Oberlandesgericht Düsseldorf, 24 U 98/21

G r ü n d e

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Zur Begründung verweist der Senat zunächst auf seinen Beschluss vom 13. September 2022, in dem er u.a. Folgendes ausgeführt hat:

„I.

Der Kläger nimmt in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der A.-GmbH den Beklagten in dessen Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der B.-GmbH & Co. KG auf Feststellung eines Darlehens iHv EUR 87.111,- mit dem Rang einer Insolvenzforderung iSv § 38 InsO zur Insolvenztabelle in Anspruch.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz einschließlich der dort gestellten Anträge der Parteien wird auf das angefochtene Urteil („LGU“) gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verwiesen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dies wie folgt begründet: Es könne offen bleiben, ob und ggf. in welcher Höhe ein Darlehensrückzahlungsanspruch der A. gegen die B. entstanden sei. Denn es handele sich insoweit jedenfalls nicht um eine Insolvenzforderung iSv § 38 InsO, sondern um eine nachrangige Forderung iSv § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 InsO. Denn im Zeitpunkt der Darlehensgewährung im Jahre 2010 habe eine die Gleichstellung der betreffenden Forderung mit einem Gesellschafterdarlehen rechtfertigende horizontale Verbindung der A. zur Komplementärin der B. bestanden. Als Alleingesellschafter und Geschäftsführer der A. habe Herr C. einen bestimmenden Einfluss auf Entscheidungen und Handlungen der A. ausüben können. Zudem sei Herr C. mittelbar an der B. beteiligt gewesen, indem er über 10 % des Stammkapitals an deren Komplementärin verfügt habe. Das Kleinbeteiligtenprivileg des § 39 Abs. 5 InsO greife im Streitfall nicht ein.

Mit Beschluss vom 02.07.2021 (GA 160f) hat das Landgericht den Tatbestandsberichtigungsantrag des Klägers vom 11.06.2021 (GA 138ff) zurückgewiesen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten sowie begründeten Berufung: Das Landgericht habe seinen unstreitig gebliebenen Vortrag in der erstinstanzlichen Replik, wonach die Komplementärin der B. am Vermögen der B. nicht beteiligt gewesen sei, verfehlt nicht berücksichtigt. Bei der gebotenen Beachtung dieses unstreitigen Umstandes könne die streitgegenständliche Forderung nicht als nachrangig iSv § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 InsO bewertet werden. Denn alleiniger Kommanditist der B. sei - unstreitig - Herr D... Da vor diesem Hintergrund Herr C. nicht als ein einem Gesellschafter gleichgestellter Dritter angesehen werden könne, gelte dies zugleich auch für die A., deren Alleingesellschafter Herr C. – unstreitig – gewesen sei. Auch die weiteren Voraussetzungen für die begehrte Feststellung seien gegeben; insoweit wiederholt und vertieft der Kläger (GA 178f) sein bereits erstinstanzlich erfolgtes Vorbringen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils zur Insolvenztabelle festzustellen, dass die Forderung des Klägers im Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. GmbH & Co. KG (Az. ... IN .../14 – AG Düsseldorf) zur lfd. Nr. 5 in Höhe von EUR 87.111,00 zur Insolvenztabelle anerkannt wird.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er meint, es sei vor dem Hintergrund der vom Landgericht abgelehnten Tatbestandsberichtigung bereits fraglich, ob die vom Kläger ergänzend zum Tatbestand des LGU angeführte Tatsache noch berücksichtigt werden könne. Aber auch unabhängig davon erweise sich die angefochtene Entscheidung als zutreffend. Auch Darlehensgewährungen einer nicht am Gesellschaftsvermögen beteiligten Komplementär-GmbH fielen unter § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO. Ungeachtet dessen sei die Klage schon deshalb unbegründet, weil der A. aus den bereits erstinstanzlich erläuterten Gründen kein Darlehensrückzahlungsanspruch iHv EUR 87.111,- zustehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und den Akteninhalt im Übrigen verwiesen.

II.

Die Berufung des Klägers hat nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Sache hat keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung; auch erfordert weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil des Berufungsgerichts. Schließlich ist nach den Umständen des Falls auch sonst keine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO).

Die Berufung kann gemäß §§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zu Grunde zulegende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Solche Umstände zeigt die Berufungsbegründung nicht in verfahrensrechtlich erheblicher Weise auf.

Das Landgericht hat die nach §§ 179f. InsO zulässige Feststellungsklage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

Vorweg ist festzuhalten, dass der Kläger mit Erfolg die unterbliebene Berücksichtigung seines erstinstanzlichen Vorbringens, wonach die Komplementär-GmbH der B. am Vermögen der B. nicht wirtschaftlich beteiligt sei, rügt.

Dem steht entgegen der Auffassung des Beklagten keineswegs entgegen, dass der betreffende Tatbestandsberichtigungsantrag des Klägers vom Landgericht im Ergebnis zurückgewiesen worden ist. Der Tatbestand des Urteils liefert grundsätzlich keinen Beweis dafür, dass nicht erwähnte Angriffs- und Verteidigungsmittel unterblieben sind (BGH NZM 2016, 180 Rn 7 mwN). Eine negative Beweiskraft wäre nur gerechtfertigt, wenn das Parteivorbringen im Tatbestand vollständig wiedergegeben werden müsste. Das ist jedoch nicht der Fall. Denn das Gesetz begnügt sich in § 313 Abs. 2 ZPO mit einer knappen Darstellung nur des wesentlichen Inhaltes der vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel (BGHZ 158, 269 = NJW 2004, 1876, 1879). Das Berufungsgericht darf daher auch schriftsätzlich angekündigtes, entscheidungserhebliches Parteivorbringen berücksichtigen, welches das erstinstanzliche Gericht für unerheblich erachtet und im Tatbestand nicht erwähnt hat (vgl. BGH NJW-RR 2013, 335 Rn 18 mwN).

Das Landgericht hat die vom Kläger beantragte Berichtigung hier explizit bloß unter Hinweis auf das Knappheitsgebot gem. § 313 Abs. 2 ZPO abgelehnt. Demnach hat der Senat das vorgenannte unstreitige Vorbringen des Klägers in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen.

Die zweitinstanzlich demnach additiv festzustellende mangelnde wirtschaftliche Beteiligung der Komplementärin an der B. gibt im Ergebnis keinen Anlass, die streitgegenständliche Darlehensforderung als nicht nachrangig iSv § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO zu qualifizieren.

aa)

Das Landgericht ist im Ansatz zu Recht zunächst von folgenden rechtlichen Grund-sätzen ausgegangen:

Die Regelung des § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 InsO bestimmt Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens (Alt. 1) oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen (Alt. 2), nach näherer Maßgabe der Absätze 4 und 5 des § 39 InsO als nachrangig. Nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH kann danach auch die Rückführung des Darlehens eines nicht an der Gesellschaft beteiligten Dritten anfechtbar sein. Solche Forderungen Dritter werden in den genannten Normen zwar nicht ausdrücklich erwähnt. Es war aber der Wille des Gesetzgebers bei der Gestaltung dieser Vorschriften, durch die tatbestandliche Einbeziehung gleichgestellter Forderungen den Anwendungsbereich des früheren § 32a Abs. 3 S. 1 GmbHG auch in personeller Hinsicht zu übernehmen (BT-Drs. 16/6140, 56). Von der geltenden Regelung werden daher auch Rechtshandlungen Dritter erfasst, welche der Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entsprechen. Dies gilt insbesondere für Darlehen verbundener Unternehmen (BGHZ 188, 363 = NZI 2011, 257 Rn 10; BGHZ 196, 220 = NZI 2013, 308 Rn 14 ff; BGHZ 198, 64 = NZI 2013, 742 Rn 23; BGHZ 204, 83 = NZI 2015, 331 Rn 46; BGH NZI 2019, 169 Rn 7; BGH NZI 2020, 790 Rn 22). Die Verbindung kann – vertikal – in der Weise bestehen, dass der Dritte an einer Gesellschafterin der Schuldnergesellschaft beteiligt ist. Sie kann aber auch – horizontal – so ausgestaltet sein, dass ein Gesellschafter an beiden Gesellschaften, der das Darlehen annehmenden und der das Darlehen gewährenden Gesellschaft, beteiligt ist, und zwar an der letztgenannten in maßgeblicher Weise. Eine maßgebliche Beteiligung in diesem Sinn ist gegeben, wenn der Gesellschafter auf die Entscheidungen des hilfeleistenden Unternehmens, nämlich auf die Gewährung oder auf den Abzug der Leistung an das andere Unternehmen, einen bestimmenden Einfluss ausüben kann (BGH NZI 2008, 767 Rn 9 f; BGH NZI 2019, 169 Rn 7; BGH NZI 2020, 790 Rn 22).

Soweit der Kläger in rechtlicher Hinsicht geltend macht, Gesellschafter einer nicht am Gesellschaftsvermögen beteiligten GmbH & Co. KG, die nicht zugleich Kommanditisten seien, kämen per se nicht als einem Gesellschafter gleichgestellte Dritte in Betracht, vermag sich der Senat dem nicht anzuschließen:

Während nach wohl überwiegender Ansicht (Haas, in: zinso 2007, 617, 629; K. Schmidt/K. Schmidt/Herchen, InsO, 19. A., § 39 Rn. 38; Scholz/K. Schmidt, 10. Aufl. 2006, Nachtr. MoMiG § 32a/b Rn. 88; Uhlenbruck/Hirte, InsO, § 39 Rn. 59) auch eine Komplementär-GmbH Adressatin der Regeln über Gesellschafterdarlehen in Bezug auf § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 Alt. 1 InsO ist, soll dies nach anderer Auffassung nur dann der Fall sein, sofern sie mit Risikokapital auch an der KG beteiligt ist (Altmeppen, in: Altmeppen, GmbHG, Anh. § 30 Rn 88; vgl. Tillmann GmbHR 2006, 1289 (1293); HmbK-InsR/Lüdtke, InsO, 5. A., § 39 Rn. 43). Entgegen der Ansicht des Beklagten erstrecken die Vertreter der letztgenannten Auffassung ihre Sichtweise durchaus auch explizit auf den im Streitfall relevanten Fall des § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO (Nachweise wie vor).

Die vorgenannte Streitfrage kann als - zumindest mittelbar - durch die vom Landgericht und von den Parteien nicht berücksichtigte Rechtsprechung des BGH (NZI 2020, 790 Rn 26ff) geklärt angesehen werden: Danach setzt die Einordnung eines Drittdarlehens, bei dem weder eine vertikale noch eine horizontale Verbindung des Dritten zur Gesellschaft besteht, als eine wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen iSd § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO entsprechende Forderung voraus, dass der Dritte unternehmerischen Einfluss auf die Gesellschaft hat und dieser Einfluss des Dritten in einer Weise ausgestaltet und abgesichert ist, die es rechtfertigt, das Darlehen des Dritten als Einsatz eines Kapitals zu einer eigenen, gesellschaftergleichen unternehmerischen Tätigkeit anzusehen. Vor diesem Hintergrund entsprechen Darlehen eines Dritten wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen, wenn sich die Tätigkeit der Gesellschaft als eine eigene unternehmerische Betätigung des finanzierenden Dritten darstellt. Dies setzt einerseits einen rechtlichen Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft voraus und erfordert andererseits eine Teilnahme des Dritten am wirtschaftlichen Erfolg der Gesellschaft.

Im Umkehrschluss ergibt sich daraus, dass immer dann, wenn ohnehin bereits eine vertikale oder horizontale Verbindung besteht, eine wirtschaftliche Beteiligung des Dritten an der Gesellschaft nicht mehr konstitutiv für die Anwendbarkeit des § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO ist.

bb)

Die Anwendung der vorstehenden rechtlichen Grundsätze auf den Streitfall ergibt, dass die streitgegenständliche Darlehensforderung nachrangig iSv § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO ist.

Ausgehend von den Feststellungen des Landgerichts auf S. 6, 2. Abs. LGU - auf die zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen verwiesen wird - bestand im Streitfall eine den Anforderungen des § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO genügende horizontale Verbindung. Dass die Komplementärin der B. nicht zugleich auch Kommanditistin der B. war, steht der Annahme, dass aus den vom Landgericht angenommenen Gründen (vermittelt über Herrn C.) eine horizontale Verbindung begründet wurde, nicht entgegen. Wie nämlich zuvor im Einzelnen rechtlich erläutert worden ist, bedarf es einer zusätzlichen wirtschaftlichen Partizipation der Komplementärin dann nicht, wenn – wie hier – jedenfalls eine horizontale Verbindung besteht.

Der Kläger hat zu Recht nicht eigens die Annahme des Landgerichts angegriffen, wonach im Streitfall das sog. Kleinbeteiligtenprivileg gem. § 39 Abs. 5 InsO nicht durchgreift. Das Landgericht hat diesbezüglich rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass Herr C. als einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Komplementärin im Zeitpunkt der Darlehensgewährung auch die Geschäfte der B. führte (vgl. BGH NZI 2019, 169 Rn 15).“

Die Stellungnahme des Klägers vom 7. Oktober 2022 veranlasst nicht zu einer abweichenden Entscheidung.

Entgegen der Ansicht des Klägers hat der Senat aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25. Juni 2020 (IX ZR 243/18) keinen unzulässigen Umkehrschluss gezogen. Soweit der Kläger auf die Randnummer 29 der vorzitierten BGH-Entscheidung verweist, lässt er außer Betracht, dass sich die zugehörigen Ausführungen des BGH betreffend § 39 Abs. 5 InsO ausweislich der Randnummern 26 ff ausdrücklich auf die Einordnung eines Drittdarlehens beziehen, bei dem weder eine vertikale noch eine horizontale Verbindung des Dritten zur Gesellschaft besteht.

Im Übrigen hat der Senat in seinem Beschluss vom 13. September 2022 erläutert, weshalb im Streitfall das sog. Kleinbeteiligtenprivileg gem. § 39 Abs. 5 InsO gerade nicht durchgreift. Dem ist der Kläger in seiner Stellungnahme nicht eigens entgegen getreten.

Die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 ZPO liegen vor. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats im Urteilsverfahren (§ 522 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

Die Stellungnahme des Klägers hat keine Gründe aufzuzeigen vermocht, die eine Zulassung der Revision begründen. Durch die vorzitierte BGH-Entscheidung ist zweifelsohne geklärt, wann in Konstellationen einer vertikalen oder horizontalen Verbindung der oben näher beschriebenen Art die Voraussetzungen des § 39 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO erfüllt sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO.