Oberlandesgericht Düsseldorf, 3 Kart 116/21

G r ü n d e :

Die Beschwerdeführerin nahm am Ausschreibungsverfahren Windenergie an Land zum Gebotstermin 01.12.2018 teil und erhielt einen Zuschlag mit dem Aktenzeichen WIN18-.... Der Zuschlag erstreckte sich auf zwei Windenergieanlagen mit einer Gebotsmenge von jeweils … kW, d.h. insgesamt … kW. Eine dieser Anlagen, die streitgegenständliche Windenergieanlage mit der Registernummer …, die vom Landkreis … unter dem Az. … genehmigt worden war, wurde am 19.12.2018 in Betrieb genommen und die Inbetriebnahme dem Marktstammdatenregister am 12.03.2019 gemeldet. Die Anlage wurde dort als Pilotwindenergieanlage registriert. Die Beschwerdeführerin hatte erst vor der Realisierung vom Hersteller der Windenergieanlagen erfahren, dass infolge einer zeitlichen Verschiebung bei einem anderen Windenergieanlagenbetreiber bei dieser Anlage als zweiter Anlage des Typs die Voraussetzungen für eine Pilotwindenergieanlage vorlagen. Die zuständige Übertragungsnetzbetreiberin, die ..., überprüfte am 20.11.2019 die als prüfrelevant gekennzeichneten Daten aus dem Marktstammdatenregister.

Mit Schreiben vom 27.04.2021 forderte der zuständige Sachbearbeiter bei der Bundesnetzagentur die Beschwerdeführerin und die Übertragungsnetzbetreiberin dazu auf, Stellung zu der Frage zu nehmen, ob es sich bei der streitgegenständlichen Windenergieanlage um eine Pilotwindenergieanlage handele. Diese nahmen hierauf mit Schreiben vom 19.05.2021 bzw. 26.04.2021 Stellung und bestätigten dies.

Durch den angefochtenen Beschluss vom 09.09.2021 hat die Bundesnetzagentur nach Anhörung der Beschwerdeführerin den Zuschlag WIN18-... teilweise widerrufen und eine Gebotsmenge in Höhe von … kW des Zuschlags entwertet. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass es sich bei dem Zuschlag um einen rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakt handele und mit der Eintragung der Inbetriebnahme in das Marktstammdatenregister, durch die die Windenergieanlage zu einer Pilotwindenergieanlage nach § 3 Nr. 37 EEG geworden sei, nachträglich Tatsachen eingetreten seien, aufgrund derer sie berechtigt gewesen wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen. Die Voraussetzungen für einen Widerruf nach § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwVfG lägen vor. Ohne den Widerruf wäre das öffentliche Interesse gefährdet. Das Verhalten der Beschwerdeführerin gefährde den Wettbewerb als wichtiges Gemeinschaftsgut und die Individualrechte anderer Bieter. Durch die Teilnahme an den Ausschreibungsverfahren mit damit nicht vorgesehenen Projekten würden potentiell andere Projekte von den Zuschlägen ausgeschlossen und das Ausschreibungsverfahren an sich könne Schaden davontragen. Die aufgezeigten öffentlichen Interessen und Individualrechte Dritter überwögen das Interesse der Bieterin an der Aufrechterhaltung ihres Zuschlagsbescheids deutlich. Da diese den Zuschlagsbescheid tatsächlich nicht nutzen könne, da die Anlage gesetzlich vergütet werde, könne sie sich nicht auf Vertrauensschutz berufen. Der Zuschlag für eine Gebotsmenge von … kW sei deshalb gemäß § 35a Abs. 1 Nr. 3 EEG zu entwerten. Pönalen seien auch dann zu zahlen, wenn das Projekt, auf das geboten werde, nicht zuschlagsgemäß errichtet werde.

Hiergegen wendet sich die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde und macht geltend, dass die Voraussetzungen eines Teilwiderrufs nach § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwVfG nicht vorlägen.

Ein öffentliches Interesse am Teilwiderruf des Zuschlags bestehe nicht. In der Rechtsprechungspraxis seien keine Fälle ersichtlich, in denen der Schutz des Wettbewerbs oder der Individualrechte von anderen Wettbewerbsteilnehmern ein öffentliches Interesse im Sinne des § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwVfG hätten begründen können. Ohnehin dürfte dem abstrakten Wettbewerbsschutz kein über den Schutz (angeblich) gefährdeter Individualrechte anderer Wettbewerbsteilnehmer hinausgehender Schutz zukommen.

Die von der Bundesnetzagentur angenommene allgemeine Gefährdungslage sei nur vage und hypothetisch formuliert, die tatbestandlich vorausgesetzte Konkretheit der Gefährdung nicht vorgetragen. Die Bundesnetzagentur gehe zudem irrig davon aus, dass die Teilnahme von Projekten mit Pilotwindenergieanlagen an Ausschreibungen nicht vorgesehen sei. Vielmehr sei das Privileg für Pilotwindenergieanlagen ein Wahlrecht. § 22 Abs. 1 S. 2 EEG befreie vom Erfordernis einer Ausschreibungsteilnahme, verbiete die Teilnahme daran aber nicht. § 22 Abs. 6 S. 1 EEG stehe dem nicht entgegen, da hierdurch lediglich Mitnahmeeffekte durch die Teilnahme an Ausschreibungen ausgeschlossen würden, nachdem sich der Anlagenbetreiber einmal für die Inanspruchnahme des Privilegs einer Pilotwindenergieanlage entschlossen habe. Ein Ausschluss solcher Windenergieanlagen, die die Voraussetzungen einer Pilotwindenergieanlage erfüllten, vom Ausschreibungsverfahren würde vielmehr entgegen der Intention des Gesetzgebers Projektierer solcher Anlagen gegenüber denjenigen „normaler“ Windenergieanlagen benachteiligen. Wettbewerb oder Individualrechte anderer Teilnehmer würden durch die Teilnahme solcher Anlagen weder bei Kenntnis noch bei Unkenntnis des Projektierers hiervon im Zeitpunkt der Teilnahme an der Ausschreibung beeinträchtigt. Die – erstmals im Beschwerdeverfahren angesprochene – Befürchtung der Frustration ausgefallener Bieter sei nicht belegt, praxisfern und begründe keine konkrete Gefährdung. Das Risiko der Nichtrealisierung oder Verzögerung von Projekten sei unbelegt und hier im Hinblick auf die Unterzeichnung weiterer Ausschreibungsrunden im Jahr 2018 praktisch auch auszuschließen gewesen. Die generalpräventive Zielsetzung der Bundesnetzagentur durch allgemeine Verhaltenssteuerung der Marktteilnehmer in der Zukunft sei im Rahmen der von § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwVfG vorausgesetzten konkreten Gefährdung eines wichtigen Schutzgutes irrelevant. Zudem sei eine Verhaltenssteuerung mit Blick auf Ausschreibungsteilnehmer, die im Ausschreibungsverfahren um die Erfüllung der Voraussetzungen einer Pilotwindenergieanlage noch nicht wüssten, von vornherein ausgeschlossen. Diese würden auch nicht bewusst das Risiko eines späteren Widerrufs eingehen, da die Verschiebung des Projekts eines Dritten außerhalb ihrer Einfluss- und Kenntnissphäre liege. Ein Abwarten der Realisierung der Windkraftanlage vor der Entscheidung zur Teilnahme am Ausschreibungsverfahren sei praxisfern und nicht interessengerecht, da Vergütungsanspruch und -höhe für die allgemein übliche Finanzierung von Windprojekten verbindlich feststehen müssten. Tatsächlich wolle die Bundesnetzagentur die spätere Veranlassung der Eintragung als Pilotwindenergieanlage pönalisieren, bei der es sich aber gerade um ein erlaubtes Verhalten handele.

Schützenswerte fiskalische Interessen bestünden ebenfalls nicht, da die Überlagerung des Vergütungsanspruchs nach § 22 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 EEG durch § 19 Abs. 1 i.V.m. § 33 Abs. 2 S. 2, § 46 EEG keine zusätzliche Belastung der öffentlichen Haushalte bzw. der Allgemeinheit über das EEG-Umlagekonto begründe. Die Generierung zusätzlicher Einnahmen in Form von Pönalen für das EEG-Konto falle nicht in den Zuständigkeitsbereich der Bundesnetzagentur. Die behaupteten beihilferechtlichen Anforderungen und das daraus von der Bundesnetzagentur abgeleitete Gebot, „Lücken zu schließen und den Wechsel zwischen Förderregimen zu unterbinden“, existiere nicht und könne kein öffentliches Interesse i.S.d. § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwVfG begründen.

Mangels Gefährdung öffentlicher Interessen verbleibe als zu berücksichtigendes Interesse allein ihr eigenes Interesse am Fortbestand des Zuschlags, da der Widerruf dessen Entwertung und den Anfall der Pönale zur Folge habe, so dass eine Interessenabwägung zu ihren Gunsten ausgehen müsse.

Zudem sei der Widerruf auch fachgesetzlich ausgeschlossen, soweit das Projekt innerhalb der Realisierungsfrist tatsächlich verwirklicht worden sei. Ausweislich der Gesetzesbegründung knüpfe § 35a EEG, insbesondere auch der Widerruf des Zuschlags, ausdrücklich an die Nichtrealisierung der betreffenden EEG-Anlage an. Eine über den Wortsinn „Realisierung“ hinausgehende Auslegung dahin, dass insbesondere eine „Verwendung“ des Zuschlags mit der tatsächlichen Realisierung verbunden sein müsse, sei abzulehnen. Die zwischenzeitlich erworbene Eigenschaft als Pilotwindenergieanlage führe zu keiner anderen Nutzung und leiste den gleichen Beitrag zu den Ausbauzielen. Auch sei der Zuschlag anfänglich bis zur Registrierung zunächst genutzt worden. Es stehe jedem Anlagenbetreiber nach § 21b EEG frei, einen Zuschlag nicht in Anspruch zu nehmen und die sog. sonstige Direktvermarktung zu nutzen, wobei der diesbezügliche Abschluss langfristiger Stromlieferungsverträge mittlerweile verbreitete Praxis sei, ohne dass einem solchen Zuschlag der Widerruf und die Entwertung drohte.

Schließlich sei auch die Ein-Jahres-Frist gemäß § 48 Abs. 4 i.V.m. § 49 Abs. 2 S. 2 VwVfG abgelaufen, da die Bundesnetzagentur ausweislich der als Anlage Bf 5 vorgelegten E-Mail-Korrespondenz seit dem 18.07.2018 Kenntnis von der bevorstehenden Realisierung einer der Windenergieanlagen des Zuschlags WIN18-... als Pilotwindenergieanlage gehabt habe, spätestens aber Ende 2019 anlässlich der Korrespondenz aus Anlass des Bürgschaftsaustauschs. So habe die Bundesnetzagentur mit E-Mail vom 22.11.2019 (Anlage Bf 6, Bl. 51 f. GA) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine der beiden bezuschlagten Anlagen eine Pilotwindenergieanlage sei. Eine Kenntnis der Bundesnetzagentur setze nicht voraus, dass eine Tatsache rechtsverbindlich festgestellt sei. Auch knüpfe § 55a Abs. 2 EEG die unverzügliche Rückgabe der Bürgschaft allein an das Vorliegen der Netzbetreiberbestätigung im Marktstammdatenregister, ohne dass es weiterer Verfahrensschritte wie einer Anhörung bedürfe.

Die (Teil-)Entwertung sei nach alledem ebenfalls nicht gerechtfertigt und könne auch nicht auf § 35a Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 4 EEG gestützt werden.

Unabhängig vom (Teil-)Widerruf und der (Teil-)Entwertung sei der Anwendungsbereich des § 55 EEG und der dort geregelten Pönale dahingehend einzuschränken, dass (rechtzeitig) realisierte Projekte selbst dann nicht pönalisiert würden, wenn die Entwertung eines Zuschlags erfolgt sei, da in diesem Fall der Gesetzeszweck der Förderung eines ernsthaften Bieterverhaltens und der zügigen und tatsächlichen Realisierung des Projekts erfüllt sei. Infolge der Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 55 EEG sei keine Pönale mehr zu erwarten und die Bürgschaft nach § 55a EEG, der im Übrigen die Herausgabe an keine weitere Voraussetzung als die Registrierung der Inbetriebnahme knüpfe, herauszugeben.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

1. den Beschluss vom 09.09.2021, mit dem der Teilwiderruf und die Teilentwertung des Zuschlags WIN18-... erklärt wurde, aufzuheben und damit den Zuschlag WIN18-... in seinem ursprünglichen Zustand wiederherzustellen;

2. die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die zugunsten des Übertragungsnetzbetreibers ... bestellte und der Bundesnetzagentur übergebene Sicherheit (Bürgschaft der Volksbank … mit bankinterner Identifikationsnummer …) über … Euro für das Projekt … an sie herauszugeben.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Bundesnetzagentur verteidigt den angefochtenen Beschluss unter Wiederholung und Vertiefung seiner Begründung.

Der Teilwiderruf sei rechtmäßig. Die Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwVfG lägen vor. Die Inbetriebnahme und die vom Betreiber vorgenommene Eintragung der Anlage als Pilotwindenergieanlage im Marktstammdatenregister stelle eine nachträglich veränderte Tatsache im Sinne der Vorschrift dar. Darauf, dass der Betreiber ein Wahlrecht habe, eine in Betrieb genommene Anlage als Pilotwindenergieanlage zu benennen, um in den Genuss der gesetzlichen Förderung zu kommen, oder nicht, komme es in diesem Zusammenhang nicht an. Ohne den Widerruf wäre das öffentliche Interesse gefährdet. Als Schutzgut sei vorliegend auf den ihr, der Bundesnetzagentur, obliegenden Schutz des Ausschreibungswettbewerbs als eines wichtigen Gemeinschaftsguts abzustellen. Es sei nicht Sinn und Zweck der verschiedenen Fördersysteme, diese parallel zu nutzen oder gar gegeneinander auszuspielen. Es könne nach dem EEG nur einen Anspruch je Anlage geben. Die Möglichkeit, sich einen weiteren Anspruch außerhalb der Ausschreibung zu verschaffen, benachteilige die übrigen Ausschreibungsteilnehmer unangemessen. Mit der Teilnahme von hierfür nicht vorgesehenen Projekten werde potentiell anderen Projekten die Chance auf einen Zuschlag verwehrt, was die Gefahr berge, dass weniger Bieter an den jeweiligen Ausschreibungsverfahren teilnähmen, was wiederum zu weniger Wettbewerb auf dem Markt für erneuerbare Energien führe. Wie aus der Gesetzesbegründung zum EEG 2017 deutlich werde, sei der Schutz aller potentiellen Mitbewerber als öffentliches Interesse schutzwürdig. Wenn auf einen konkreten Teilnehmer abzustellen wäre, wäre ein solcher angesichts der Überzeichnung der Ausschreibungsrunde im Februar 2018 durch den unberechtigten Zuschlag benachteiligt. Diese Folge sei mit der in § 1 EnWG normierten Zielsetzung des stetigen und nachhaltigen Ausbaus der erneuerbaren Energien nicht vereinbar. Die Erforderlichkeit der Entwertung des Zuschlags mit Blick auf die Einhaltung der Ausbaupfade folge auch daraus, dass das Volumen entwerteter Zuschläge erneut ausgeschrieben werde. Dies sei erforderlich, um dem doppelten Abzug der Mengen zu begegnen, der dadurch entstehe, dass die Menge einmal über den Zuschlag und ein weiteres Mal durch die Meldung als Pilotwindenergieanlage vom Ausbaupfad abgezogen werde. Der von der Beschwerdeführerin eingeschlagene Weg entspreche nicht dem Willen des Gesetzgebers. Zwar sei es durchaus möglich, dass ihr im Zeitpunkt der Gebotsabgabe nicht bekannt gewesen sei, dass ihre Windenergieanlage sich als Pilotwindenergieanlage qualifizieren könne. Es sei aber Aufgabe des Anlagenbetreibers, sich über eine potentielle Eintragung und Zertifizierung als Pilotwindenergieanlage im Vorhinein zu informieren und das Risiko einzugehen, dass es im Falle einer erfolgreichen Teilnahme an einer Ausschreibung infolge der späteren Eintragung als Pilotwindenergieanlage zu einer Entwertung des Zuschlags und zu einer Pönalzahlung komme. Demgemäß hätte die Beschwerdeführerin die Inbetriebnahme der Anlage abwarten und ggfs. danach am Ausschreibungsverfahren teilnehmen können. Eine solche Risikoabwägung beträfe auch nicht die große Mehrheit der Windenergieanlagen, so dass eine Gefährdung der Ausbauziele des EEG hierin nicht liegen könne.

Im Rahmen der Interessenabwägung sei zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin infolge des Widerrufs nicht mehr über den Zuschlag gefördert werde, aber die deutlich höhere gesetzliche Förderung erhalte, während es Auswirkungen auf das Gesamtsystem der Ausschreibungen hätte, wenn alle Ausschreibungsteilnehmer wie die Beschwerdeführerin vorgingen.

Die allgemeinen Widerrufsvoraussetzungen erführen zudem keine Modifikation durch § 35a EEG, ohne dass es auf die Realisierung oder Nichtrealisierung der Anlage in diesem Zusammenhang ankäme.

Die Jahresfrist nach § 49 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 VwVfG sei gewahrt. Es komme auf den 19.05.2021 als das maßgebliche Datum der Kenntnisnahme des Sachbearbeiters von allen für die Ermessensentscheidung relevanten Tatsachen an, die erst mit Bestätigung der Eigenschaft als Pilotwindenergieanlage durch die Beschwerdeführerin und die Übertragungsnetzbetreiberin vorgelegen habe. Die Eintragung in das Marktstammdatenregister begründe schon wegen des Charakters als Massenverfahren nach § 8 Abs. 3 MaStrRV keinen Beweis im Hinblick auf das Vorliegen von Tatsachen. Eine behördliche Kontrolle oder gar positive Kenntnis der Daten könne einem konkreten Bearbeiter nicht unterstellt werden. Im November 2019 habe sie lediglich Anhaltspunkte dafür erlangt, dass es sich bei der Anlage um eine Pilotwindenergieanlage handeln könnte. Die Prüfbestätigung des Netzbetreibers vom 20.11.2019 habe nicht die Eigenschaft der Pilotwindenergieanlage als Pilotwindenergieanlage erfasst, da diese im Prüfzeitpunkt in der Anlage zu § 13 Abs. 1 MaStRV noch nicht als prüfrelevant gekennzeichnet gewesen sei.

Schließlich lägen die Voraussetzungen für die Rückgabe der als Sicherheit hinterlegten Bürgschaft noch nicht vor, da die Pönale nach § 55 EEG noch nicht geleistet worden sei. Die Entwertung nach § 35 Abs. 1 Nr. 3 EEG sei unmittelbar gesetzlich angeordnete Folge des Widerrufs und nicht auf den Fall der Nichtrealisierung der Anlage beschränkt, die Verpflichtung zur Zahlung der Pönale sodann unmittelbar gesetzlich angeordnete Rechtsfolge der Entwertung.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den beigezogenen Verwaltungsvorgang und das Protokoll der Senatssitzung Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache vollumfänglich Erfolg.

I. Die auf Aufhebung des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 09.09.2021 gerichtete, mit dem Antrag zu 1. verfolgte Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie als Anfechtungsbeschwerde gemäß §§ 83 Abs. 2 S. 1, 75 Abs. 1, 78 Abs. 1 EnWG statthaft. Sie ist auch begründet, da der angefochtene Beschluss rechtswidrig ist.

1. Der in Tenorziffer 1. des Beschlusses ausgesprochene Teilwiderruf des Zuschlags WIN18-... lässt sich mit den von der Bundesnetzagentur herangezogenen Erwägungen nicht auf § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwVfG stützen. Danach kann ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft nur widerrufen werden, wenn die Behörde auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet wäre.

a) Die allgemeinen Vorgaben des Verwaltungsverfahrensgesetzes über die Rücknahme und den Widerruf von Verwaltungsakten in §§ 48, 49 sind auf im Zuschlagsverfahren nach § 32 EEG in der am 20.12.2018 geltenden Fassung erteilte Zuschläge anwendbar. Dies folgt aus § 100 Abs. 1 S. 1 EEG in der durch das Gesetz zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes und weiterer energierechtlicher Vorschriften vom 21.12.2020 (BGBl. I S. 3138) geltenden Fassung (EEG 2021) i.V.m. § 100 Abs. 10 EEG in der durch das Gesetz zur Änderung des Erneuerbare-Energien-Gesetzes, des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes, des Energiewirtschaftsgesetzes und weiterer energierechtlicher Vorschriften vom 17.12.2018 (BGBl. I S. 2549) eingeführten Fassung, wonach für Strom aus Windenergieanlagen an Land, für die der Zuschlag vor dem 21.12.2018 erteilt worden ist, die Bestimmungen des Erneuerbare-Energien-Gesetzes in der am 20.12.2018 geltenden Fassung (im Folgenden: EEG 2017) anzuwenden sind.

aa) Zwar ist im EEG 2017 die Berechtigung der Bundesnetzagentur zur Rücknahme oder zum Widerruf von Zuschlägen nicht mehr, wie noch zuvor in § 29 der am 31.12.2006 außer Kraft getretenen Freiflächenausschreibungsverordnung, ausdrücklich normiert. Der Gesetzgeber geht aber ohne Weiteres von einer solchen Berechtigung aus, da er in § 35a Abs. 1 Nr. 3 EEG 2017 die Entwertung eines Zuschlags durch die Bundesnetzagentur vorsieht, soweit diese den Zuschlag nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz zurücknimmt, und in der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 18/8860, S. 208) ausführt, die Bundesnetzagentur könne einen Zuschlag nach den allgemeinen Bestimmungen, insbesondere den §§ 48, 49 VwVfG, zurücknehmen oder widerrufen (ebenso Boewe/Nuys in: BeckOK EEG, 11. Ed. 16.11.2020, § 35a Rn. 9; Baumann/Strauß in: Baumann/Gabler/Günther, EEG, 1. Aufl. 2019, § 35a Rn. 6; Herms/Leutritz/Richter in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Henning/Schomerus, EEG, 5. Aufl. 2018, § 35a Rn. 11).

bb) Die Berechtigung zum Widerruf nach § 49 VwVfG ist durch § 35a EEG 2017 auch nicht auf Fälle der unterbliebenen tatsächlichen Realisierung der Anlage im Sinne einer unterbliebenen Inbetriebnahme beschränkt mit der Folge, dass bereits wegen der unstreitig im Dezember 2018 erfolgten Inbetriebnahme ein Widerruf des Zuschlags ausgeschlossen wäre.

Die Beschwerdeführerin verweist zur Begründung eines solchen Verständnisses des § 35a EEG 2017 auf die Gesetzesbegründung, in der der Gesetzgeber maßgeblich an die Nichtrealisierung der Anlage anknüpft. So heißt es in der Gesetzesbegründung zu § 35a EEG 2017 einleitend, dass Zuschläge entwertet werden, soweit die den Geboten zugrundeliegenden Projekte nicht realisiert werden (BT-Drs. 18/8860, S. 208). Diese Formulierung lässt indes nicht den Schluss zu, der Gesetzgeber habe die Entwertung des Zuschlags ausschließlich für die Fälle vorgesehen, in denen die Anlage tatsächlich nicht errichtet und in Betrieb genommen worden ist, so dass auch ein Widerruf nur unter dieser Voraussetzung in Betracht käme. Eine „Nichtrealisierung“ im vorgenannten Sinne liegt vielmehr auch dann vor, wenn die Anlage zwar errichtet und in Betrieb genommen, also im eigentlichen Wortsinn tatsächlich realisiert worden ist, die Realisierung aber nicht aufgrund bzw. in Umsetzung des erteilten Zuschlags erfolgt. Die tatsächliche Nichtrealisierung der Anlage stellt deshalb den Hauptanwendungsfall (Herms/Leutritz/Richter in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Hen-ning/Schomerus, a.a.O., § 35a Rn. 2), aber nicht den einzigen Fall der Entwertung dar.

Dies folgt unmittelbar aus dem Regelungsgehalt des § 35a Abs. 1 EEG 2017, der auch solche Fallkonstellationen erfasst, die von der tatsächlichen Realisierung der Anlage unabhängig sind. Die Vorschrift sieht die Entwertung eines Zuschlags unter anderem alternativ unter der Voraussetzung seines Erlöschens infolge des Ablaufs der Frist zur Realisierung der Anlage (Nr. 1) oder der Rücknahme oder des Widerrufs des Zuschlags nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz durch die Bundesnetzagentur (Nr. 3) vor, ohne dass letzterer Entwertungsgrund inhaltlich eingeschränkt wäre. Es sind indes eine Vielzahl von Fallgestaltungen denkbar, in denen die Bundesnetzagentur unabhängig vom tatsächlichen Realisierungsstand der Anlage zu einer Rücknahme oder einem Widerruf des Zuschlags berechtigt wäre, etwa infolge falscher Angaben des Bieters im Ausschreibungsverfahren (Boewe/Nuys in: BeckOK EEG, a.a.O., § 35a Rn. 9) oder infolge der nachträglich festgestellten Nichterfüllung einzelner Teilnahmevoraussetzungen (beispielsweise die Nichterfüllung der gesetzlichen Anforderungen an eine Bürgerenergiegesellschaft gemäß § 3 Nr. 15 EEG 2017, vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 11.2.2020 – EnVR 101/18, BeckRS 2020, 8744).

Dass der Gesetzgeber von einem eigenständigen Anwendungsbereich des Entwertungsgrunds gemäß Nr. 3 gegenüber demjenigen in Nr. 1 ausgeht, wird auch aus der Gesetzesbegründung zu § 55 EEG 2017 deutlich, in der es heißt, dass die Entwertung nach § 35a EEG 2017 alle Fälle erfasst, in denen die Anlage endgültig nicht mehr realisiert wird – sei es, weil die Realisierungspflicht verstrichen ist und deshalb der Zuschlag aufgehoben wurde, sei es, weil die Bundesnetzagentur den Zuschlag nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz aufgehoben hat (BT-Drs. 18/8860, S. 235). Diese Formulierung impliziert, dass der Gesetzgeber mit dem Begriff der „endgültigen Nichtrealisierung“ nicht auf die tatsächliche Errichtung und Inbetriebnahme der Anlage, sondern vielmehr auf deren Realisierung aufgrund eines konkreten Zuschlags abstellt, da es sonst der gesonderten Anknüpfung an die Aufhebung des Zuschlags nicht bedurft hätte.

Für ein solches Verständnis spricht zudem, dass im Falle des Erlöschens des Zuschlags auf sonstige Weise, die von § 35a Abs. 1 Nr. 4 EEG 2017 erfasst ist, etwa infolge des Ablaufs der Förderdauer (Leutritz/Herms/Richter in: Maslaton, Windenergieanlagen, 2. Aufl., Kapitel 4 Rn. 285) oder gemäß § 37d Abs. 2 Nr. 1 EEG 2017 infolge der Nichtleistung der vollständigen Zweitsicherheit bei Solaranlagen innerhalb der Frist des § 37a S. 2 Nr. 2 EEG 2017 (Herms/Leutritz/Richter in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Henning/Schomerus, a.a.O., § 35a Rn. 13), die EEG-Anlage tatsächlich realisiert worden sein kann.

Die Intention des Gesetzgebers, nicht die tatsächliche Realisierung, sondern die zuschlagsgemäße Realisierung fördern zu wollen, kommt schließlich in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck, in der als Zielsetzung die Umsetzung der „Gebote in konkrete Projekte“ definiert ist (BT-Drs. 18/8860, S. 205).

b) Die in § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwVfG normierten tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Widerruf des Zuschlags lassen sich im Streitfall mit der von der Bundesnetzagentur im angefochtenen Beschluss gegebenen Begründung nicht bejahen.

aa) Der Zuschlag gemäß § 32 EEG 2017 ist – wovon auch die Verfahrensbeteiligten übereinstimmend ausgehen – als begünstigender Verwaltungsakt zu qualifizieren, so dass der Anwendungsbereich des § 49 Abs. 2 VwVfG eröffnet ist.

Das Ausschreibungsverfahren gemäß §§ 28 ff. EEG 2017 ist eine spezifische Form des Antragsverfahrens aus dem Bereich der „Leistungsverwaltung“ (Senat, Beschluss vom 02.12.2020 – VI-3 Kart 177/20 [V], BeckRS 2020, 38567 Rn. 73), wobei sich der Teilnehmer mit dem Zuschlag eine Begünstigung sichert, da der Zuschlag konstitutive Voraussetzung für die Geltendmachung des Zahlungsanspruchs nach § 19 EEG 2017 ist. Dass die Zuschlagserteilung wegen der damit untrennbar verbundenen Verpflichtung zur Errichtung einer Windenergieanlage und ggfs. zur Zahlung einer Pönale nach § 55 EEG 2017 für die dort aufgeführten Fälle der Entwertung des Zuschlags bzw. der nicht fristgemäßen Inbetriebnahme der Anlage auch belastend wirken kann, ändert an der Einordnung als begünstigender Verwaltungsakt nichts. Denn derartige Verwaltungsakte mit Mischwirkung, bei denen sich begünstigende und belastende Elemente nicht voneinander trennen lassen, sind nach allgemeiner Ansicht insgesamt als begünstigend zu behandeln (etwa BVerwG, Urteil vom 09.05.2012 – 6 C 3/11, BeckRS 2012, 53675 Rn. 47 m.w.N.; zur Rechtsnatur des Zuschlags ausführlich Leutritz/Herms/Richter in: Maslaton, a.a.O., Kapitel 4 Rn. 276).

bb) Des Weiteren wäre die Bundesnetzagentur zwar aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen zur Verweigerung des Zuschlags berechtigt gewesen.

(1) Wenn die Registrierung der streitgegenständlichen Windenergieanlage als Pilotwindenergieanlage im Marktstammdatenregister zum Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung bereits erfolgt und diese deshalb gemäß § 3 Nr. 37a EEG 2017 als Pilotwindenergieanlage an Land zu qualifizieren gewesen wäre, hätte die Bundesnetzagentur den Zuschlag nicht erteilen dürfen.

Nach § 22 Abs. 6 S. 1 EEG 2017 werden für Windenergieanlagen an Land, Solaranlagen und Biomasseanlagen, deren Anspruch auf Zahlung nach § 19 Abs. 1 EEG 2017 nicht nach den Absätzen 2 bis 4 von der erfolgreichen Teilnahme an einer Ausschreibung abhängig ist, Gebote im Zuschlagsverfahren nicht berücksichtigt. Hierunter fallen nach § 22 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 EEG 2017 Pilotwindenergieanlagen an Land mit einer installierten Leistung von insgesamt bis zu 125 Megawatt pro Jahr und damit auch die streitgegenständliche Windenergieanlage, die nach ihrer Inbetriebnahme im Marktstammdatenregister als Pilotwindenergieanlage registriert worden ist und die neben der Registrierung unstreitig auch die weiteren in § 3 Nr. 37 a) EEG 2017 normierten gesetzlichen Anforderungen an eine Pilotwindenergieanlage erfüllt. Die Tatsache der Registrierung als Pilotwindenergieanlage bei gleichzeitiger Erfüllung der weiteren gesetzlichen Anforderungen an eine Pilotwindenergieanlage hätte gemäß § 22 Abs. 6 S. 1 EEG 2017 somit einer Teilnahme am Ausschreibungsverfahren entgegengestanden, da § 22 Abs. 6 S. 1 EEG 2017 die dort genannten Anlagen von der Teilnahme an der Ausschreibung ausschließt (BT-Drs. 18/8860, S. 199; differenzierend hingegen Baumann/Maurer/Strauß in: Baumann/Gabler/Günther, a.a.O., § 22 Rn. 30, wonach solche Gebote in einer Ausschreibung abgegeben werden können, aber im Zuschlagsverfahren keine Berücksichtigung finden), also nicht lediglich vom Erfordernis einer Ausschreibungsteilnahme befreit. Die entsprechende Registrierung im Marktstammdatenregister stellt damit eine Tatsache dar, die, wenn sie bereits im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung vorgelegen hätte, die Erteilung eines Zuschlags ausgeschlossen hätte.

(2) Die Tatsache der späteren Registrierung der streitgegenständlichen Windenergieanlage als Pilotwindenergieanlage ist auch eine nachträgliche i.S.d. § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwVfG, der Widerruf aufgrund dieser Tatsache nicht ausnahmsweise unzulässig.

Besondere gesetzliche Vorgaben, die die Bindungswirkung der Zuschlagsentscheidung gegenüber einer nachträglichen Veränderung der Sachlage durch eine spätere Registrierung der Pilotwindenergieanlage absichern, wie dies etwa nach § 14 Abs. 3 BauGB bei Baugenehmigungen mit Blick auf später eintretende Veränderungssperren der Fall ist, existieren nicht.

Eine derartige Absicherung gegenüber einer tatsächlichen Veränderung, die einen Widerruf auf dieser Grundlage von vornherein ausschließt, lässt sich auch nicht aus Sinn und Zweck des Verbots der Ausschreibungsteilnahme in § 22 Abs. 6 S. 1 EEG 2017 herleiten. Ausweislich der Gesetzesbegründung dient der Ausschluss von der Teilnahme an der Ausschreibung in § 22 Abs. 6 S. 1 EEG 2017 dazu, die Auswahl des besten Förderregimes zu vermeiden (BT-Drs. 18/8860, S. 199). Eine solche Auswahlmöglichkeit zwischen zwei Förderregimen besteht aber auch dann, wenn der Anlagenbetreiber zunächst erfolgreich am Ausschreibungsverfahren teilnimmt und sich danach für ihn die Möglichkeit ergibt, die vom Zuschlag erfasste Windenergieanlage als Pilotwindenergieanlage registrieren zu lassen und die gesetzliche Vergütung hierfür in Anspruch zu nehmen, oder aber hiervon abzusehen und den durch das wettbewerbliche Ausschreibungsverfahren bestimmten anzulegenden Wert geltend zu machen.

cc) Der Widerruf des Zuschlags ist jedoch zum Schutz des von der Bundesnetzagentur im angefochtenen Beschluss als maßgebliches öffentliches Interesse identifizierten funktionierenden und unverzerrten Ausschreibungswettbewerbs weder geeignet noch erforderlich.

(1) Nach § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwVfG genügt es nicht, dass der Widerruf im öffentlichen Interesse liegt. Erforderlich ist vielmehr, dass er zur Abwehr einer Gefährdung des öffentlichen Interesses, d. h. zur Beseitigung oder Verhinderung eines sonst drohenden Schadens für wichtige Gemeinschaftsgüter, geboten ist (BVerwG, Beschluss vom 16.07.1982 - 7 B 190/81, NVwZ 1984, 102, 103; BVerwG, Urteil vom 24.01.1992 - 7 C 38/90, NVwZ 1992, 565 m.w.N.). Schwere Nachteile für das Gemeinwohl, wie sie etwa in § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 VwVfG vorausgesetzt werden, sind hingegen nicht zu verlangen.

(2) Zwar stellt der funktionsfähige und unverzerrte Ausschreibungswettbewerb ein schützenswertes wichtiges Gemeinschaftsgut in diesem Sinne dar. Im angefochtenen Beschluss hat die Bundesnetzagentur unter II.1. der Gründe maßgeblich auf die Inte-grität des Ausschreibungswettbewerbs abgestellt, wenn sie auf die Gefährdung des Wettbewerbs und der Individualrechte anderer Bieter verweist und ausführt, dass durch die Teilnahme an den Ausschreibungsverfahren mit damit nicht vorgesehenen Projekten potentiell andere Projekte von Zuschlägen ausgeschlossen würden und das Ausschreibungsverfahren an sich Schaden davontragen könne. Die besondere Bedeutung der erneuerbaren Energien gerade vor dem Hintergrund der angestrebten Umweltverträglichkeit der Energieversorgung ist in § 1 Abs. 1 EnWG und § 3 Ziff. 33 EnWG gesetzlich normiert (vgl. auch die im „Entwurf eines Gesetzes zu Sofortmaßnahmen für einen beschleunigten Ausbau der erneuerbaren Energien und weiteren Maßnahmen im Stromsektor“ als Bestandteil des sog. „Osterpakets“ vorgesehene Neufassung des § 2 EEG, wonach die Errichtung und der Betrieb von EEG-Anlagen im überragenden öffentlichen Interesse liegen und der öffentlichen Sicherheit dienen). In diesem Zusammenhang hat der Gesetzgeber ausdrücklich die besondere Bedeutung eines funktionsfähigen Wettbewerbs um die Marktprämie im Rahmen dieser Energiewende anerkannt, der insbesondere dem Ansatz der Europäischen Kommission für eine marktnähere Förderung der erneuerbaren Energien entspricht (BT-Drs. 18/8860, S. 1).

(3) Die Integrität des Ausschreibungswettbewerbs wird durch die erfolgreiche Teilnahme von Windenergieanlagen, die in der Folge als Pilotwindenergieanlagen registriert werden und die gesetzliche Förderung in Anspruch nehmen, auch gefährdet.

Sofern ein Bieter in einer überzeichneten Ausschreibungsrunde einen Zuschlag für eine Anlage erhält, die zu einem späteren Zeitpunkt die Voraussetzungen für eine gesetzliche Förderung als Pilotwindenergieanlage erfüllt und deshalb von dem Zuschlag keinen Gebrauch macht, wird sein Zuschlag regelmäßig den Zuschlag eines anderen Bieters mit einer für das Ausschreibungsverfahren vorgesehenen und zuschlagsgemäß zu realisierenden Anlage „blockiert“ haben, dessen Gebotswert unter die Zuschlagsgrenze gefallen ist. Da das Ausschreibungsverfahren darauf ausgerichtet ist, solche Gebote zu bezuschlagen, die auch tatsächlich von dem Zuschlag Gebrauch machen, verzerrt dies den Wettbewerb, den das Ausschreibungsverfahren zu gewährleisten hat, und beeinträchtigt damit gleichzeitig die Individualinteressen des betroffenen Bieters.

(4) Der Widerruf ist jedoch nicht geeignet und erforderlich, um die Gefährdung der Integrität des Ausschreibungswettbewerbs zu beseitigen.

In welcher Weise der Widerruf geeignet sein soll, den Wettbewerb und die Individualrechte anderer Bieter zu schützen, hat die Bundesnetzagentur im angefochtenen Beschluss nicht näher dargelegt. Auch unter Berücksichtigung ihres diesbezüglichen Vorbringens im Beschwerdeverfahren lässt sich bereits die Eignung des Widerrufs zur Gewährleistung eines unverzerrten Ausschreibungswettbewerbs nicht bejahen.

Zunächst eröffnen der Widerruf und die daran gemäß § 35a Abs. 1 Nr. 3 EEG 2017 anknüpfende Entwertung gemäß § 28 Abs. 1a S. 2 EEG 2017 nicht die Möglichkeit, einen wegen des Zuschlags unberücksichtigt gebliebenen Bieter in der betreffenden Ausschreibungsrunde nachträglich zu bezuschlagen. Dies kann ein solcher Bieter nur selbst im Wege der Verpflichtungsbeschwerde erstreiten (BGH, Beschluss vom 11.02.2020 – EnVR 101/18, BeckRS 2020, 8744 Rn. 11), wobei in der hier streitgegenständlichen Fallkonstellation zu beachten ist, dass der der Beschwerdeführerin erteilte Zuschlag rechtmäßig war, da bei Teilnahme am Ausschreibungsverfahren die Voraussetzungen für eine Pilotwindenergieanlage noch nicht vorlagen. Der Widerruf selbst führt mithin nicht dazu, dass die Wettbewerbsverzerrung zulasten anderer Bieter nachträglich beseitigt wird.

Ein Widerruf ist aber auch nicht mit Blick auf die von der Bundesnetzagentur im Beschwerdeverfahren geltend gemachte verhaltenssteuernde Wirkung auf andere Ausschreibungsteilnehmer geeignet und erforderlich, einen unverfälschten Ausschreibungswettbewerb sicherzustellen.

Soweit die Bundesnetzagentur schriftsätzlich darauf verwiesen hatte, dass der Widerruf im Streitfall geeignet sei, die Betreiber späterer Pilotwindenergieanlagen von einer Teilnahme am Ausschreibungsverfahren abzuhalten, hat sie daran im Laufe des Beschwerdeverfahrens nicht festgehalten. Vielmehr hat der zuständige Referent Dr. Wolfshohl im Rahmen der Erörterung im Verhandlungstermin klargestellt, dass auch die Bundesnetzagentur davon ausgehe, dass ein Anlagenbetreiber bei der Teilnahme am Ausschreibungsverfahren im Zweifel nicht wisse, dass die Anlage später die Voraussetzungen einer Pilotwindenergieanlage erfüllen werde. Auch der Senat nimmt an, dass sich typischerweise eine bereits bezuschlagte Anlage deshalb nachträglich als Pilotwindenergieanlage qualifiziert, weil es zu einer außerhalb der Einfluss- und Kenntnissphäre des Anlagenbetreibers liegenden Verschiebung eines anderen Windenergieanlagenprojektes gekommen ist, von der der Anlagenbetreiber – wie im Streitfall – im Zeitpunkt der Ausschreibungsteilnahme noch keine Kenntnis hatte. Eine relevante Einflussmöglichkeit auf die Entscheidung anderer Anlagenbetreiber, wegen einer später in Betracht kommenden gesetzlichen Förderung auf die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren zu verzichten, kann der Widerruf damit nicht entfalten.

Auch die im Rahmen der Erörterung im Verhandlungstermin von der Bundesnetzagentur geltend gemachten Auswirkungen des Widerrufs auf die Entscheidung von Anlagenbetreibern über die nachträgliche Registrierung als Pilotwindenergieanlage führen nicht zu einer für den vorliegenden Fall erheblichen Verhaltenssteuerung. Weil der Anlagenbetreiber bereits erfolgreich am Ausschreibungsverfahren teilgenommen hat, kann eine etwaige verhaltenssteuernde Wirkung des drohenden Widerrufs im Zeitpunkt der Entscheidung über die nachträgliche Registrierung keine Auswirkungen mehr auf den Ablauf des vorgelagerten Ausschreibungswettbewerbs haben. Darauf, ob dem Widerruf angesichts der Höhe der gesetzlichen Förderung, die die wettbewerbliche Förderung infolge der Zuschlagserteilung jedenfalls derzeit deutlich übersteigt, schon im Ansatz eine verhaltenssteuernde Wirkung mit Blick auf die Entscheidung über die nachträgliche Registrierung zukommen kann, kommt es deshalb nicht an.

c) Die Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwVfG lassen sich mit letzterer Überlegung auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verhinderung einer wirtschaftlichen Optimierung des Betreibers einer Pilotwindenergieanlage bejahen.

Zwar könnte man den pauschalen Verweis der Bundesnetzagentur im angefochtenen Beschluss auf fiskalische Interessen bzw. ihre Erwägung, dass es der vom Europarecht gebotenen Lückenschließung im Ausschreibungssystem zuwiderlaufe, wenn es Bietern möglich wäre, in ein anderes Fördersystem zu wechseln, ohne dass es zu einem Verlust des Zuschlags käme, dahingehend interpretieren, dass die Bundesnetzagentur auch fiskalische Interessen als zu schützendes wichtiges Gemeinschaftsgut identifiziert hat.

Allerdings geht es im Streitfall schon im Ausgangspunkt nicht um öffentliche Mittel, an deren sparsamer Verwendung ein öffentliches Interesse i.S.d. § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwVfG anerkannt ist (BVerwG, Beschluss vom 17.10.1985 - 7 B 161/85, NVwZ 1986, 482; Abel in: BeckOK VwVfG, 55. Ed. 01.04.2022, VwVfG § 49 Rn. 57; Schoch in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, 1. EL August 2021, § 49 VwVfG Rn. 118, jeweils m.w.N.). Auch ist mit dem Fortbestand des Zuschlags keine zusätzliche Belastung der Netznutzer in Bezug auf das EEG-Umlagekonto verbunden. Die Beschwerdeführerin hat in diesem Zusammenhang zutreffend darauf verwiesen, dass weder zusätzliche EEG-Einspeisevergütungen aufgrund des Zuschlags für die streitgegenständliche Windenergieanlage in Anspruch genommen zu haben noch Leistungen im gesetzlich nicht vorgesehenen Umfang. Allein das Interesse an der Generierung von Pönalen zugunsten des EEG-Umlageverfahrens stellt im Übrigen kein wichtiges Gemeinschaftsgut i.S.d. § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwVfG dar, was schon daraus folgt, dass die Pönale nicht der Einnahmeerzielung dient, sondern dazu, die Ernsthaftigkeit und Verbindlichkeit des Bieterverhaltens sicherstellen soll (BT-Drs. 18/8860, S. 235).

d) Der Widerruf lässt sich im Streitfall auch nicht mit dem Schutz der Steuerungsfunktion des Ausschreibungswettbewerbs für die Erreichung des Ausbaupfads der erneuerbaren Energien rechtfertigen.

aa) Zwar sprechen gewichtige Argumente dafür, dass die Erreichung des Ausbaupfades ein wichtiges Gemeinschaftsgut im Sinne des § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwVfG darstellt, das durch den Fortbestand des Zuschlags gefährdet ist.

(1) Der Gesetzgeber will mit den Vorgaben zum Ausschreibungsverfahren sicherstellen, dass der Ausbaukorridor für erneuerbare Energien eingehalten wird. Er hat die Gefahr erkannt, dass der Zubau wegen einer niedrigen Realisierungsrate unterhalb des Zielkorridors liegen kann, und sieht deshalb eine hohe Realisierungsrate als wesentlich für den Ausbau erneuerbarer Energien auf dem gesetzlich vorgezeichneten Pfad an (BT-Drs. 18/8860, S. 147, S. 205). Vor diesem Hintergrund misst er den besonderen Teilnahmebedingungen, zu denen auch die Nichtberücksichtigung der in § 22 Abs. 6 S. 1 EEG 2017 genannten Gebote zählt, und den Pönalen bei Nichtrealisierung zentrale Bedeutung zu und erachtet diese in ihrer strengen Ausgestaltung – trotz einer möglicherweise abschreckenden Wirkung auf Bieter – ausdrücklich für notwendig (BT-Drs. 18/8860, S. 205).

Die hiernach angestrebte weitestmögliche Erreichung des Ausbaupfads setzt voraus, dass keine Anlagen am Ausschreibungsverfahren teilnehmen, die später als Pilotwindenergieanlagen registriert werden. Die auf Pilotwindenergieanlagen entfallende installierte Leistung hat Auswirkungen auf das Ausschreibungsvolumen. Die Zuschlagserteilung im Ausschreibungsverfahren nach § 32 EEG 2017 ist mit der Erwartung eines Zubaus in Höhe der installierten Leistung verbunden. Zu einem solchen für den Ausbaupfad wirksamen Zubau kommt es jedoch nicht, wenn es sich um eine Pilotwindenergieanlage handelt, da die installierte Leistung das künftig vorgesehene Ausschreibungsvolumen verringert, und zwar unabhängig davon, ob die Registrierung als Pilotwindenergieanlage vor oder nach der Ausschreibungsteilnahme erfolgt. Denn das Ausschreibungsvolumen nach § 28 Abs. 1 EEG 2017 reduziert sich nach § 28 Abs. 1a Nr. 3 EEG 2017 ab dem Jahr 2018 jeweils um die Summe der installierten Leistung der Pilotwindenergieanlagen an Land nach § 22a EEG 2017, die in dem jeweils vorangegangenen Kalenderjahr ihren Anspruch nach § 19 Abs. 1 EEG 2017 erstmals geltend machen durften. Entsprechende Regelungen, die eine Übererfüllung des Ausbaupfades ausschließen sollen, finden sich auch in § 28 Abs. 1a Nr. 2 EEG in der am 31.12.2020 geltenden Fassung und in § 28 Abs. 3 Nr. 2b EEG 2021. Dies führt dazu, dass der vorgesehene Ausbaupfad bei einer doppelten Berücksichtigung der installierten Leistung einer Anlage sowohl im Rahmen eines erteilten Zuschlags als auch als Pilotwindenergieanlage nicht in der vorgesehenen Höhe erreicht wird (anders als etwa bei Inanspruchnahme der sonstigen Direktvermarktung gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 4 EEG 2017 durch einen Anlagenbetreiber anstelle der wettbewerblichen Förderung).

(2) Der Widerruf mit der daran unmittelbar anknüpfenden Entwertung des Zuschlags wäre zur Beseitigung der darin liegenden Gefährdung der Erreichung des Ausbaupfads erneuerbarer Energien auch geeignet und erforderlich. Dies gilt jedenfalls im Anwendungsbereich des § 28 Abs. 5 EEG 2021, wonach sich das Ausschreibungsvolumen eines Gebotstermins um die Gebotsmenge der Zuschläge erhöht, die nach dem 31.12.2020 erteilt und vor der Bekanntgabe des jeweiligen Gebotstermins nach § 35a EEG 2021 entwertet wurden. Widerruf und Entwertung führen danach unmittelbar zu einer Rückführung der zu viel vom Ausbaupfad abgezogenen Gebotsmengen in das Ausschreibungsvolumen.

Zudem tragen auch nach der Rechtslage nach dem EEG 2017 ausweislich der Verordnungsbegründung der Widerruf und die Entwertung des Zuschlags dazu bei, der Bundesnetzagentur zeitnah einen Überblick über die Nichtrealisierung von Zuschlägen zu verschaffen, damit sie eine sich abzeichnende Abweichung von der Erreichung der angestrebten Ausbauziele frühzeitig erkennen kann (BT-Drs. 18/8860, S. 208). Es kann aber letztlich offenbleiben, ob der Umstand, dass Widerruf und Entwertung jedenfalls insoweit Grundlage für etwaige Korrekturen an den gesetzlich vorgesehenen Ausschreibungsvolumina sein können, den Schluss rechtfertigt, dass ein Widerruf des Zuschlags im Streitfall zur Gewährleistung einer weitestmöglichen Erreichung des Ausbauspfads geboten ist.

bb) Der von der Bundesnetzagentur im Rahmen des Beschwerdeverfahrens erstmals gewählte Begründungsansatz stellt kein zulässiges Nachschieben von Gründen dar und vermag den angefochtenen Widerruf deshalb nicht zu tragen.

(1) Gemäß § 83 Abs. 1 S. 1 EnWG ist die Entscheidung des Beschwerdegerichts auf das „Gesamtergebnis des Verfahrens“ zu stützen. Daraus folgt grundsätzlich, dass das Gericht von der Regulierungsbehörde vorgebrachte neue Tatsachen und Beweismittel bis zum für die Entscheidung maßgeblichen Zeitpunkt berücksichtigen muss (Johanns/Roesen in: BerlKomm-EnR, 4. Aufl. 2018, § 83 EnWG Rn. 7; Huber in: Kment, EnWG, 2. Aufl. 2019, 83 Rn. 8; zum allgemeinen Verwaltungsprozessrecht Decker in: BeckOK VwGO, 61. Edition, Stand: 01.04.2022, § 113 Rn. 23). Dies gilt auch für zulässigerweise nachgeschobene Gründe. § 45 VwVfG und § 114 S. 2 VwGO sind insoweit entsprechend anzuwenden (Johanns/Roesen in: BerlKomm-EnR, a.a.O., § 83 EnWG Rn. 7). Erweist sich mithin ein angefochtener Verwaltungsakt aus anderen als den im Beschluss genannten Gründen als rechtmäßig, ohne dass durch den Austausch der Begründung der Verwaltungsakt in seinem Wesen geändert würde, dann ist er nicht rechtswidrig (BVerwG, Urteil vom 20.06.2013 – 8 C 46/12, juris Rn. 32; Urteil vom 31.03.2010 - 8 C 12/09, juris Rn. 16; vgl. auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 19.01.2021, 202 EnWG 21/08, juris Rn. 35).

Bei Ermessensverwaltungsakten, zu denen auch der Widerruf gemäß § 49 Abs. 2 VwVfG zählt („darf“, etwa Schoch in: Schoch/Schneider, a.a.O., § 49 VwVfG Rn. 139), gilt dies jedoch nur eingeschränkt (Decker in: BeckOK VwGO, a.a.O., § 113 Rn. 25). Bei diesen besteht die Regelung nicht nur aus dem Tenor („Spruch“), sondern auch aus der Ermessensentschließung. Deshalb bleibt die Nämlichkeit des Verwaltungsakts unberührt, wenn die nachgeschobenen Erwägungen die ursprüngliche Ermessensentschließung lediglich ergänzen, nicht hingegen, wenn sie einer neuen Ermessensentschließung gleichkommen (Rennert in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 114 Rn 90 m.w.N.). Zulässig ist das Nachschieben von Gründen bei Ermessenentscheidungen daher, wenn die nachgeschobenen Erwägungen als Präzisierung des tragenden Gedankens der ursprünglichen Rechtfertigung zu verstehen sind (Decker in: BeckOK VwGO, a.a.O., § 113 Rn. 25 f.).

(2) Davon ist im Streitfall nicht auszugehen. Die Bundesnetzagentur hat im angefochtenen Beschluss nicht sämtliche Zwecksetzungen des Ausschreibungswettbewerbs adressiert, sondern konkret die Gefährdung des Wettbewerbs und der Individualrechte anderer Bieter in den Blick genommen, die durch den potentiellen Ausschluss von für das Ausschreibungsverfahren vorgesehenen Projekten droht. Es ist ihr somit ausschließlich um die Sicherstellung eines funktionierenden und unverzerrten Wettbewerbs im engeren Sinne gegangen. Anhaltspunkte dafür, dass sie die darüber hinausgehende instrumentelle Funktion des Ausschreibungswettbewerbs bei der Steuerung des Ausbaus erneuerbarer Energien als übergeordnetem Zweck (Knauff, NVwZ 2017, 1591, 1593 f.) erkannt und berücksichtigt hätte, finden sich im angefochtenen Beschluss hingegen nicht. Da die Zwecksetzung der Einhaltung des Ausbaupfads inhaltlich wesentlich über diejenige der funktionierenden und unverzerrten Ermittlung der Vergütung für EEG-Anlagen im Ausschreibungsverfahren als der ursprünglichen Rechtfertigung der Widerrufsentscheidung hinausgeht, stellen die an die Einhaltung des Ausbaupfads anknüpfenden Erwägungen keine Präzisierung der ursprünglichen Rechtfertigung mehr dar, sondern gehen vielmehr in erheblicher Weise darüber hinaus. Der Widerruf würde deshalb durch die Ergänzung der Begründung eine wesentliche Änderung erfahren, die von der ursprünglichen Ermessensentschließung nicht mehr umfasst ist.

f) Ob der Widerruf innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Jahresfrist entsprechend § 49 Abs. 2 S. 2 VwVfG i.V.m. § 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG erfolgt ist oder das Widerrufsrecht mit Blick auf die der Bundesnetzagentur bereits im November 2019 vorliegenden Erkenntnisse verwirkt sein könnte, bedarf nach alledem keiner Entscheidung.

2. Auch die in Tenorziffer 2. ausgesprochene Teilentwertung einer Gebotsmenge von … kW des Zuschlags WIN18-... ist rechtswidrig. Sie kann nicht auf § 35a Abs. 1 Nr. 3 EEG 2017 gestützt werden, wonach die Bundesnetzagentur einen Zuschlag, soweit sie diesen nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz zurücknimmt oder widerruft, entwertet.

Zwar folgt dies entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht bereits daraus, dass § 35a Abs. 1 EEG 2017 einschränkend dahingehend auszulegen ist, dass die Entwertung auf Fälle einer unterbliebenen tatsächlichen Realisierung der Anlage reduziert ist (vgl. vorstehend unter I. 1. a) bb)). Aus den vorstehenden Gründen hat die Bundesnetzagentur den Zuschlag WIN 18-1-100 jedoch nicht wirksam teilweise widerrufen.

Soweit die Vertreter der Bundesnetzagentur im Rahmen der Erörterung im Verhandlungstermin vor dem Senat die Frage aufgeworfen haben, ob im Streitfall nicht auch die Tatbestände des § 34a Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 4 EEG 2019 erfüllt sein könnten, so spricht schon die Kürze dieser im Rahmen der Diskussion um die verhaltenssteuernde Wirkung des Widerrufs, mithin in anderem Kontext, ersichtlich „ins Unreine“ angestellten Überlegungen, deren Protokollierung zudem von keiner der Verfahrensbeteiligten beantragt worden ist, dafür, dass die Bundesnetzagentur den streitgegenständlichen (Teil-)Entwertungsbescheid gerade nicht hilfsweise auf diese Überlegungen stützen wollte. Jedenfalls hätte sie dies ausdrücklich erklären müssen, zumal der Senat im Rahmen der Erörterung diese Überlegungen ersichtlich nicht für verfahrensgegenständlich erachtet hat.

II. Die mit dem Beschwerdeantrag zu 2. verfolgte Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie als Verpflichtungsbeschwerde gemäß § 75 Abs. 1 und Abs. 2, § 78 Abs. 1 und Abs. 3 EnWG statthaft. Sie hat auch in der Sache Erfolg.

Die Verpflichtung der Bundesnetzagentur, die zugunsten der Übertragungsnetzbetreiberin bestellte und ihr übergebene Bürgschaft über … Euro an die Beschwerdeführerin herauszugeben, folgt aus § 55a Abs. 2 S. 1 Nr. 2 EEG 2017, wonach die Bundesnetzagentur die hinterlegten Sicherheiten für ein bestimmtes Gebot auch erstattet, soweit der Netzbetreiber für eine Windenergieanlage an Land eine Bestätigung nach § 13 MaStRVO übermittelt hat.

Allerdings wird die Herausgabeverpflichtung nicht allein durch die Übermittlung der Bestätigung begründet, was der Wortlaut der Vorschrift nahelegt. § 55a Abs. 2 S. 1 Nr. 2 EEG ist vielmehr nach Sinn und Zweck dahingehend auszulegen, dass eine Erstattung der Sicherheit dann nicht in Betracht kommt, wenn zwar eine Inbetriebnahme und Registrierung der Anlage erfolgt und die diesbezüglich im Marktstammdatenregister hinterlegten Daten vom Netzbetreiber bestätigt worden sind, aber eine Pönale fällig geworden und noch nicht gezahlt worden ist (so ausdrücklich zur Parallelvorschrift in § 65 WindSeeG Lutz/Bachmann in: Spieth/Lutz-Bachmann, Offshore-Windenergierecht, 1. Aufl. 2018, § 65 WindSeeG Rn. 2). Denn § 55a Abs. 2 EEG 2017 soll nach dem Willen des Gesetzgebers die Fälle regeln, in denen eine Sicherheit zurückzugeben ist, weil eine Pönale nicht mehr zu erwarten ist (BT-Drs. 18/8860, S. 237; siehe auch Säcker in: BerlKomm-EnR, a.a.O., EEG § 55a Rn. 2; Herms/Leutritz/Richter in: Frenz/Müggenborg/Cosack/Henning/Schomerus, EEG, a.a.O., § 55a Rn. 10). Ist hingegen eine Pönale verwirkt, richten sich die Voraussetzungen der Rückgabe allein nach § 55a Abs. 1 Nr. 3 EEG 2017. Dies folgt aus dem Zweck der Sicherheitsleistung, der nach § 31 Abs. 1 S. 2 EEG 2017 in der Sicherung der jeweiligen Forderungen der Übertragungsnetzbetreiber nach § 55 EEG 2017 liegt (siehe auch BT-Drs. 18/8860, S. 205; von Oppen/Schmeichel in: BeckOK EEG, a.a.O., § 55a Rn. 15; Zemke in: Baumann/Gabler/Günther, EEG, a.a.O., § 55a Rn. 10), und der erst mit der Leistung der Pönale entfällt.

Im Streitfall fehlt es jedoch an einer fälligen Pönale, da Teilwiderruf und -entwertung des Zuschlags rechtswidrig und damit unwirksam sind und ein Sicherungsanlass deshalb nicht besteht.

I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 S. 1 EnWG.

II. Den Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren hat der Senat durch Beschluss vom 18.05.2022 im Einvernehmen mit den Verfahrensbeteiligten gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO auf … Euro festgesetzt.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof gegen diese Entscheidung nicht zugelassen, weil die hierfür in § 86 Abs. 2 EnWG normierten Voraussetzungen nicht vorliegen. Insbesondere kommt der Sache als hinsichtlich der streitentscheidenden Rechtsfrage reiner Einzelfallentscheidung keine grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG zu.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf einzulegen. Auf die Pflicht zur elektronischen Einreichung durch professionelle Einreicher/innen ab dem 01.01.2022 durch das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom 10.10.2013, das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte in der Justiz und zur weiteren Förderung des elektronischen Rechtsverkehrs vom 05.07.2017 und das Gesetz zum Ausbau des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 05.10.2021 wird hingewiesen. Die elektronische Form wird durch die Einreichung eines elektronischen Dokuments gewahrt, das für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet ist und von der verantwortenden Person qualifiziert elektronisch signiert ist und auf einem zugelassenen elektronischen Übermittlungsweg gemäß § 4 Abs. 1 der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERRV) oder von ihr selbst auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a Abs. 4 ZPO, § 55a Abs. 4 VwGO eingereicht wird. Weitere Voraussetzungen, insbesondere zu den zugelassenen Dateiformaten und Übermittlungswegen sowie zur qualifizierten elektronischen Signatur, ergeben sich aus der ERRV in der jeweils gültigen Fassung. Über das Justizportal des Bundes und der Länder (www.justiz.de) können weitere Informationen über die Rechtsgrundlagen, Bearbeitungsvoraussetzungen und das Verfahren des elektronischen Rechtsverkehrs abgerufen werden. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen einem Monat zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Für die Regulierungsbehörde besteht kein Anwaltszwang; sie kann sich im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren durch ein Mitglied der Behörde vertreten lassen (§§ 87 Abs. 4 S. 1, 80 S. 2 EnWG).