der vorrangige Zweck der Eigenerklärung (Henning/Neumann in BerlK-EnR, 5. Aufl., § 8 KWKAusV Rn. 27). Entsprechendes gilt für die Eigenerklärung nach § 8 Abs. 1 Nr. 12 Buchst. b Doppelbuchst. bb KWKAusV, wonach der Bieter erklären muss, dass er oder ein mit ihm verbundenes Unternehmen zu demselben Gebotstermin kein weiteres Gebot für eine andere KWK-Anlage an dem im Gebot angegebenen Standort abgegeben hat, die mit der KWK-Anlage auf die sich das Gebot bezieht, verklammert wird und aufgrund der Verklammerung zu einer KWK-Anlage mit einer fiktiven elektrischen Leistung von mehr als 50 Megawatt bzw. einer KWK-Anlage eines innovativen KWK-Systems von mehr als 10 Megawatt führen könnte.

Würde man der Bundesnetzagentur eine Vervollständigung der Datumsangabe in Ziff. 2.7 im Hinblick auf eine etwaige Relevanz des Datums für die sog. Verklammerungswirkung aufgeben, müsste sie im Einzelfall nicht nur das Datum der voraussichtlichen Aufnahme des Dauerbetriebs in Betracht kommender Anlagen am selben Standort ermitteln. Eine solche Ermittlung im Rahmen der vom Verordnungsgeber vorgesehenen Plausibilisierung wäre durch einen (elektronischen) Abgleich der ihr vorliegenden Zuschläge und Gebote etwa nach dem Standort der Anlage unschwer möglich. Sie müsste vielmehr auch, wenn relevante Anlagen existieren, eine Würdigung der zeitlichen Abläufe vornehmen. Denn welche die für den Bieter „nachteiligste“ Auslegung der Monatsangabe im oben beschriebenen Sinn darstellt, liegt in diesem Zusammenhang nicht auf der Hand, sondern ist vielmehr abhängig vom voraussichtlichen Zeitpunkt der (Wieder-)Aufnahme des Dauerbetriebs der anderen Anlage(n) am selben Standort und kann sowohl der erste als auch der letzte Tag des Monats sein, je nachdem, ob die weitere Anlage zeitlich früher oder später den Dauerbetrieb (wieder-)aufnehmen soll. Die Angabe des taggenauen Datums der voraussichtlichen Aufnahme des Dauerbetriebs dient aber ersichtlich dazu, der Bundesnetzagentur eine Plausibilisierung der Eigenerklärung des Bieters ohne größeren Aufwand, d.h. „auf einen Blick“ zu ermöglichen. Eine Würdigung der zeitlichen Abläufe würde die der Bundesnetzagentur obliegenden Prüfungs- und Befassungspflichten deshalb überschreiten.

d) Die Abfrage eines taggenauen Datums ist auch nicht als „bloße Förmelei“ unverhältnismäßig.

Der Verordnungsgeber hat im Rahmen der ihm nach § 33a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. h bzw. § 33b Abs. 1 Nr. 1 Buchst. h KWKG für KWK-Anlagen bzw. innovative KWK-Systeme zukommenden Ermächtigungen zum Erlass von Verordnungen betreffend Anforderungen an Gebote im Ausschreibungsverfahren das grundsätzlich denkbare Eingreifen der Verklammerungsregelung des § 2 Nr. 14 KWKG und der Plausibilisierung eines Verstoßes gegen die nach § 8 Abs. 1 Nr. 12 Buchst. a und b KWKAusV abzugebenden Eigenerklärungen für so gewichtig erachtet, dass er sämtlichen Bietern, ungeachtet dessen, ob diese oder verbundene Unternehmen in dieser oder früheren Ausschreibungen überhaupt weitere Gebote abgegeben haben, die Angabe des Datums der voraussichtlichen (Wieder-) Aufnahme des Dauerbetriebs abverlangt. Damit hat der Verordnungsgeber dem übergeordneten Ziel des KWKG und der Ermächtigungsgrundlage in angemessener Weise Rechnung getragen.

Der funktionsfähige Wettbewerb um die Marktprämie ist ein Baustein des angestrebten Ausbaus der erneuerbaren Energien, dessen Bedeutung gerade vor dem Hintergrund der angestrebten Umweltverträglichkeit der Energieversorgung in § 1 Abs. 1 EnWG und § 3 Nr. 33 EnWG gesetzlich normiert ist (vgl. hierzu i.E. Senat, Beschluss vom 30.06.2022 - VI-3 Kart 116/21 [V], juris Rn. 47). Der Verordnungsgeber hat mit der Regelung in § 8 Abs. 1 Nr. 9 KWKAusV den funktionsfähigen und unverzerrten Ausschreibungswettbewerb und insbesondere dessen Steuerungsfunktion für das Einhalten der Ausbauziele in den Blick genommen, indem er eine Angabe verlangt, die für die Einhaltung des Ausbaupfads, hier die Vermeidung von später zu entwertenden Zuschlägen, relevant sein kann. Angesichts des Massencharakters des Ausschreibungsverfahrens begegnet es zudem keinen Bedenken, wenn der Verordnungsgeber nicht auf die materiell-rechtliche Relevanz der Angabe im konkreten Einzelfall abstellt, sondern - wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Angabe - an deren Fehlen oder Unvollständigkeit in allen Geboten unabhängig von dieser Relevanz dieselbe negative Rechtsfolge anknüpft, hier den zwingenden Ausschluss des Gebots. Dies gilt umso mehr, als es jedem Bieter frei steht, sich an den folgenden Gebotsterminen erneut um einen Zuschlag zu bewerben, so dass etwaige Investitionen in die Planung der innovativen KWK-Anlagen nicht zwingend vollständig verloren gehen.

2. Die zulässige, auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gerichtete und - wie im Verhandlungstermin durch die Beschwerdeführerin klargestellt - hilfsweise erhobene Verpflichtungsbeschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Die Beschwerdeführerin begehrt vorliegend eine Wiedereinsetzung in die Gebotsfrist gemäß § 8 Abs. 2 KWKAusV, wonach die Gebote der ausschreibenden Stelle spätestens am jeweiligen Gebotstermin zugegangen sein müssen, und als deren Folge die Zuschlagserteilung.

a) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand dürfte bereits unzulässig sein.

aa) Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kommt gemäß § 32 Abs. 1 VwVfG auf Antrag in Betracht, wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten. Diese Bestimmung erfasst vor allem Fallgestaltungen, in denen die versäumte Frist verfahrensrechtliche Bedeutung hat. Über den Antrag auf Wiedereinsetzung entscheidet daher gemäß § 32 Abs. 4 VwVfG die Behörde, die über die versäumte Handlung zu befinden hat (BGH, Beschluss vom 26.02.2019 - EnVR 24/18, juris Rn. 9). Nach § 32 Abs. 5 VwVfG ist die Wiedereinsetzung unzulässig, wenn sich aus einer Rechtsvorschrift ergibt, dass sie ausgeschlossen ist. Hierfür genügt es, wenn eine Wiedereinsetzung mit dem Zweck der Frist unvereinbar wäre (BVerwG, Urteil vom 28.03.1996 - 7 C 28/95, BVerwGE 101, 39, 44; BVerwG, Urteil vom 18.04.1997 - 8 C 38/95, NJW 1997, 2966, 2968), was insbesondere bei materiell-rechtlichen Ausschlussfristen der Fall ist.

Unter materiell-rechtlichen Ausschlussfristen versteht man vom materiellen Recht gesetzte Fristen, deren Nichteinhaltung den Verlust einer materiell-rechtlichen Rechtsposition zur Folge hat und die für Behörden und Beteiligte gleichermaßen verbindlich sind und nicht zur Disposition der Verwaltung oder der Gerichte stehen. Nach Ablauf einer solchen Frist kann der Anspruch nicht mehr geltend gemacht werden, sofern das einschlägige Recht keine Ausnahme vorsieht (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.01.2015 - 10 C 12.14, BeckRS 2015, 45526 Rn. 16; BVerwG, Urteil vom 22.10.1993 - 6 C 10/92, juris Rn. 16, jeweils m. w. N.).

Ob ein in einem Gesetz bestimmter Termin oder eine gesetzliche Frist als materiell-rechtliche Regelung zu verstehen sind, ergibt sich aus der Auslegung der jeweiligen Norm. Eine materiell-rechtliche Regelung liegt vor, wenn die Frist dazu dient, eine materiell-rechtliche Rechtsposition zu wahren oder ihr Ablauf zum Verlust einer materiell-rechtlichen Rechtsposition führt. Dies trifft insbesondere zu, wenn innerhalb einer Frist vorzunehmende Handlungen oder Anträge zugleich das materielle Recht beeinflussen.

bb) Nach diesen Maßgaben spricht vieles dafür, die in § 8 Abs. 2 KWKAusV normierte Frist zur Abgabe von Geboten als materiell-rechtliche Ausschlussfrist einzuordnen (in diesem Sinne Assmann in Assmann/Peiffer, KWKG, 1. Aufl., § 8 KWKAusV Rn. 12; für die Parallelvorschrift im EEG i.E. ebenso Toralf/Baumann/Philipp in: Baumann/Gabler/Günther, EEG, 1. Aufl., § 30a EEG Rn. 8; wohl auch Lüldorf in: Theobald/Kühling, a.a.O., § 30a Rn. 13; für eine grundsätzliche Zulässigkeit nur bis zum Abschluss des Zuschlagsverfahrens Herms/Leutritz/Richter in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Henning/Schomerus, a.a.O., § 30a Rn. 6; die Zulässigkeit offenlassend Stelter, EnWR 2015, 147, 149).

(1) So lässt sich für eine solche Einordnung die Zwecksetzung der Gebotsabgabefrist anführen.

Nach zutreffender Ansicht hat die Einhaltung einer Antragsfrist, die auch dazu dient, der Behörde einen Überblick über Ansprüche zu verschaffen, um auf dieser Grundlage begrenzte Haushaltsmittel oder Kapazitäten verteilen zu können, Auswirkungen auf die materielle Rechtslage und ist deshalb als materiell-rechtliche Ausschlussfrist zu qualifizieren (BGH, Beschluss vom 26.02.2019 - EnVR 24/18, juris Rn. 10; OVG Saarlouis, Beschluss vom 29.04.2009 - 3 D 453/08, BeckRS 2009, 39835; Kallerhoff/Stamm in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl., § 32 Rn. 11; Baer in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 2. EL, § 31 VwVfG Rn. 26).

Die streitgegenständliche Gebotsabgabefrist dürfte als solche Frist anzusehen sein. Denn sie dient dazu, das Verfahren in sachangemessener Weise zu strukturieren und durchzuführen, indem der Bundesnetzagentur ein abschließender Überblick über die am Zuschlagsverfahren beteiligten Gebote zu einem bestimmten Stichtag verschafft wird. Ohne eine solche zeitliche Begrenzung für die Vorlage von Geboten würde es zu erheblichen zeitlichen Verzögerungen infolge nachträglich eingereichter Gebote oder Gebotskorrekturen kommen. Die Besonderheiten des Zuschlagsverfahrens nach § 11 Abs. 2 bis 4 KWKAusV, in dem nur ein beschränktes Ausschreibungsvolumen aufgrund der vorzunehmenden Reihung der Gebote bezuschlagt werden kann, erfordern es auch im Interesse der anderen Bieter, dass die für eine Bezuschlagung in Betracht kommenden Gebote feststehen. Zudem hat der Verordnungsgeber die Bedeutung, die er dem fristgemäßen Eingang des Gebots zugemessen hat, darin zum Ausdruck gebracht, dass die Bundesnetzagentur als ausschreibende Stelle im Rahmen des Zuschlagsverfahrens gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 KWKAusV nur fristgerecht eingegangene Gebote öffnet.

(2) Die in der Literatur hinsichtlich der Parallelvorschriften des EEG vertretene Ansicht, wonach die ausdrückliche Regelung verschiedener materieller Ausschlussfristen im EEG (etwa in § 36g Abs. 3 S. 1, § 37a S. 2 Nr. 2, § 37d Abs. 2 Nr. 2 EEG 2017 bzw. § 37d EEG 2021) zeige, dass der Gesetzgeber sich der Problematik einer möglichen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewusst gewesen sei und die Gebotsfrist nach § 30a EEG bei Abwägung der widerstreitenden Interessen nicht als so gewichtig angesehen habe, dass er hier die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung hätte ausschließen wollen (Herms/Leutritz/Richter in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Henning/Schomerus, a.a.O., § 30a Rn. 6), verfängt hingegen nicht. Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass die Meldefrist des § 33 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 Buchst. b EEG 2017 eine Stichtagsregelung mit materiell-rechtlicher Ausschlusswirkung für die weitere Anwendung einer Förderung über die gesetzliche Bestimmung des anzulegenden Werts ist (BGH, Beschluss vom 26.02.2019 - EnVR 24/18, juris Rn. 15), ohne dass dies gesetzlich ausdrücklich normiert wäre. Dass eine materielle Ausschlussfrist nicht als solche bezeichnet ist, lässt mithin nicht den Schluss zu, dass der Gesetzgeber des EEG sie nicht als solche bewertet hätte. Diese Erwägungen sind auf die den Vorgaben des EEG zum Ausschreibungsverfahren nachgebildeten Vorgaben der KWKAusV übertragbar.

b) Wenn man den Wiedereinsetzungsantrag gleichwohl für zulässig erachten wollte, wäre er jedenfalls unbegründet, da die Beschwerdeführerin nicht ohne Verschulden gehindert war, die Gebotsfrist einzuhalten. Dies folgt aus den vorstehenden Ausführungen, wonach der Beschwerdeführerin eine vollständige Ausfüllung des Gebotsformulars möglich und zumutbar war.

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 2 EnWG. Da die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde keinen Erfolg hat, sind ihr die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kosten der Bundesnetzagentur aufzuerlegen.

II. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren findet ihre Grundlage in § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO und errechnet sich unter Rückgriff auf die vom Senat bei der Beschwerdewertermittlung in Streitigkeiten in Ausschreibungsverfahren nach dem EEG angewandten Formel (etwa Beschluss vom 14.12.2017 - VI-3 Kart 56/17 [V], juris Rn. 6) wie folgt:

… (Gebotspreis in Euro/kWh) x 45.000 (Höchstförderdauer in h) x … (elektrische Leistung in kW) x 0,05 (angenommener Gewinn in Höhe von 5 %) = … Euro.

Hinsichtlich des angesetzten Gebotspreises war gemäß § 40 GKG nicht wertmindernd zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführerin im Verlauf des Beschwerdeverfahrens in der nachfolgenden Ausschreibungsrunde ein Zuschlag zu einem niedrigeren Gebotswert erteilt worden ist (vgl. BGH, Beschluss vom 11.02.2020 - EnVR 101/18, BeckRS 2020, 8744 Rn. 32). Da nach § 19 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 KWKAusV die Zuschlagszahlung ab Aufnahme des Dauerbetriebs bei innovativen KWK-Systemen nach § 5 Abs. 2, § 8b KWKG für 45.000 Vollbenutzungsstunden der Gebotsmenge gezahlt wird, sind diese in die Berechnung einzustellen. Schließlich hat der Senat die im Gebot angegebene Gebotsmenge der elektrischen KWK-Leistung gemäß § 2 Nr. 6 Buchst. e KWKG (… kW), die auch für die Förderhöhe nach § 19 Abs. 1 Nr. 2 KWKAusV in den Blick genommen wird, in die Berechnung eingestellt und nicht die elektrische Leistung der KWK-Anlage gemäß § 2 Nr. 7 KWKG (… kW).

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung nicht zugelassen, weil die hierfür in § 86 Abs. 2 EnWG normierten Voraussetzungen nicht vorliegen. Insbesondere kommt der Sache als hinsichtlich der streitentscheidenden Rechtsfragen reiner Einzelfallentscheidung keine grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG zu. Die Frage, ob es sich bei der Gebotsfrist gemäß § 8 Abs. 2 KWKAusV um eine materiell-rechtliche Ausschlussfrist handelt und der Wiedereinsetzungsantrag der Beschwerdeführerin deshalb bereits unzulässig ist, ist nicht entscheidungserheblich, da der Antrag jedenfalls unbegründet ist.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf einzulegen. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 01.01.2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10.10.2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 05.07.2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 05.10.2021 wird hingewiesen. Die elektronische Form wird durch die Einreichung eines elektronischen Dokuments gewahrt, das für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist und von der verantwortenden Person qualifiziert elektronisch signiert ist und auf einem zugelassenen elektronischen Übermittlungsweg gemäß § 4 Abs. 1 der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERRV) oder von ihr selbst auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht wird. Weitere Voraussetzungen, insbesondere zu den zugelassenen Dateiformaten und Übermittlungswegen sowie zur qualifizierten elektronischen Signatur, ergeben sich aus der ERRV in der jeweils gültigen Fassung. Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen einem Monat zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§ 87 Abs. 4 S. 1, § 80 S. 2 EnWG).