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G r ü n d e :

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I.

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Die Klägerin erwarb im März 2009 von der B.-GmbH & Co KG einen PKW Audi Typ Q 5 SUV 2.0 TDI quattro zu einem Kaufpreis von 49.500,01 €. Es handelte sich um einen Neuwagen. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor EA 189 ausgestattet, den die Beklagte hergestellt hat. Zwischenzeitlich weist das Fahrzeug eine Laufleistung von 97.657 km (Stand 29.12.2021) auf.

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Der Klägerin hat Schadensersatzansprüche wegen dieses Kaufs zunächst vorgerichtlich erfolglos geltend gemacht; mit Anwaltsschreiben vom 01.05.2020 ließ sie die Beklagte auffordern, bis zum 15.05.2020 den Kaufpreis abzüglich einer Nutzungsentschädigung, welche sie auf Basis einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km errechnete, Zug und Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs zu erstatten. Mit im Mai 2020 bei dem Landgericht eingegangener, der Beklagten im Juni 2020 zugestellter Klage hat sie ihre Ansprüche sodann gerichtlich weiter verfolgt. Unter anderem hat sie dabei auch Verzinsung des Kaufpreises seit dem 26.02.2009 verlangt; diesen Antrag hat sie mit Schriftsatz vom 14.10.2020 zurückgenommen. Zuvor hatte die Klägerin sich bereits im November 2018 bei dem Musterfeststellungsverfahren 4 MK 1/18 LG Braunschweig angemeldet; in der Anmeldung hatte sie nähere Angaben zu dem betroffenen Fahrzeug zunächst nicht gemacht (vgl. im Einzelnen die Auskunft des Bundesamtes für Justiz, Anlage K23, Bl. 429 f. GA). Den Vortrag der Klägerin, die Beklagte habe ihr im März 2020 ein Vergleichsangebot unterbreitet, hat die Beklagte erstinstanzlich nicht bestritten; zu einem Vergleichsabschluss ist es nicht gekommen. Die Klägerin begehrt Rückabwicklung des Kaufvertrages Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs.

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Das Landgericht hat mit seinem am 09.04.2021 verkündeten Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergänzend Bezug genommen wird, die Beklagte zur Zahlung von 30.709,60 € nebst Zinsen seit dem 16.05.2020 Zug um Zug gegen Rückgabe des Pkw verurteilt. Es hat zudem den Annahmeverzug festgestellt sowie der Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten unter teilweiser Kürzung zugesprochen. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Die Verurteilung hat es auf §§ 826, 31 BGB gestützt.

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Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiter verfolgt. Zur Begründung wiederholt und vertieft sie im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Sie erhebt erneut die Einrede der Verjährung und meint dazu insbesondere, die Anmeldung der Klägerin zur Musterfeststellungsklage sei mangels hinreichender Bestimmtheit nicht geeignet, die Verjährung zu unterbrechen. Sie macht zudem geltend, der Annahmeverzug sei zu Unrecht bejaht worden, weil die Klägerin zu viel gefordert habe, sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zu Unrecht zugesprochen worden, weil die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts nicht erforderlich gewesen wäre.

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Die Beklagte beantragt,

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das am 09.04.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Kleve (3 O 209/20) abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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                die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die dort zu den Akten gereichten Schriftsätze und Urkunden verwiesen.

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II.

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Die zulässige Berufung der Beklagten ist ganz überwiegend nicht begründet.

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Das Landgericht hat dem Grunde nach zutreffend festgestellt, dass die Klägerin gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung nebst Verzugszinsen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs, auf Feststellung des Annahmeverzuges – der allerdings erst zu einem späteren Zeitpunkt eingetreten ist –  sowie auf Zahlung der angemessenen Kosten der vorgerichtlichen Inanspruchnahme eines Rechtsanwaltes hat. Der Höhe nach steht der Klägerin allerdings wegen der weiteren Nutzung des Fahrzeugs durch sie nur ein etwas geringerer Betrag zu als erstinstanzlich zugesprochen.

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1.

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Gegen die Feststellungen des Landgerichts, das Fahrzeug der Klägerin habe bei Kaufvertragsabschluss über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügt, hat die Beklagte sich mit der Berufung nicht mehr gewandt. Das massenhafte Inverkehrbringen von Fahrzeugen unter bewusster Verwendung eines Motors mit unzulässiger Abschalteinrichtung aus Gründen der Kostensenkung und Gewinnmaximierung ist grundsätzlich geeignet, den Vorwurf der sittenwidrigen Schädigung zu rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, bei Juris, Rz. 25 ff.). Der Sittenwidrigkeitsvorwurf gegenüber der Beklagten gründet sich dabei grundsätzlich darauf, dass mit der Herstellung und dem Inverkehrbringen des in Rede stehenden Motortyps konkludent die – tatsächlich nicht zutreffende – öffentliche Erklärung gegenüber einem potenziellen Erwerberkreis verbunden war, sein Einsatz im Straßenverkehr im Rahmen seines Verwendungszwecks sei uneingeschränkt zulässig (BGH, a.a.O., Rz. 25). Auch gegen die übrigen Ausführungen des Landgerichts zum Vorliegen eines vorsätzlich sittenwidrigen Handelns im Sinne von § 826 BGB durch die Beklagte erhebt diese mit der Berufung keine Einwendungen mehr. Die Ausführungen zu dem Einsatz eines Thermofensters betreffen nicht die ursprünglich implementierte „Umschaltlogik“.

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2.

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Mit der Einrede der Verjährung vermag die Beklagte nicht durchzudringen. Denn der  Einrede nach § 214 Abs. 1 BGB steht eine Hemmung der Verjährung durch die wirksame Anmeldung des entsprechenden klägerischen Anspruchs zum Klageregister der Musterfeststellungsklage entgegen. Die Hemmungswirkung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1a BGB tritt im Falle eines wirksam angemeldeten Anspruchs (vgl. dazu Grüneberg/Ellenberger, BGB, 81. Auflage, § 204 Rz. 4) grundsätzlich bereits mit der – vorliegend im Jahr 2018 erfolgten – Erhebung der Musterfeststellungsklage und nicht erst mit der Anmeldung des Anspruchs zu deren Register ein, auch wenn die Anspruchsanmeldung selbst erst nach Ablauf der ursprünglichen Verjährungsfrist erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 29.07.2021, VI ZR 1118/20, bei Juris Rz. 21, 24; ebenso offenbar BGH, Urteil vom 27.01.2022, VII ZR 303/20, nach Presseerklärung des BGH Nr. 14/2022). Die Verjährungsfrist begann hier frühestens im Jahr 2015 mit der Aufdeckung des sogenannten „Dieselskandals“ zu laufen und endete damit nicht vor dem 31.12.2018, §§ 195, 199 Abs. 1 BGB. Da die Beklagte zu den Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB, insbesondere einer Kenntnis der Klägerin davon, dass ihr Fahrzeug von dem Dieselskandal betroffen war, für 2015 erstinstanzlich nichts und zweitinstanzlich – zudem verspätet – nichts Substantiiertes dargetan hat, lief die Verjährungsfrist tatsächlich erst am 31.12.2019 ab.

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Unstreitig hat sich die Klägerin zu der wegen des „Dieselskandals“ gegen die Beklagte anhängigen Musterfeststellungsklage eingehend am 28.11.2018 angemeldet (vgl. Bl. 467 f., 492 f. GA). Ob diese Anmeldung ursprünglich zulässig war, mit ihr insbesondere der Inhalt der Anmeldung im Sinne von § 608 Abs. 2 Nr. 4 ZPO Gegenstand und Grund des Anspruchs oder des Rechtsverhältnisses des Verbrauchers hinreichend bestimmt beschrieben war, kann offen bleiben. Wenn die Klägerin zu Gegenstand und Grund des Anspruchs angab „Unerlaubte Abschalteinrichtung verbaut. Vorsätzlich sittenwidrig geschädigt, Manipulationssoftware hat Verbraucher vorsätzlich geschädigt. PKW ist nicht mehr zu verkaufen. Betrug.“, dann ließ dies erkennen, dass der Anspruch, den sie geltend machen wollte, von dem Lebenssachverhalt, der der Musterfeststellungsklage zugrunde liegt, erfasst war (vgl. dazu BeckOK-ZPO, Vorwerk/Wolf, 43. Edition, § 608 Rz. 3). Es fehlten zur hinreichenden Bezeichnung des Klagegegenstandes allenfalls genauere Angaben zu dem konkreten Fahrzeug, auf das sich die Anmeldung bezog. Vor dem Hintergrund, dass die Klägerin ihren unwidersprochenen Angaben zufolge nur ein Fahrzeug der Beklagten besaß und dieses als Neuwagen erworben hatte, war es der Beklagten indes ohne weiteres möglich festzustellen, um welches Fahrzeug es sich handelte. Demensprechend war die Beklagte aufgrund der von der Klägerin in der Anmeldung gemachten Angaben auch offenkundig im März 2020 während des laufenden Musterfeststellungsverfahrens in der Lage, dieser unter Bezugnahme auf deren Anmeldung ihrer Ansprüche zur Eintragung in das Klageregister der Musterfeststellungsklage ein Vergleichsangebot zu unterbreiten, in dem das von ihr erworbene Fahrzeug konkret mit der FIN bezeichnet war (vgl. Angebot Bl. 494 ff. GA). Dem dahingehenden Vortrag der Klägerin mit Schriftsatz vom 07.01.2021 ist die Beklagte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im erstinstanzlichen Verfahren nicht entgegen getreten; er ist damit als zugestanden anzusehen. Mit ihrem allgemeinen Vortrag in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, die Angaben zu Vergleichsangeboten der vorliegenden Art seien von den Käufern selbst in ein im Internet zur Verfügung gestelltes Formular eingetragen worden, vermag die Beklagte demgegenüber nicht gehört zu werden. Die möglicherweise zunächst nicht hinreichend bestimmt Anmeldung ist mithin während der laufenden Musterfeststellungsklagte hinreichend spezifiziert worden, so dass dem Sinn und Zweck des § 608 ZPO Genüge getan wurde. Die damit im Ergebnis zulässige Anmeldung bewirkt, wie oben festgestellt, die Hemmung der Verjährung bereits mit Erhebung der Musterfeststellungsklage.

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Der Beklagten wäre es in der gegebenen Situation zudem versagt, sich gegenüber der Klägerin auf den Eintritt der Verjährung zu berufen. Die Verjährungseinrede ist unbeachtlich, wenn sie gegen das Verbot der unzulässigen Rechtsausübung § 242 BGB verstößt (Grüneberg/Ellenberger, BGB, 81. Auflage, Überbl. v. § 194, Rn 17). Vor dem Hintergrund, dass die Beklagte mit der Klägerin Vergleichsverhandlungen unter Bezugnahme auf deren Anmeldung zur Musterfeststellungsklage zumindest ermöglichte, verstieß sie gegen Treu und Glauben, wenn sie sich nach deren Scheitern auf die Unwirksamkeit der Anmeldung zur Musterfeststellungsklage und deren fehlende Eignung, die Hemmung der Verjährung zu bewirken, berief.

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Das Musterfeststellungsverfahren endete durch die am 30.04.2020 erfolgte Rücknahme der Klage; innerhalb der von diesem Zeitpunkt an laufenden 6-Monatsfrist, § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB, hat die Klägerin durch die von ihr mit Schriftsatz vom 28.05.2020 erhobenen Klage erneut die Hemmung der Verjährung bewirkt, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Der Zeitpunkt von deren Zustellung lässt sich zwar nicht feststellen, weil die Postzustellungsurkunde abhandengekommen ist (vgl. § 118 GA). Spätestens im Juni 2020 und damit innerhalb der genannten Frist ist die Klageschrift der Beklagten aber tatsächlich zugegangen, denn mit Schriftsatz vom 30.06.2020 hat sie ihre Verteidigung angezeigt, was den Zugang der Klageschrift voraussetzt. Es gilt damit die Zustellfiktion des § 189 ZPO. Davon, dass die Klägerin ihre Anmeldung zu dem Musterfeststellungsverfahren bereits zu einem früheren Zeitpunkt zurückgenommen hätte, ist nicht auszugehen. Weder Klägerin noch Beklagte haben eine Rücknahme vorgetragen. Mit Schriftsatz vom 14.10.2020 (S. 106) hat die Klägerin vielmehr lediglich vorgetragen, die vorliegende Klage eingereicht zu haben, nachdem ihre Rechtsschutzversicherung im März 2020 eine entsprechende Deckungszusage erteilt habe; zuvor habe sie sich aus Kostengründen allein an dem Musterfeststellungsverfahren beteiligt. Auch aus der Bescheinigung des Bundesamts für Justiz vom 17.12.2020 (Bl. 492 GA) geht keine Rücknahme des klägerischen Antrags hervor. Soweit in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils von einer „Rücknahme der Anmeldung zum 15.07.2019“ die Rede ist, kann es sich vor diesem Hintergrund nur um ein Versehen handeln, dem keine Tatbestandswirkung zukommt. Selbst wenn die Klägerin im Übrigen ihre Anmeldung im Juli 2019 zurückgezogen hätte, wäre die Erhebung der Klage für eine Hemmung der Verjährung  rechtzeitig erfolgt, weil der Zeitraum, während dessen die Verjährung gehemmt ist, in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet wird, § 209 BGB.

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3.

24

Bei der Berechnung der Nutzungsentschädigung ist ausgehend von einem Kilometerstand des Fahrzeugs zum 29.12.2021 mit 97.657 km und einer Gesamtlaufleistung von geschätzt 250.000 km, wie sie der Senat gem. § 287 ZPO für Fahrzeuge der vorliegenden Art regelmäßig annimmt, ausgehend von der Formel: Bruttokaufpreis multipliziert mit den bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zurückgelegten Kilometern dividiert durch die zu erwartende Gesamtlaufleistung eine Entschädigung von 19.336 € zu veranschlagen und der vom Kaufpreis zurückzuzahlende Betrag entsprechend zu vermindern, so dass sich ein von der Beklagten zu zahlender Betrag von noch 30.164 € ergibt.

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4.

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Die Berufung der Beklagten ist teilweise begründet, soweit sie sich gegen die Feststellung des Landgerichts wendet, die Beklagte befinde sich mit der Übernahme des ihr angebotenen Fahrzeugs seit dem 16.05.2020 im Annahmeverzug. Annahmeverzug ist vielmehr erst am 13.07.2021 mit Zugang des Berufungserwiderungsschriftsatzes der Klägerin vom 09.07.2021 bei der Beklagten eingetreten, weil erst ab diesem Zeitpunkt die Klägerin keine erhebliche Zuvielforderung mehr erhoben hat. Der Eintritt des Annahmeverzuges setzt voraus, dass der Gläubiger dem Schuldner die Leistung so, wie sie geschuldet wird, anbietet (vgl. nur Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Auflage, § 293 Rn. 9). Die Klägerin ist aber zum einen in ihrem außergerichtlichen Schreiben vom 01.05.2020 sowie auch mit der Klage bei der Bemessung der zu berücksichtigenden Nutzungsentschädigung von einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km ausgegangen, was zu einer erheblich geringeren anzurechnenden Nutzungsentschädigung führte, als sie der Senat für angemessen hält. Zudem hat die Klägerin auch durch die mit der Klage vom 28.05.2020 zunächst noch verfolgte unberechtigte (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 397/19) Zinsforderung – Zinsen auf den vollen Kaufpreis von 49.500 € für die Zeit vom 26.02.2009 bis zum 15.05.2020, was einen Betrag von rund 22.000 € ergibt – die Übereignung des Pkw zunächst noch von einer deutlich höheren Zahlung durch die Beklagte abhängig gemacht als von dieser geschuldet. Hiervon hat sie erst mit Schriftsatz vom 14.10.2020 Abstand genommen. Die mit diesem Schriftsatz nunmehr konkret bezifferte Nutzungsentschädigung hat sie ausgehend von einer Gesamtlaufleistung von 350.000 km und damit nochmals niedriger als zuvor berechnet. Dass die Klägerin, auch nicht im Wege einer Anschlussberufung, keinen Abzug einer überhöhten Nutzungsentschädigung mehr verlangt, ist erst durch die Berufungserwiderung vom 09.07.2021 deutlich geworden.

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5.

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Nicht zu beanstanden ist schließlich, dass das Landgericht der Klägerin die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe einer 1,3 Geschäftsgebühr zugesprochen hat, ausgehend von dem Gegenstandswert, wie er sich zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bei dem Landgericht als berechtigt darstellte. Die vorgerichtliche Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts als solche ist unstreitig und war angesichts der Komplexität und Schwierigkeit der Angelegenheit sowie aufgrund der Tatsache, dass sich die Klägerin einem rechtlich beratenen Gegner gegenüber sah, erforderlich.

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III.

30

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision war nicht zuzulassen.