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G r ü n d e :

I.

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Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen Verletzung des deutschen Teils des europäischen Patents EP X XXX XXX B1 (nachfolgend: Klagepatent) auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Rückruf und dem Grunde nach auf Entschädigung und Schadenersatz in Anspruch. Nur von der Beklagten zu 2) verlangt die Klägerin darüber hinaus die Vernichtung patentgemäßer Erzeugnisse.

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Das Klagepatent, dessen eingetragene Inhaberin die Klägerin ist, wurde am 08.06.2004 unter Inanspruchnahme der Prioritäten der DE XXXXXXXX vom 13.06.2003 und der DE XXXXXXXX vom 01.03.2004 angemeldet. Die Offenlegung der Patentanmeldung erfolgte am 05.01.2005. Der Hinweis auf die Erteilung des Klagepatents wurde am 02.11.2016 veröffentlicht. Das Klagepatent ist in Kraft.

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Eine von den Beklagten erhobene Nichtigkeitsklage betreffend das Klagepatent hat das Bundespatentgericht mit Urteil vom 09.03.2022 (Az.: X Ni XX/XX (EP), nachfolgend zitiert nach […]) abgewiesen. Die Beklagten haben gegen das Urteil Berufung beim Bundesgerichtshof (Az.: X ZR XX/XX) eingelegt, über die noch nicht entschieden ist.

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Das Klagepatent trägt die Bezeichnung „Ultraschallzähler zur Bestimmung der Durchflussmenge eines strömenden Mediums“. Sein Patentanspruch 1 ist wie folgt gefasst:

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„Ultraschallzähler zur Bestimmung der Durchflussmenge eines strömenden Mediums, insbesondere einer Flüssigkeit oder eines Gases mit einem Gehäuse (1), einer innerhalb des Gehäuses (1) angeordneten Messstrecke (4), entlang der eine Laufzeitmessung, insbesondere Differenzlaufzeitmessung, durchführbar ist, mindestens einem Ultraschallwandler (2), mindestens einem Umlenkspiegel (5), mittels dem die Ultraschallwelle des Ultraschallwandlers (2) umgelenkt wird, einem Umlenkspiegelhalter (8) mit einem langgezogenen Spiegelhalterfortsatz (18) mit einer gewölbten Leitfläche an dessen Oberseite auf der Seite des Zulaufs des Mediums, wobei der Spiegelhalterfortsatz (18) auf der Seite des Zu-laufs des Mediums die Oberfläche des Umlenkspiegels (5) im Wesentlichen bündig fortführt und zur Seite des Zulaufs des Mediums hin derart verlängert, dass sich eine Rezirkulationszone (16) des Mediums in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes (18) verschiebt.“

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Die nachfolgend verkleinert wiedergegebenen Figuren 1 und 6 der Klagepatentschrift erläutern die Erfindung anhand bevorzugter Ausführungsbeispiele. Fig. 1 ist eine vereinfachte Schnittdarstellung eines Ultraschallzählers. Fig. 6 zeigt einen Umlenkspiegel sowie Umlenkspiegelhalter mit einem verlängerten Spiegelhalterfortsatz:

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Bei der Beklagten zu 1) handelt es sich um ein zum D Konzern gehörendes, in E ansässiges Unternehmen, welches für die Herstellung der von dem Konzern vertriebenen Produkte verantwortlich zeichnet. Die Beklagte zu 2) ist Anbieterin eines großen Portfolios an Wärme-, Wasser- und Gaszählern und offizielle Partnerin des D Konzerns in Deutschland.

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Zu den von der Beklagten zu 1) außerhalb der Bundesrepublik hergestellten und seitens der Beklagten zu 2) in Deutschland angebotenen und vertriebenen Produkten gehört unter anderen der Durchflusszähler „F“ (angegriffene Ausführungsform). Die nachfolgend eingeblendeten Abbildungen zeigen die angegriffene Ausführungsform bzw. Teile davon sowie ein von der Klägerin erstelltes Röntgenbild eines von ihr untersuchten Exemplars der angegriffenen Ausführungsform (die Anmerkungen stammen jeweils von der Klägerin):

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[…]

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Die Klägerin hat in erster Instanz die Auffassung vertreten, Angebot und Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland stellten eine – auch der Beklagten zu 1) zuzurechnende – unmittelbar wortsinngemäße Verletzung des Klagepatents dar.

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Die Beklagten, die um Klageabweisung, hilfsweise um Aussetzung gebeten haben, haben bereits erstinstanzlich eine Patentverletzung durch die angegriffene Ausführungsform in Abrede gestellt und sich im Übrigen darauf berufen, das Klagepatent werde sich im Nichtigkeitsverfahren als nicht rechtsbeständig erweisen.

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Mit Urteil vom 21.12.2021 hat das Landgericht Düsseldorf die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

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Die angegriffene Ausführungsform mache von der technischen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch. Zwar sei das ebenfalls zwischen den Parteien streitige Merkmal, wonach der Ultraschallzähler ein Gehäuse aufweise, verwirklicht. Es fehle jedoch an einem anspruchsgemäß ausgestalteten langgezogenen Spiegelhalterfortsatz.

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Bei einem Spiegelhalterfortsatz handele es sich, wie der Fachmann bereits der philologischen Bedeutung des Begriffs entnehme, um einen Abschnitt, der den an sich vorbekannten Spiegelhalter verlängere. Deckungsgleich mit dem Spiegelhalter dürfe der Spiegelhalterfortsatz nicht sein. Durch die Verwendung des Adjektivs „langgezogen“ erhalte der Fachmann zudem einen Hinweis darauf, dass die Erstreckung/Verlängerung ausgehend von dem Ende des Umlenkspiegels jedenfalls eine gewisse Länge, mithin eine gewisse, die Strömungsverhältnisse beeinflussende Strecke umfasse. Auch die allgemeine Beschreibung des Klagepatents in Abs. [0012] sowie das in Fig. 6 gezeigte und in Abs. [0047] beschriebene Ausführungsbeispiel bestätigten dieses Verständnis. Maßgeblich sei, dass der Spiegelhalterfortsatz die Oberfläche, die der Umlenkspiegel mit dem Spiegelhalter bilde, aufnehmen und diese verlängern, sich mithin in eine Richtung längs zum Umlenkspiegel hin über eine gewisse Strecke erstrecken solle. Auch aus dem qualifizierten Hinweis des Bundespatentgerichts vom 22.10.2021 (Anlage K 11), der bei der Auslegung indiziell ebenfalls zu berücksichtigen sei, ergebe sich, dass der Fachmann zwischen dem Spiegelhalter und dem Spiegelhalterfortsatz als Bestandteil des Spiegelhalters unterscheide und dass der Spiegelhalterfortsatz über eine bestimmte räumlich-körperliche Erstreckung in der Längsachse verfügen müsse.

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Anspruchsgemäß weise der Spielhalterfortsatz eine gewölbte Leitfläche auf, mithin eine Oberfläche, die nicht vollständig eben oder plan sei, sondern über eine Wölbung bzw. Krümmung verfüge. Schon der sprachlichen Bedeutung nach setze eine solche Wölbung eine gerundete Formgebung ohne Ecken und/oder Kanten voraus. Die Wölbung müsse auf der Seite vorliegen (Oberseite), auf der sich auch der Umlenkspiegel befinde, dessen Fläche verlängert werden solle. Zugleich entnehme der Fachmann der Vorgabe, dass in Fällen, in denen mehrere Umlenkspiegel vorhanden seien, der Spiegelhalterfortsatz bei demjenigen Spiegelhalter angeordnet sein müsse, der sich in Durchflussrichtung des Mediums diesem zuerst in den Weg stelle bzw. auf den das Medium zuerst treffe. Sowohl die bereits erwähnte Fig. 6, die in dem sich unmittelbar an den Umlenkspiegel anschließenden Bereich auf der Seite des Umlenkspiegels eine gut erkennbar gerundete Formgebung ohne Ecken und Kanten aufweise, als auch eine technisch-funktionale Betrachtung bestätigten dieses Verständnis. Danach komme es dem Klagepatent darauf an, durch eine besondere Ausgestaltung des Spiegelhalters Rezirkulationen im Bereich des Umlenkspiegels auszuschließen oder jedenfalls weitestgehend zu verhindern, weil solche mit der Zeit zur Bildung von Ablagerungen auf dem Umlenkspiegel führen und dessen Funktionsfähigkeit bzw. Genauigkeit negativ beeinflussen könnten. Dies werde durch die Darstellung der aus dem Stand der Technik bekannten Ausgestaltung in Fig. 2 bestätigt, in der ersichtlich sei, dass die oberhalb des Spiegels vom Spiegelhalter gebildete Kante/Ecke zu den als nachteilig beschriebenen Rezirkulationen beitrage. Insoweit sei dem Fachmann bereits aufgrund seines Fachwissens bewusst, dass er durch eine Abschwächung der Kanten, etwa durch das Vorsehen einer Wölbung, die Strömungsverhältnisse derart positiv beeinflussen könne, dass es allein durch diese Maßnahme zu weniger Rezirkulationen komme.

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Der weiteren Vorgabe, wonach der Spiegelhalterfortsatz die durch den Umlenkspiegel gebildete Oberfläche im Wesentlichen bündig fortführe, entnehme der Fachmann, dass die Oberfläche ohne Stufe oder Kante weitergeführt werden solle, dass es also zu keinem Höhenunterschied bzw. zu keiner Abstufung zwischen Umlenkspiegel und Spiegelhalterfortsatz kommen dürfe. Zwar sei der Einschränkung „im Wesentlichen“ zu entnehmen, dass das Klagepatent Höhendifferenzen, auch in Form von Kanten und/oder Stufen, etwa infolge der Art der Befestigung des Umlenkspiegels am Spiegelhalter, nicht ausschließe, solange jedenfalls eine nahezu ebene Fortführung des Umlenkspiegels erreicht werde. Entscheidend sei, wie es auch das Bundespatentgericht in seinem qualifizierten Hinweis festgestellt habe, dass solche Kanten nicht dazu führten, dass Rezirkulationen auf dem Umlenkspiegel entstünden.

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Bei der Vorgabe, wonach der Spiegelhalterfortsatz die Oberfläche des Umlenkspiegels zur Seite des Zulaufs des Mediums derart verlängere, dass sich eine Rezirkulationszone in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes verschiebe, handele es sich um eine Zweckangabe. Der Fachmann wisse also, ausgehend von den hierzu von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen, dass er eine solche räumlich-körperliche Ausgestaltung des Spiegelhalterfortsatzes, mithin eine derartige Längserstreckung und Wölbung zu wählen habe, die sicherstelle, dass die durch das Auftreffen des einströmenden Mediums auf den Spiegelhalter entstehende Rezirkulationszone grundsätzlich in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes und nicht auch in den Bereich des übrigen Spiegelhalters verschoben werde. Erforderlich sei, dass die trotz Wölbung noch auftretenden Rezirkulationen einen bestimmten Bereich des Spiegelhalters träfen, nämlich die Oberfläche des Spiegelhalterfortsatzes, die die Oberfläche des Umlenkspiegels verlängere. Soweit die Klägerin meine, dass nur solche Rezirkulationen vom Umlenkspiegel weg verschoben werden sollten, die die Mitte des Umlenkspiegels und nicht dessen Randbereiche beträfen, gebe weder der Anspruchswortlaut noch das Klagepatent im Übrigen dem Fachmann einen Hinweis auf eine derartige Sichtweise.

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Ausgehend von einem solchen Verständnis habe die Kammer nicht feststellen können, dass die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre des Klagepatents Gebrauch mache.

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Es lasse sich bereits nicht feststellen, dass das angegriffene Modell eines Ultraschallzählers über einen langgezogenen Spiegelhalterfortsatz verfüge. Die Klägerin habe maßgeblich auf die nachfolgend wiedergegebene Ablichtung der Messstrecke der angegriffenen Ausführungsform mit von ihr eingefügter Einkreisung Bezug genommen:

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Dort sei zu erkennen, dass eine Erstreckung des Fortsatzes beginnend ab dem gerundeten Ende des Umlenkspiegels (obere Hälfte des roten Kreises) bis zum Beginn der Wölbung nicht bzw. nur minimal vorhanden sei. Insoweit habe die Kammer schon keine durch einen Spiegelhalterfortsatz gebildete Oberfläche zu erkennen vermocht, die die durch den Umlenkspiegel gebildete Oberfläche im Sinne einer Längserstreckung verlängere. Selbst wenn man zu Gunsten der Klägerin annehmen wollte, dass auch die weitere Strecke bis zur Spitze hin (Mitte des roten Kreises) noch Teil des Spiegelhalterfortsatzes sei, so verlängere dieser Teil jedenfalls nicht die durch den Umlenkspiegel gebildete Oberfläche. Auch wenn der Patentanspruch explizit eine Wölbung der Leitfläche vorsehe, müsse diese Wölbung erfindungsgemäß auf der Oberfläche des Spiegelhalterfortsatzes, also auf der Seite des Umlenkspiegels angeordnet sein. Wie der Abbildung indes zu entnehmen sei, falle die Oberfläche schon kurz nach dem Umlenkspiegel steil ab, so dass auch insoweit nicht von einer Langgezogenheit auszugehen sei.

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Offen bleiben könne, ob durch die Art der Befestigung des Umlenkspiegels am Spiegelhalter – wie von den Beklagten vorgetragen – zwei Unterbrechungen/Kanten gebildet würden, die zu einer Abstufung führten. Denn der Spiegelhalterfortsatz müsse die Oberfläche des Umlenkspiegels zum einen nur im Wesentlichen bündig fortführen und die Beklagten hätten zum anderen nicht aufzuzeigen vermocht, dass diese vermeintlichen Unterbrechungen zu Rezirkulationen im Bereich des Umlenkspiegels führten.

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Darüber hinaus habe die Kammer auch nicht mit der gebotenen Sicherheit feststellen können, dass die in der angegriffenen Ausführungsform unstreitig auftretenden Rezirkulationen in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes verlagert würden, der die Oberfläche des Umlenkspiegels verlängere. Sowohl den Strömungssimulationen der Klägerin als auch denjenigen der Beklagten ließen sich Rezirkulationen an zwei verschiedenen Stellen entnehmen, nämlich jeweils am einlaufseitigen – nicht umströmbaren – Fuß des Spiegelhalters und über dem Umlenkspiegel. Bei dem Fuß des Spiegelhalters, an dem es in allen Simulationen zu teils erheblichen Rezirkulationen komme, handele es sich nicht mehr um den erfindungsgemäßen Spiegelhalterfortsatz, weshalb diese Rezirkulationen für die Verletzungsfrage außer Betracht blieben. Dagegen sei anhand je einer Abbildung von Klägerin und Beklagten zu erkennen, dass es im Bereich der oberen Kuppe, der unmittelbar vor dem Umlenkspiegel liege und nach dem Verständnis des Klagepatents den durch den Spiegelhalterfortsatz zu bildenden Bereich darstelle, in den die Rezirkulationszone verschoben werden solle, gerade zu keinen Rezirkulationen komme.

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Gegen dieses, ihren Prozessbevollmächtigten am 21.12.2021 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am selben Tag bei Gericht eingegangenem anwaltlichem Schriftsatz vom 18.01.2022 Berufung eingelegt, mit der sie ihr vor dem Landgericht erfolglos gebliebenes Begehren auf Verurteilung der Beklagten weiterverfolgt.

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Sie wiederholt und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht geltend:

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Das Landgericht sei offensichtlich – ausgehend von Fig. 6 und der dortigen Bezugsziffer 16 – der Auffassung, dass zum Spiegelhalterfortsatz nur die Bereiche gehören könnten, die sich oberhalb des Spiegels befänden, somit konkret Folgendes:

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Diese Auffassung sei schon deshalb zurückzuweisen, weil die Bezeichnung als „oberhalb“ von der konkreten Positionierung im Rohr abhängig sei und diese in Fig. 6 überhaupt nicht gezeigt werde. Dies habe zwar grundsätzlich auch das Landgericht erkannt, habe diese Feststellung im Hinblick auf Fig. 6 indes nicht berücksichtigt und beim Verständnis des Begriffs „langgezogen“ nicht zugrunde gelegt. Abs. [0012] des Klagepatents, wonach die Oberfläche des Umlenkspiegels mittels dem Spiegelhalterfortsatz aufgenommen und nach oben hin verlängert werde, könne nicht unabhängig von der Vorgabe verstanden werden, wonach der Spiegelhalterfortsatz die Oberfläche des Umlenkspiegels zur Seite des Zulaufs des Mediums hin verlängere. Die Verlängerung solle somit in eine Richtung entgegengesetzt zur Strömungsrichtung erfolgen. Dies mache anschaulich, wie der Hinweis „nach oben hin verlängert“ in der Beschreibung zu verstehen sei, nämlich entgegengesetzt zur Strömung in Richtung hin zum Zulauf in dem Bereich der Strömung, der zwischen dem Spiegelhalterfortsatz und dem Ultraschallwandler fließe.

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Unzutreffend beziehe sich das Landgericht darauf, dass der langgezogene Spiegelhalterfortsatz in Richtung längs zum Umlenkspiegel eine Verlängerung herbeiführen solle, was sich im Anspruch nicht finde und was selbst in Fig. 6 nicht gezeigt sei. Auch das Bundespatentgericht habe den langgezogenen Fortsatz nicht in der Weise verstanden, dass der Spiegelhalterfortsatz zwingend oberhalb des Spiegels angeordnet sein müsse. Im Ergebnis gehe das Landgericht bei der angegriffenen Ausgestaltung deshalb unzutreffenderweise davon aus, dass der langgezogene Spiegelhalterfortsatz nur von der Kuppe gebildet werde, die – bezogen auf die räumliche Ausgestaltung – oberhalb des Spiegels angeordnet sei, und zwar wie folgt:

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Bei zutreffender Auslegung gehöre zum langgezogenen Spiegelhalterfortsatz dagegen nicht nur der Bereich oberhalb des Spiegels, sondern der gesamte Bereich, der den Spiegelhalter entgegen der Strömungsrichtung hin zum Zulauf, also nach vorne verlängere. Für diese Sichtweise spreche auch die Funktion des Merkmals, nämlich die Rezirkulationszone, welche im Stand der Technik durch eine Abrisskante am Spiegelhalter ausgelöst werde, zu verschieben, und zwar in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes nach vorne, also entgegengesetzt zur Strömung zum Einlauf hin. Fig. 6 lasse sich im Übrigen entnehmen, dass der langgezogene Spiegelhalterfortsatz auch solche Bereiche umfasse, welche in einem 90°-Winkel zu der Fläche des Spiegels stünden. Schon allein aufgrund der vorgegebenen Wölbung der Leitfläche sei es ausgeschlossen, dass der gesamte gewölbte Bereich des langgezogenen Spiegelhalterfortsatzes die Fläche des Spiegels nach vorne verlängere.

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Der Spiegelhalterfortsatz werde bei der angegriffenen Ausführungsform somit durch den Bereich gebildet, der beim Spiegel beginne und bis zum Boden des Rohres führe. Von dem bündigen Anschlussbereich des Spiegelhalterfortsatzes ausgehend weise der gesamte stromaufwärtsseitige Bereich des Spiegelhalterfortsatzes eine gewölbte Ausgestaltung und somit eine gewölbte Leitfläche auf. Den Abbildungen mit Strömungssimulationen beider Parteien lasse sich entnehmen, dass die vorliegend relevante Rezirkulationszone in den Bereich des langgezogenen Spiegelhalterfortsatzes verschoben sei. Die angegriffene Ausgestaltung sei – bei richtigem Verständnis – letztlich genau identisch zu der in Fig. 6 gezeigten Ausführungsform mit der gewölbten Leitfläche ausgestaltet, was folgender Vergleich belege:

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Entgegen der Auffassung der Beklagten sei das Klagepatent nicht auf Ausgestaltungen beschränkt, welche einen umströmten Spiegel aufwiesen. Vielmehr würden die Merkmale des Klagepatents auch durch solche Ausführungsformen verwirklicht, bei denen der Spiegel mit Spiegelhalter und Spiegelhalterfortsatz bis zum Boden eines Rohres reiche. Wenn die Beklagten behaupteten, dass sich „bauartbedingt“ die Rezirkulationszone immer in den Bereich des langgezogenen Spiegelhalterfortsatzes (in Richtung des Zulaufs des Mediums) verschiebe, selbst wenn kein langgezogener Spiegelhalterfortsatz mit gewölbter Oberfläche vorhanden sei, sei dies unzutreffend. Sie, die Klägerin, habe durch die mit der Anlage K 8 präsentierten Versuche belegt, dass dies nicht der Fall sei.

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Die von den Beklagten mit der Berufungserwiderung präsentierten neuen Behauptungen rüge sie als verspätet und bestreite diese mit Nichtwissen. Mit Nichtwissen bestritten werde, was im Übrigen auch unzutreffend sei, dass durch die Befestigungsvertiefungen am Rand des Spiegels der angegriffenen Ausführungsform Rezirkulationszonen entstünden. In den kleineren Vertiefungen befinde sich Spritzgießmaterial, weshalb kleinere, dellenförmige Vertiefungen entstünden, wie aus dem Muster gemäß Anlage K 5 ersichtlich sei. Dies habe nichts mit der Ausgestaltung zu tun, wie sie bei den von den Beklagten behaupteten Untersuchungen (Anlagen RK 17 und RK 18) präsentiert werde. Durch die mit Kunststoff gefüllten Ausnehmungen könnten – wenn überhaupt – nur minimale Verwirbelungen entstehen, die nach der Lehre des Klagepatents irrelevant seien.

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Soweit die Beklagte zu 1) in erster Instanz argumentiert habe, sie sei für Vertriebshandlungen in der Bundesrepublik Deutschland nicht verantwortlich, greife dies nicht durch. Sie, die Klägerin, habe bereits unbestritten vorgetragen, dass die Beklagte zu 1) positive Kenntnis vom Vertrieb der streitgegenständlichen Produkte in Europa, Deutschland und weltweit habe. Ergänzend sei zu berücksichtigen, dass die Produkte mit CE-Kennzeichnung versehen und damit für den Vertrieb in der Europäischen Union bestimmt seien. Schließlich habe sie bereits darauf hingewiesen, dass die Produkte weltweit über die Internetseite der Beklagten angeboten und vertrieben würden und die Beklagte zu 1) auch in einem Werbeblatt auf ihrer Internetseite auf den weltweiten Vertrieb ihrer Produkte hinweise.

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Die Klägerin beantragt,

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I.              die Beklagten unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf – Aktenzeichen 4c O 79/20 vom 21.12.2021 – zu verurteilen,

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1.              es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu vollziehen an dem jeweiligen Geschäftsführer, zu unterlassen,

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in der Bundesrepublik Deutschland Ultraschallzähler zur Bestimmung der Durchflussmenge eines strömenden Mediums, insbesondere einer Flüssigkeit oder eines Gases, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen,

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mit einem Gehäuse, einer innerhalb des Gehäuses angeordneten Messstrecke, entlang der eine Laufzeitmessung, insbesondere Differenzlaufzeitmessung, durchführbar ist, mindestens einem Ultraschallwandler, mindestens einem Umlenkspiegel, mittels dem die Ultraschallwelle des Ultraschallwandlers umgelenkt wird, einem Umlenkspiegelhalter mit einem langgezogenen Spiegelhalterfortsatz mit einer gewölbten Leitfläche an dessen Oberseite auf der Seite des Zulaufs des Mediums, wobei der Spiegelhalterfortsatz auf der Seite des Zulaufs des Mediums die Oberfläche des Umlenkspiegels im Wesentlichen bündig fortführt und zur Seite des Zulaufs des Mediums hin derart verlängert, dass sich eine Rezirkulationszone des Mediums in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes verschiebt;

48

2.              ihr, der Klägerin, für die Zeit ab dem 02.12.2016 Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der in I.1. bezeichneten Erzeugnisse zu erteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Lieferanten und/oder anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber;

49

3.              ihr, der Klägerin, über den Umfang der in I.1. bezeichneten und seit dem 05.02.2005 begangenen Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Vorlage eines geordneten Verzeichnisses unter Angabe

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a)              der Herstellungsmengen und -zeiten (Beklagte zu 1)) bzw. der Menge der erhaltenen oder bestellen Erzeugnisse sowie im Hinblick auf erhaltene Lieferungen, der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer (Beklagte zu 2)),

51

b)              der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Abnehmer,

52

c)              der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -zeiten und -preisen unter Einschluss von Typenbezeichnungen sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

53

d)              der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

54

e)              der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

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wobei

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       den Beklagten vorbehalten bleiben mag, die Namen und Anschriften der Angebotsempfänger und der nicht gewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagten die durch seine Einschaltung entstehenden Kosten tragen und ihn zugleich ermächtigen, der Klägerin auf Antrage mitzuteilen, ob bestimmte Abnehmer und/oder Lieferungen in der erteilten Rechnung enthalten sind,

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       die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben betreffend a) (Beklagte zu 2)) sowie b) und c) durch Übermittlung von Belegen (Kopien der Rechnungen bzw. Angebote) nachzuweisen;

58

4.              die im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder Eigentum der Beklagten zu 2) befindlichen Erzeugnisse entsprechend vorstehend I.1. an einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernichtung auf Kosten der Beklagten zu 2) herauszugeben;

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5.              die in I.1. bezeichneten Erzeugnisse aus den Vertriebswegen schriftlich zurückzurufen, und zwar unter Angabe eines verbindlichen Angebots, die infolge des Rückrufs notwendigen Kosten und Auslagen der Adressaten zu tragen, sowie ferner unter Hinweis darauf, dass die Erzeugnisse das EP XXXXXXXX verletzen;

60

II.              festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind,

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1.              der Klägerin eine angemessene Entschädigung für die in I.1. bezeichneten und in der Zeit vom 05.02.2005 bis 01.12.2016 begangenen Handlungen zu zahlen;

62

2.              der Klägerin allen Schaden zu erstatten, der ihr durch die in I.1. bezeichneten und seit dem 02.12.2016 begangenen Handlungen entstanden sind und künftig noch entstehen werden.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen,

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hilfsweise:

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das Berufungsverfahren bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs über die Nichtigkeitsberufung auszusetzen.

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Sie tragen vor, die Berufung sei bereits unzulässig, da es an einer ordnungsgemäßen Berufungsbegründung im Sinne von § 520 Abs. 3 S. 2 ZPO fehle. Die Klägerin ersetze lediglich die Begründung des Landgerichts durch ihre eigene Auffassung, zeige aber keine Rechtsverletzung auf und lege im Übrigen die Erheblichkeit einer etwaigen Rechtsverletzung für die angefochtene Entscheidung nicht dar. Denn es stehe aufgrund der Ausführungen im unstreitigen Tatbestand des angegriffenen Urteils fest, dass der Spiegelhalterfortsatz der angegriffenen Ausführungsform breiter als lang – und somit nicht langgezogen – sei und dass darüber hinaus eine Verschiebung der Rezirkulationszone nicht eintrete, weshalb die angegriffene Ausführungsform nicht so ausgebildet sei, dass der beschriebene Zweck erreicht werde.

68

Im Übrigen verteidigen die Beklagten das angefochtene Urteil und treten den Ausführungen der Klägerin unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens entgegen:

69

Der Vortrag der Klägerin, das Landgericht habe nur die Bereiche „oberhalb“ des Spiegels zum Spiegelhalterfortsatz gezählt, beruhe auf einem fehlerhaften Verständnis der Ausführungen im angegriffenen Urteil. Weder habe das Landgericht die Präposition „oberhalb“ verwendet noch die zeichnerisch abgeänderte Fig. 6 der Klägerin zugrunde gelegt. Vielmehr habe das Landgericht zutreffend festgestellt und mit der Präposition „über“ zum Ausdruck gebracht, dass als Ausgangspunkt des langgezogenen Spiegelhalterfortsatzes das „obere“ Ende des Spiegels (so ausdrücklich in Abs. [0047]) diene.

70

Der Behauptung der Klägerin, der Spiegelhalterfortsatz nehme die Fläche des Spiegels auf und verlängere diese nach vorne hin, sei unzutreffend. Von „von vorne“ sei im gesamten Patent nicht die Rede. Die Rezirkulationszone solle nicht „nach vorne“, sondern ausdrücklich in den Bereich des langgezogenen Spiegelhalterfortsatzes verschoben werden. Gegen das Verständnis der Klägerin sprächen zudem Abs. [0029] und Abs. [0047], aus denen sich entnehmen lasse, dass „oben“ im Sinne des Klagepatents den Bereich beschreibe, der sich an das obere Ende des Umlenkspiegels anschließe.

71

Die Betrachtung der Klägerin lasse zudem unberücksichtigt, dass bei der angegriffenen Ausführungsform eine gänzlich andere Konfiguration angesprochen sei als bei der patentgemäßen Ausführungsform. Während die patentgemäße Ausführungsform davon ausgehe, dass der Spiegel (mit Spiegelhalter und Spiegelhalterfortsatz) umströmt werden könne, stehe bei der angegriffenen Ausführungsform der Spiegelhalter auf dem Boden des Messrohrs auf und ein Umströmen wie in Abs. [0029] beschrieben sei nicht möglich.

72

Stehe aber – wie bei der angegriffenen Ausführungsform – der Spiegelhalter auf dem Boden des Messrohrs auf, so bildeten sich dort, wo das Wasser anpralle und den Fuß des Spiegelhalters nicht unterströmen könne, zwangsläufig Rezirkulationen. Dies hätten sie, die Beklagten, bereits erstinstanzlich vorgetragen, ohne dass die Klägerin dem entgegengetreten wäre. Diese Rezirkulationen beruhten indes gerade nicht auf einer patentgemäßen Ausgestaltung des Ultraschallzählers.

73

Die Berufung sei überdies auch aus anderen Gründen zurückzuweisen. So führe bei der angegriffenen Ausführungsform der Spiegelhalterfortsatz auf der Seite des Zulaufs des Mediums die Oberfläche des Umlenkspiegels nicht im Wesentlichen bündig fort, weil – was unstreitig sei – Vertiefungen am Übergang zwischen dem Spiegel und dem Spiegelhalterfortsatz vorhanden seien. Diese stellten Unterbrechungen dar, die zum Entstehen von Rezirkulationen beitrügen. Erstmals in der Berufungsinstanz legen die Beklagten eine Schnittzeichnung (Anlage RK 17) vor und machen geltend, diese gebe die Verhältnisse in der Ebene der beiden Vertiefungen wieder. Es handele sich dabei lediglich um eine Erläuterung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages, weshalb die Verspätungsrüge der Klägerin zu Unrecht erfolgt sei.

74

Darüber hinaus werde bei der angegriffenen Ausführungsform nicht, wie anspruchsgemäß aber erforderlich, eine Rezirkulationszone in den Bereich des langgezogenen Spiegelhalterfortsatzes verschoben. Ferner werde ausgerechnet der angestrebte Effekt, wonach der Spiegel frei von Ablagerungen sein solle, ausweislich der von beiden Parteien vorgelegten Simulationen bei der angegriffenen Ausführungsform nicht realisiert, weil dort jeweils über dem Spiegel eine Rezirkulationszone verbleibe und keiner der Simulationen zu entnehmen sei, dass sich die Rezirkulationszone in den (zutreffend bestimmten) Bereich des langgezogenen Spiegelhalterfortsatzes verschiebe.

75

Der Vortrag der Klägerin zur Mithaftung der Beklagten zu 1) beruhe auf der dem deutschen Patentrecht fremden Annahme einer Konzernhaftung und beruhe im Übrigen auf pauschalen, einem Bestreiten nicht zugänglichen Behauptungen ins Blaue hinein. Die CE-Kennzeichnung sei selbst im patentfreien Heimatland der Beklagten zu 1) notwendig, um die angegriffene Ausführungsform in Verkehr zu bringen, weshalb aus dieser keine Schlüsse gezogen werden könnten.

76

Im Nichtigkeitsberufungsverfahren vor dem Bundesgerichtshof werde sich das Klagepatent als nicht rechtsbeständig erweisen.

77

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen vorgelegten Anlagen sowie auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

II.

78

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.

A.

79

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Berufung zulässig, insbesondere genügt die Berufungsbegründung den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. Die von den Beklagten als fehlend beanstandete Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt (§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO), lässt sich der Berufungsbegründung entnehmen. Diese lässt erkennen, dass die Berufung auf eine Rechtsverletzung im Sinne der §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO gestützt wird, weil das Landgericht nach Auffassung der Klägerin von einem unzutreffenden Verständnis des Klagepatents ausgegangen ist. Die Entscheidungserheblichkeit der Verletzung des materiellen Rechts ergibt sich gleichfalls aus der von der Klägerin dargestellten Rechtsansicht, womit die entsprechenden Umstände ausreichend bezeichnet sind.

80

Dem steht auch nicht entgegen, dass, wenn das Erstgericht die Abweisung der Klage auf mehrere voneinander unabhängige, selbstständig tragende Erwägungen gestützt hat, die Berufungsbegründung jede dieser tragenden Erwägungen angreifen muss (BGH, Urt. v. 18.01.2018, Az.: IX ZR 31/15, BeckRS 2018, 1031 Rz. 7; Musielak/Voit-Ball, ZPO, 19. Aufl., § 520 Rz. 130). Die Beklagten beziehen sich auf eine Passage im angegriffenen Urteil, an der es heißt: „Selbst wenn man zugunsten der Klägerin annehmen wollte, dass auch die weitere Strecke bis zur Spitze hin (Mitte des roten Kreises) noch Teil des Spiegelhalterfortsatzes ist, so verlängert dieser Teil jedenfalls nicht die durch den Umlenkspiegel verlängerte Oberfläche“ (S. 32 LGU). Auch dieser Hilfserwägung würde jedoch bei Zugrundelegung der von der Klägerin in der Berufungsbegründung dargestellten Rechtsansicht, wonach der Spiegelhalterfortsatz das gesamte Bauteil einschließlich des Bodens des Messrohres umfasst, die Grundlage entzogen.

81

Soweit die Beklagten weiter rügen, aufgrund der vom Landgericht festgestellten Tatsachen stehe fest, dass bei der angegriffenen Ausführungsform der im Patentanspruch beschriebene technische Effekt nicht eintrete, zeigen sie damit eine unzureichende Berufungsbegründung ebenfalls nicht auf. Insoweit beziehen sich die Beklagten auf eine Passage im angegriffenen Urteil, die wie folgt lautet: „Sowohl den Strömungssimulationen der Klägerin … wie auch den seitens der Beklagten vorgelegten Strömungssimulationen lassen sich Rezirkulationen an zwei verschiedenen Stellen entnehmen, nämlich jeweils am einlaufseitigen Fuß des Spiegelhalters, der nicht umströmt werden kann, wie auch über dem Umlenkspiegel.“ Ob mit diesen Ausführungen nur die Strömungssimulationen oder auch die daraus gezogenen Schlussfolgerungen, insbesondere das Auftreten von Rezirkulationen auch im Bereich des Umlenkspiegels, im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO festgestellt sind, kann offen bleiben. Jedenfalls bleibt es eine Frage der Auslegung, ob etwaige Rezirkulationen im Bereich des Umlenkspiegels die Verwirklichung der patentgemäßen Lehre ausschließen. Dass sie insoweit von einem anderen Verständnis ausgeht, hat die Klägerin mit ihrem Hinweis, den vorgelegten Strömungssimulationen lasse sich entnehmen, dass die vorliegend relevante Rezirkulationszone in den Bereich des – in ihrem Sinne verstandenen – langgezogenen Spiegelhalterfortsatzes verschoben werde, ausreichend zum Ausdruck gebracht.

B.

82

In der Sache bleibt die Berufung ohne Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht eine Verletzung des Klagepatents verneint und davon ausgehend die Klage abgewiesen. Da die angegriffene Ausführungsform von der technischen Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch macht, stehen der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Rückruf, Vernichtung (nur gegenüber der Beklagten zu 2)) sowie auf Schadenersatz und Entschädigung aus Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1 und 2, 140a Abs. 1 und 3, 140b Abs. 1 und 3 PatG i.V.m. §§ 242, 259 BGB, Art. II § 1 Abs. 1 IntPatÜG – den allein in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen – nicht zu.

1.

83

Das Klagepatent betrifft einen Ultraschallzähler zur Bestimmung der Durchflussmenge eines strömenden Mediums, insbesondere Flüssigkeit oder Gas.

84

Nach den einleitenden Bemerkungen des Klagepatents weist ein solcher Ultraschallzähler mindestens einen Ultraschallwandler, mindestens einen Umlenkspiegel und eine innerhalb eines Gehäuses angeordnete Messstrecke auf, entlang derer eine Laufzeitmessung, insbesondere eine Differenzlaufzeitmessung, durchführbar ist. Bei der Differenzlaufzeitmessung erfolgt die gegenläufige Messung entweder über eine Reflektion des Ultraschallsignals des Ultraschallwandlers oder über ein von einem weiteren Ultraschallwandler abgesandtes Ultraschallsignal am gegenüberliegenden Ende der Messstrecke (Abs. [0001]).

85

Zur Erläuterung des Standes der Technik würdigt das Klagepatent eine Reihe von Entgegenhaltungen (Abs. [0002] bis [0010]). Aus diesen ist unter anderem ein Ultraschallflussmessgerät bekannt, bei dem die Oberkante des strömungsabgewandten Umlenkspiegels von dem Medium umströmt wird. Dadurch bilden sich im Bereich der Oberfläche des ersten Ablenkspiegels eine Rezirkulationszone bzw. Zonen reduzierter Strömungsgeschwindigkeit, was zu Verschmutzungen auf dem Ablenkspiegel und einer verminderten Langzeitstabilität des Gerätes führt (Abs. [0003]).

86

In einer anderen aus dem Stand der Technik bekannten Entgegenhaltung wird ein Ultraschallzähler beschrieben, bei dem Verschmutzungen des Umlenkspiegels dadurch entgegengewirkt werden soll, dass ein erster Umlenkspiegel parallel zum Strömungsverlauf ausgerichtete Bohrungen beinhaltet. Nachteilig ist allerdings, dass die beschriebenen Umlenkspiegel in ihrer Fertigung sehr aufwendig sind, weil eine Vielzahl von nicht senkrecht zur Spiegelebene stehenden Bohrungen eingebracht werden müssen (Abs. [0004]).

87

Bei einem weiteren bekannten Ultraschalldurchflussmesser mit einem Reflektor und einem Reflektorhalter soll der Staudruck und damit der Druckverlust des Ultraschall-Durchflussmessers dadurch verringert werden, dass im Bereich der Anströmseite ein Verdrängungskörper vorgesehen ist. An der Oberseite dieses Verdrängungskörpers liegt eine Abrisskante vor, in deren Strömungsschatten sich der Reflektor befindet (Abs. [0007]).

88

Vor diesem Hintergrund liegt dem Klagepatent die Aufgabe zugrunde, einen Ultraschallzähler zur Verfügung zu stellen, welcher sich einerseits durch Langzeitstabilität und Verschmutzungsunempfindlichkeit auszeichnet, andererseits aber auch einfach und kostengünstig herzustellen ist (Abs. [0011]).

89

Zur Lösung dieser Problemstellung sieht Patentanspruch 1 eine Kombination der folgenden Merkmale vor:

90

1.              Ultraschallzähler zur Bestimmung der Durchflussmenge eines strömenden Mediums, insbesondere einer Flüssigkeit oder eines Gases.

91

2.              Der Ultraschallzähler weist auf

92

2.1              ein Gehäuse (1),

93

2.2              eine innerhalb des Gehäuses (1) angeordnete Messstrecke (4),

94

2.2.1              Entlang der Messstrecke (4) ist eine Laufzeitmessung, insbesondere Differenzlaufzeitmessung, durchführbar.

95

2.3              mindestens einen Ultraschallwandler (2),

96

2.4              mindestens einen Umlenkspiegel (5),

97

2.4.1              Mittels dem Umlenkspiegel (5) wird die Ultraschallwelle des Ultraschallwandlers (2) umgelenkt.

98

2.5              einen Umlenkspiegelhalter (8) mit einem langgezogenen Spiegelhalterfortsatz (18).

99

3.              Der langgezogene Spiegelhalterfortsatz (18)

100

3.1              weist eine gewölbte Leitfläche an seiner Oberseite auf der Seite des Zulaufs des Mediums auf,

101

3.2              führt auf der Seite des Zulaufs des Mediums die Oberfläche des Umlenkspiegels (5) im Wesentlichen bündig fort,

102

3.3              verlängert zur Seite des Zulaufs des Mediums hin die Oberfläche des Umlenkspiegels (5) derart, dass sich eine Rezirkulationszone (16) des Mediums in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes (18) verschiebt.

2.

103

Im Hinblick auf den Streit der Parteien bedarf insbesondere der in einem anspruchsgemäßen Ultraschallzähler vorgesehene langgezogene Spiegelhalterfortsatz (Merkmal 2.5, Merkmalsgruppe 3) einer näheren Erläuterung.

a)

104

Der Spiegelhalterfortsatz ist, wie der Fachmann – ein Physiker oder Ingenieur mit Hochschulabschluss und einigen Jahren Berufungserfahrung bei der Entwicklung von Ultraschallzählern (so auch BPatG, Rz. 21) – dem Begriffsbestandteil „Fortsatz“ entnimmt, eine Verlängerung des Umlenkspiegelhalters (so auch BPatG, Rz. 23). Er ist Bestandteil des Umlenkspiegelhalters (vgl. Merkmal 2.5) und kann, wie es auch in allen Figuren des Klagepatents gezeigt ist, mit diesem einstückig ausgestaltet sein. Gleichwohl müssen sich in einem anspruchsgemäßen Ultraschallzähler sowohl ein Umlenkspiegelhalter als auch ein Spiegelhalterfortsatz feststellen lassen und hat vor diesem Hintergrund eine Abgrenzung beider Elemente zu erfolgen. Der Patentanspruch unterscheidet Umlenkspiegelhalter und Spiegelhalterfortsatz schon begrifflich deutlich voneinander, enthält verschiedene Vorgaben zu ihrer räumlich-körperlichen Ausgestaltung und misst ihnen innerhalb eines anspruchsgemäßen Ultraschallzählers unterschiedliche Funktionen zu:

105

Die Ausgestaltung des Umlenkspiegelhalters stellt der Patentanspruch in das Belieben des Fachmanns. Maßgeblich ist insoweit allein die Funktion dieses Bauteils, den Umlenkspiegel zu tragen bzw. zu fixieren (vgl. Abs. [0028], [0049]), damit dieser seine in Merkmal 2.4.1 beschriebene Aufgabe, die Ultraschallwelle abzulenken, erfüllen kann. Den Umlenkspiegelhalter bildet deshalb derjenige Teil des Bauteils, welcher den Umlenkspiegel trägt und innerhalb des Rohrs fixiert. Hingegen nimmt der Spiegelhalterfortsatz nach der Lehre des Klagepatents nicht an der den Umlenkspiegel haltenden Funktion teil, sondern erfüllt eigene, den Kern der Erfindung bildende Aufgaben. Durch das Vorsehen des Spiegelhalterfortsatzes und seine in den Merkmalen 2.5 sowie der Merkmalsgruppe 3 im Einzelnen beschriebene Ausgestaltung wird die Oberfläche des Umlenkspiegels aufgenommen und nach oben hin verlängert, was bewirkt, dass sich eine Rezirkulationszone von der Oberfläche des Umlenkspiegels in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes verschiebt (Abs. [0012]). Gleichzeitig kann eine im Wesentlichen parallel zur Oberfläche des Umlenkspiegels gerichtete Strömung erzeugt werden, die Ablagerungen in diesem Bereich unterbindet (vgl. Abs. [0049]). Insgesamt können rezirkulationsbedingte Ablagerungen auf der Oberfläche des Umlenkspiegels vermieden und so die Langzeitstabilität des Ultraschallzählers verbessert werden (vgl. Abs. [0029], [0054]).

b)

106

Damit der Spiegelhalterfortsatz die ihm zugewiesene Funktion erfüllen kann, gibt der Patentanspruch zu seiner räumlich-körperlichen Ausgestaltung und Positionierung innerhalb des Ultraschallzählers vor, dass er langgezogen ist (Merkmal 2.5), eine gewölbte Leitfläche an seiner Oberseite auf der Seite des Zulaufs des Mediums aufweist (Merkmal 3.1) und in einer näher beschriebenen Weise die Oberfläche des Umlenkspiegels fortführt bzw. verlängert (Merkmale 3.2, 3.3). In funktioneller Hinsicht gibt der Anspruch darüber hinaus vor, dass die näher beschriebene Verlängerung der Oberfläche des Umlenkspiegels derart erfolgt, dass sich eine Rezirkulationszone des Mediums in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes verschiebt (Merkmal 3.3).

aa)

107

Mit der Vorgabe eines langgezogenen Spiegelhalterfortsatzes (Merkmal 2.5) beschreibt der Patentanspruch eine bestimmte Form bzw. Kontur des Spiegelhalterfortsatzes, nämlich eine längere Erstreckung als in den dazu senkrechten Raumrichtungen (vgl. auch BPatG, Rz. 35). Durch die langgezogene Ausgestaltung des Spiegelhalterfortsatzes wird im Zusammenspiel mit den weiteren Vorgaben der Merkmale 3.1 bis 3.3 erreicht, dass sich eine verlängerte, im Wesentlichen ebene Oberfläche bündig an das obere Ende der Oberfläche des Umlenkspiegels anschließt (vgl. Abs. [0047]). Vor diesem Hintergrund erkennt der Fachmann, dass sich die langgezogene Ausgestaltung ausgehend von der Oberfläche des Umlenkspiegels, die anspruchsgemäß verlängert werden soll, feststellen lassen muss. Von diesem Bezugspunkt aus betrachtet erstreckt sich der Spiegelhalterfortsatz in Richtung der Verlängerung der Oberfläche des Umlenkspiegels länger als in den dazu senkrechten Raumrichtungen, ist also vereinfacht gesagt länger als breit. In Richtung der Verlängerung der Oberfläche des Umlenkspiegels meint dabei mit Blick auf die Merkmale 3.2 und 3.3 auch, dass die Ebene des Umlenkspiegels beibehalten wird und sich die langgezogene Ausgestaltung auf dieser Ebene feststellen lässt. Nicht langgezogen in diesem Sinne ist deshalb eine Ausgestaltung, die in ihrer Längserstreckung nicht die Ebene des Umlenkspiels beibehält, sondern diese – noch bevor die Erstreckung in der Längsrichtung ihre Breite übersteigt – verlässt und beispielsweise steil abfällt.

108

Nichts anderes als einen ausgehend von dem oberen Ende der Oberfläche des Umlenkspiegels in Richtung der Verlängerung dieser Oberfläche langgezogenen Spiegelhalterfortsatz zeigt auch die Fig. 6. Dabei bezieht sich der auch in Abs. [0047] erwähnte Ausdruck des „oberen“ Endes der Oberfläche auf das in der erwähnten Figur gezeigte Ausführungsbeispiel und darf nicht in dem Sinne missverstanden werden, dass es für die Einordnung als oberes Ende auf die Positionierung innerhalb des Rohres ankäme. Für die Anordnung des Spiegelhalterfortsatzes im Verhältnis zu Umlenkspiegel und Umlenkspiegelhalter sind vielmehr allein die Vorgaben der Merkmalsgruppe 3 maßgeblich, die dessen Positionierung im Verhältnis zur Seite des Zulaufs des Mediums bestimmen. Das obere Ende des Umlenkspiegels ist nach dem Verständnis des Klagepatents daher diejenige Seite, an der mit Blick auf den Zulauf des Mediums der Spiegelhalterfortsatz zu positionieren ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist auch das Landgericht nicht davon ausgegangen, der Spiegelhalterfortsatz könne nur der – bezogen auf die Positionierung im Rohr – oberhalb des Umlenkspiegels liegende Bereich sein. Soweit das Landgericht von einem Bereich „über“ und einem Bereich „unter“ dem Umlenkspiegel spricht (S. 24 LGU), beziehen sich diese Ausführungen ausschließlich auf die Darstellung in der erwähnten Fig. 6.

109

Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang weiter argumentiert, zum langgezogenen Spiegelhalterfortsatz gehöre nicht nur der Bereich „oberhalb“ des Spiegels, sondern der gesamte Bereich, der den Spiegelhalter entgegen der Strömungsrichtung hin zum Zulauf, also nach vorne verlängere, führt dies nicht zu einem anderen Verständnis. Die Klägerin begründet ihre Sichtweise mit der Funktion des Merkmals, die ihrer Auffassung nach darin besteht, die im Stand der Technik durch eine Abrisskante am Spiegelhalter ausgelöste Rezirkulationszone in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes nach vorne zu verschieben, nämlich entgegengesetzt zur Strömung zum Einlauf hin. Tatsächlich fordert das Klagepatent die Verschiebung einer Rezirkulationszone allerdings nicht mit Bezug zur Strömung, sondern benennt ausschließlich den Spiegelhalterfortsatz als denjenigen Bereich, in den die Verschiebung erfolgen soll. Zwar liegt dessen näher bestimmter Ausgestaltung, mit der eben jenes Ziel erreicht werden soll, zugrunde, dass sich eine Rezirkulationszone in dem Bereich bildet, in dem das strömende Medium auf den Spiegelhalter trifft (dazu noch sogleich). Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, funktional müsse der gesamte vom Einlauf des Mediums aus gesehen vor dem Spiegel liegende Bereich als Spiegelhalterfortsatz angesehen werden. Keinesfalls rechtfertigt eine solche funktionale Betrachtung jedenfalls ein Abweichen von der räumlich-körperlichen Vorgabe einer langgezogenen Ausgestaltung. Denn damit würde der Inhalt dieser Vorgabe in unzulässiger Weise auf die bloße Funktion reduziert (vgl. BGH, GRUR 2016, 921, 923 – Pemetrexed).

bb)

110

Unter einer gewölbten Leitfläche (Merkmal 3.1) versteht der Fachmann eine Oberfläche des Spiegelhalterfortsatzes, die eine Krümmung aufweist (so auch BPatG, Rz. 24). Angeordnet sein soll die gewölbte Leitfläche zum einen an der Oberseite des Spiegelhalterfortsatzes und zum anderen auf der Seite des Zulaufs des Mediums. Die Seite des Zulaufs des Mediums ist diejenige Seite des Spiegelhalterfortsatzes, entlang derer das Medium auf den Umlenkspiegel zuläuft (so auch BPatG, Rz. 26). Auf dieser Seite kann sich eine Rezirkulationszone ausbilden und ist deshalb die anspruchsgemäße Ausgestaltung vorgesehen, die – wiederum im Zusammenspiel mit den weiteren Merkmalen – der Verschiebung einer Rezirkulationszone in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes und der Erzeugung einer im Wesentlichen parallelen Strömung im Bereich des Umlenkspiegels dient. Der Begriff der Oberseite des Spiegelhalterfortsatzes ist, entsprechend dem, was bereits zu dem in Abs. [0047] erwähnten „oberen“ Ende der Oberfläche des Umlenkspiegels erläutert wurde, nicht bezogen auf die Positionierung im Rohr zu verstehen. Was Oberseite in diesem Sinne ist, hängt von der Orientierung des Ultraschallzählers im Raum bzw. der Orientierung des Spiegelhalterfortsatzes relativ zum Umlenkspiegel ab (so auch BPatG, Rz. 27).

111

Das Argument der Klägerin, aufgrund der vorgegebenen Wölbung der Leitfläche sei es ausgeschlossen, dass der gesamte gewölbte Bereich des langgezogenen Spiegelhalterfortsatzes die Fläche des Spiegels nach vorne verlängere, greift nicht durch. Ein anspruchsgemäßer Spiegelhalterfortsatz muss nach der Lehre des Klagepatents sowohl eine gewölbte Leitfläche als auch die bereits erörterte langgezogene Ausgestaltung aufweisen. Dagegen kann aus der vorgeschriebenen Wölbung nicht der Schluss gezogen werden, der gesamte gewölbte Bereich eines Spiegelhalters sei zwingend – unabhängig von seiner langgezogenen Ausgestaltung – als anspruchsgemäßer Spiegelhalterfortsatz anzusehen.

cc)

112

Bei dem Verständnis der Vorgabe, wonach der Spiegelhalterfortsatz auf der Seite des Zulaufs des Mediums die Oberfläche des Umlenkspiegels im Wesentlichen bündig fortführt, nimmt der Fachmann neben der rein begrifflichen Deutung einer gleichen Ebene bzw. Höhe insbesondere die technische Funktion des Merkmals in den Blick. Im Zusammenwirken mit den weiteren Vorgaben an die Ausgestaltung und Positionierung des Spiegelhalterfortsatzes kommt dem Merkmal bei der Erreichung des Ziels der Verschiebung einer Rezirkulationszone die Aufgabe zu, sicherzustellen, dass die Oberfläche des Umlenkspiegels von dem Spiegelhalterfortsatz gleichsam aufgenommen und verlängert wird. Hierzu heißt es in Abs. [0012]:

113

„… Dadurch, dass der Spiegelhalter in Form eines angrenzenden Spiegelhalterfortsatzes gestaltet ist, wobei Letzterer im Wesentlichen bündig an der Oberfläche des ersten Umlenkspiegels anliegt, wird sozusagen die Oberfläche des Umlenkspiegels mittels dem Spiegelhalterfortsatz aufgenommen und nach oben hin verlängert. Damit wird erreicht, dass sich die Rezirkulationszone von der Oberfläche des Umlenkspiegels in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes verschiebt.“

114

Unter Berücksichtigung dessen versteht der Fachmann ein bündiges Fortführen der Oberfläche des Umlenkspiegels als eine übergangslose Ausführung auf gleicher Höhe, also insbesondere ohne Kanten und Unterbrechungen, weil solche – wie bereits das Landgericht festgestellt hat und wie zwischen den Parteien auch unstreitig ist – Einfluss auf die Strömungsverhältnisse eines Mediums haben können (so auch BPatG, Rz. 30, 37). Darüber hinaus erkennt der Fachmann auch anhand dieser Vorgabe, wie bereits unter aa) erläutert, dass die Oberfläche des Umlenkspiegels auf dessen Ebene fortgeführt werden soll. Für das Bundespatentgericht, dessen Auffassung bei der Auslegung als gewichtige fachkundige Stellungnahme zu berücksichtigen ist, erschließt sich dieser Bedeutungsgehalt anhand des Wortlauts des Merkmals ohne Weiteres und ist so selbstverständlich, dass es hierzu wie folgt formuliert (BPatG, Rz. 28):

115

„Bei der Angabe, wonach der Spiegelhalterfortsatz auf der Seite des Zulaufs des Mediums die Oberfläche des Umlenkspiegels im Wesentlichen bündig fortführt (…), ist nicht lediglich die allgemeine Wortbedeutung wie beispielsweise „auf gleicher Ebene liegend“, sondern sowohl die körperliche Ausgestaltung des Umlenkspiegelhalters (…) als auch die funktionelle Vorgabe für den Spiegelhalterfortsatz (…) zu berücksichtigen.“

116

(Hervorhebung hinzugefügt)

117

Mit der in Merkmal 3.2 enthaltenen Einschränkung, wonach der Spiegelhalterfortsatz die Oberfläche des Umlenkspiegels nur im Wesentlichen bündig fortführt, bringt der Patentanspruch zum Ausdruck, dass keine schlechterdings übergangslose Ausführung verlangt wird und somit nicht jegliche – etwa durch die Befestigung des Umlenkspiegels am Spiegelhalter bedingten – kleineren Kanten oder Unterbrechungen die Verwirklichung des Merkmals ausschließen. Ausgeschlossen sind aber jedenfalls derartige Abweichungen von der übergangslosen Ausführung, die der Verschiebung einer Rezirkulationszone in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes entgegenstehen (so auch BPatG, Rz. 31).

dd)

118

Merkmal 3.3 gibt schließlich vor, dass der Spiegelhalterfortsatz zur Seite des Zulaufs des Mediums hin die Oberfläche des Umlenkspiegels derart verlängert, dass sich eine Rezirkulationszone des Mediums in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes verschiebt. Während mit der im ersten Halbsatz angesprochenen Verlängerung die soeben erörterte Vorgabe einer im Wesentlichen bündigen Fortführung der Oberfläche des Umlenkspiegels aufgegriffen und gleichsam um das Ergebnis einer solchen Ausgestaltung – eine Verlängerung der Oberfläche – ergänzt wird, beschreibt der zweite Halbsatz den Zweck bzw. die angestrebte Wirkung einer Verlängerung der Oberfläche. Zweck-, Wirkungs- und Funktionsangaben in einem Sachanspruch kommt regelmäßig die Aufgabe zu, den durch das Patent geschützten Gegenstand dahin zu definieren, dass er nicht nur die räumlich-körperlichen Merkmale des Anspruchs erfüllen, sondern auch so ausgebildet sein muss, dass er für den im Patentanspruch angegebenen Zweck verwendbar ist (vgl. BGH, GRUR 1991, 436, 441 f. – Befestigungsvorrichtung II; GRUR 2006, 923 – Luftabscheider für Milchsammelanlage; GRUR 2008, 896 – Tintenpatrone; GRUR 2009, 837 – Bauschalungsstütze, GRUR 2012, 475 – Elektronenstrahltherapiesystem; GRUR 2018, 1128 – Gurtstraffer; Urt. v. 07.09.2021, Az.: X ZR 77/19, GRUR-RS 2021, 30741 – Laserablationsvorrichtung; OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.01.2021, Az.: I-15 U 98/19, GRUR-RS 2021, 14825 – Polyproplyenfolie). Bezogen auf den Streitfall bedeutet dies, dass der langgezogene Spiegelhalterfortsatz so ausgebildet sein muss, dass die bezweckte Wirkung, eine Verschiebung der Rezirkulationszone des Mediums in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes, eintreten kann.

119

Unter einer Rezirkulationszone versteht das Klagepatent einen Bereich, in dem sich Rezirkulationswirbel entlang einer Oberfläche ausbilden (vgl. Abs. [0029], [0033]). Derartige Rezirkulationswirbel lassen sich nach dem Verständnis des Fachmanns, worüber zwischen den Parteien im Kern Einigkeit besteht, jedenfalls im Fall von drehenden Strömungsverläufen und demzufolge auftretenden Rückströmungen in die Ausgangsrichtung feststellen (vgl. auch BPatG, Rz. 33). Solche Zonen führen, wenn sie im Bereich des Umlenkspiegels auftreten, nach dem Verständnis des Klagepatents zu unerwünschten Ablagerungen auf diesem und können somit dessen Langzeitstabilität beeinträchtigen (vgl. Abs. [0003], [0029], [0054]).

120

Eine Verschiebung der Rezirkulationszone in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes bedeutet dabei, dass Rezirkulationen, die in einem anderen Bereich aufgetreten wären, stattdessen in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes bewegt werden und dort auftreten. Auch wenn das Merkmal denjenigen Bereich, von dem die Rezirkulationszone wegbewegt werden soll, nicht ausdrücklich benennt, erkennt der Fachmann anhand der übergeordneten Funktion des Spiegelhalterfortsatzes, rezirkulationsbedingte Ablagerungen auf der Oberfläche des Umlenkspiegels zu verringern, dass es um den Bereich des Umlenkspiegels geht. Folgerichtig heißt es in dem bereits zitierten Absatz [0012], es werde erreicht, „dass sich die Rezirkulationszone von der Oberfläche des Umlenkspiegels in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes verschiebt“. Dass jegliche Rezirkulationen im Bereich des Umlenkspiegels vermieden werden müssten, lässt sich dem Anspruch dabei nicht entnehmen (vgl. auch BPatG, Rz. 47). Solches folgt auch nicht aus Abs. [0054], wonach der Umlenkspiegel des mit der erfindungsgemäßen Lehre zur Verfügung gestellten Ultraschallzählers „frei von Ablagerungen“ ist. Es ist bereits nicht zu erkennen, dass nach dem Verständnis des Klagepatents jegliches Auftreten von Rezirkulationen auch tatsächlich zu relevanten und die Langzeitstabilität beeinträchtigenden Ablagerungen führt. Jedenfalls hat aber die vollständige Vermeidung von Ablagerungen keinen Niederschlag im Anspruch gefunden, der lediglich die Verschiebung einer Rezirkulationszone in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes fordert. Ausreichend, aber auch erforderlich ist es daher, wenn sich die Bewegung einer Rezirkulationszone aus dem Bereich des Umlenkspiegels in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes feststellen lässt (so auch BPatG, Rz. 47).

121

Der beschriebene Effekt muss – jedenfalls auch – auf der Verlängerung der Oberfläche des Umlenkspiegels und damit der anspruchsgemäßen Ausgestaltung des Spiegelhalterfortsatzes beruhen, wie sich unmittelbar aus Merkmal 3.3 ergibt. Zwar weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass die Lehre des Klagepatents nicht auf Ausgestaltungen beschränkt ist, bei denen Umlenkspiegel und Umlenkspiegelhalter von dem Medium von allen Seiten umströmt werden können. Gleichwohl setzt der funktionelle Teil des Merkmals 3.3 voraus, dass die beschriebene Wirkung auf einer anspruchsgemäßen Ausgestaltung des Spiegelhalterfortsatzes beruht, und ist das Merkmal daher nicht verwirklicht, wenn sich eine Rezirkulationszone allein aufgrund einer anderweitigen baulichen Ausgestaltung aus dem Bereich des Umlenkspiegels in andere Bereiche des Spiegelhalters bewegt.

3.

122

Ausgehend von einem solchen Verständnis lässt sich jedenfalls die Verwirklichung des Merkmals 3.3 sowie der Merkmale 2.5 und 3 nicht feststellen.

a)

123

Die Klägerin hat nicht darzulegen vermocht, dass die angegriffene Ausführungsform so ausgebildet ist, dass mit ihr eine Verschiebung einer Rezirkulationszone des Mediums in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes erreicht werden kann (Merkmal 3.3).

aa)

124

Die Strömungssimulationen bei unterschiedlichen Durchflussmengen (Volumenstrom Q = 2000 l/h, 2800 l/h, 4000 l/h), die die Klägerin mit der Untersuchung der Hochschule Ansbach (Anlage K 8) zur Akte gereicht hat, und auf die sie sich zur Darlegung einer anspruchsgemäßen Ausgestaltung der angegriffenen Ausführungsform beruft, zeigen keine im Bereich des Spiegelhalterfortsatzes auftretende Rezirkulationszone, womit es auch an einer Verschiebung in diesen Bereich fehlt.

125

Die Simulationen der Klägerin stellen die im Betrieb der angegriffenen Ausführungsform auftretenden Strömungsverhältnisse wie folgt dar, wobei der Senat die Bereiche möglicher Rezirkulationszonen mit Pfeilen gekennzeichnet hat. Die farbliche Kennzeichnung verdeutlicht die Strömungsgeschwindigkeit in m/s nach folgendem Schema:

126

127

Q = 2000 l/h:

128

 

129

Q = 2800 l/h:

130

 

131

Q = 4000 l/h:

132

 

133

Zum Vergleich hat die Klägerin die angegriffene Ausführungsform dahingehend modifiziert, dass der gekrümmte „Fortsatz“ vor dem Reflektor entfernt wurde und eine geradlinige Rampe mit einer kleinen oberseitigen Abrundung vorgesehen wurde. Die so modifizierte Ausführungsform hat die Klägerin der Hochschule G zur Verfügung gestellt, die daran ebenfalls eine Strömungssimulation vorgenommen hat (vgl. S. 2 der Anlage K 8, Bl. 98 E-Akte LG). Die Untersuchungsergebnisse werden nachfolgend eingeblendet, wobei der Senat erneut die Bereiche möglicher Rezirkulationszonen mit Pfeilen gekennzeichnet hat:

134

Q = 2000 l/h:

135

 

136

Q = 2800 l/h:

137

 

138

Q = 4000 l/h:

139

 

bb)

140

Eine Rezirkulationszone im Bereich eines anspruchsgemäß ausgestalteten Spiegelhalterfortsatzes – und damit eine Verschiebung in diesen Bereich – lässt sich auf der Grundlage dieses Vorbringens nicht feststellen.

141

(1)

142

Dies gilt zunächst für die mögliche Rezirkulationszone im Bereich des einlaufseitigen Fußes des fraglichen Bauteils am Boden des Messrohrs (gekennzeichnet durch rote Pfeile).

143

Nachdem der Spiegelhalterfortsatz nach der Vorgabe in Merkmal 3.2 die Oberfläche des Umlenkspiegels fortführt und somit der spiegelseitige Ausgangspunkt feststeht, müsste, um diesen Bereich einzubeziehen, das gesamte – in der nachfolgenden Abbildung der Klägerin grün dargestellte – Bauteil als Spiegelhalterfortsatz verstanden werden:

144

145

Entgegen der Auffassung der Klägerin erfüllt dieses Bauteil indes nicht die Anforderungen an die räumlich-körperliche Ausgestaltung eines langgezogenen Spiegelhalterfortsatzes nach Merkmal 2.5, denn es weist nicht, wie nach obiger Auslegung aber erforderlich, in Richtung der Verlängerung der Oberfläche des Umlenkspiegels eine längere Erstreckung als in den dazu senkrechten Raumrichtungen auf. Vielmehr erstreckt sich das Bauteil zwar zunächst auf der Ebene des Umlenkspiegels in Richtung der Verlängerung, fällt dann aber – bevor es eine die Breite übersteigende Länge erreicht hat – relativ steil ab, womit es an einer Langgezogenheit fehlt.

146

(2)

147

Ebenfalls nicht im Bereich eines anspruchsgemäßen Spiegelhalterfortsatzes befindet sich die zweite mögliche, mit schwarzen Pfeilen gekennzeichnete, Rezirkulationszone. Es handelt sich dabei nach dem Vortrag der Klägerin um den Bereich des in ihren Simulationen selbst nicht dargestellten Umlenkspiegels. Ob das Landgericht mit seinen Ausführungen, den Strömungssimulationen von Klägerin und Beklagten seien Rezirkulationen über dem Umlenkspiegel zu entnehmen (S. 33 LGU), das Auftreten einer Rezirkulationszone in diesem Sinne festgestellt hat, kann auch an dieser Stelle offen bleiben. Jedenfalls belegt eine derartige Rezirkulationszone nicht die anspruchsgemäße Verschiebung in den Bereich des Spiegelhalterfortsatzes.

b)

148

Darüber hinaus fehlt es bei der angegriffenen Ausführungsform auch insgesamt an einem langgezogenen Spiegelhalterfortsatz im Sinne der Merkmale 2.5 und 3. Denn es mangelt nicht nur, wie ausgeführt, dem von der Klägerin als Spiegelhalterfortsatz angesehenen Bauteil an der Langgezogenheit. Vielmehr ist auch derjenige Teil der angegriffenen Ausführungsform, welcher die Oberfläche des Umlenkspiegels auf dessen Ebene verlängert und damit nach obiger Auslegung als Spiegelhalterfortsatz in Betracht kommt, nicht langgezogen ausgestaltet. Dieses Bauteil erstreckt sich beginnend am Ende der Oberfläche des Umlenkspiegels nur bis zu der Stelle, an der es steil abfällt und damit die Ebene des Umlenkspiegels verlässt. So begrenzt, erstreckt es sich in Längsrichtung nicht weiter als in den dazu senkrechten Raumrichtungen, womit es an einer langgezogenen Ausgestaltung auch insoweit fehlt.

c)

149

Vor diesem Hintergrund bedarf die Frage, ob es einem im Wesentlichen bündigen Fortführen im Sinne des Merkmals 3.2 entgegensteht, dass bei der angegriffenen Ausführungsform im Übergang zwischen Oberfläche des Umlenkspiegels und dessen möglicher Verlängerung zwei Vertiefungen vorhanden sind, keiner Erörterung.

150

Ebenfalls offen bleiben kann, ob die Verwirklichung des Merkmals 3.3 auch durch das Vorbringen der Beklagten in Frage gestellt wird, wonach die Rezirkulationen im Bereich des Fußes des fraglichen Bauteils bauartbedingt (nur) deshalb auftreten, weil der Fuß des Bauteils auf dem Boden des Messrohrs aufsteht und das anströmende Fluid, wie es die Beklagten in erster Instanz ausgedrückt haben, darauf prallt „wie eine Welle gegen eine Kaimauer“, und ob die Klägerin diesem Vorbringen gegebenenfalls ausreichend entgegengetreten ist.

III.

151

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

152

Die Anordnungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

153

Für eine Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil die in § 543 ZPO aufgestellten Voraussetzungen dafür ersichtlich nicht gegeben sind. Es handelt sich um eine reine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung, mit der der Bundesgerichtshof auch nicht im Interesse einer Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung befasst werden muss (§ 543 Abs. 2 ZPO).

154

A

B

C