Oberlandesgericht Düsseldorf, 23 U 79/21

Gründe

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Restwerklohn in Anspruch.

Die Beklagte ist eine Bauträgergesellschaft, die in zwei Bauabschnitten mehrere Reihen- und Doppelhäuser in A-Stadt errichten ließ (Bauabschnitt 1: Häuser 1 bis 10, Bauabschnitt 2: 11 bis 22).

Mit der Erbringung der Rohbauarbeiten beauftragte sie die Klägerin zu einem Pauschalpreis in Höhe von 1.424.000,01 €. Gegenstand des zwischen den Parteien am 21.02.2008 geschlossenen Bauträgervertrags nach VOB/B (Anlage SH 2, Anlagenbd.) waren gemäß Ziffer 2 das Angebot der Klägerin vom 22.11.2007, die Pläne des Architekten B. sowie die Verhandlungsprotokolle vom 18.12.2007 und vom 21.02.2008. In Ziffer 3.7 der Vereinbarung ist in Bezug auf die Bauleistungsversicherung „ist abgeschlossen“ angekreuzt und als Umlage „5,0“ Tausendstel der Vertragssumme ohne Mehrwertsteuer eingetragen. Zudem findet sich bei Ziffer 3.3 unter dem Begriff „Sicherheitsleistung“ ein Kreuz bei „unbefristet“.

Die Klägerin erbrachte die Rohbauarbeiten, im ersten Bauabschnitt ohne Garagenfundamente.

Unter dem 01.12.2010 erstellte die Klägerin ihre Schlussrechnung in Höhe von 1.424.000,01 € brutto (Anlage SH 3, Anlagenbd.). Nach Prüfung des Architekten der Beklagten verblieb unter Berücksichtigung geleisteter Abschlagszahlungen ein offener Restbetrag in Höhe von 42.429,26 €. Hierauf leistete die Beklagte weitere Zahlungen in Höhe von 30.000,00 €.

Mit weiterer Rechnung vom 01.12.2010 forderte die Klägerin von der Beklagten 168.236,56 € (Anlage SH 4, Anlagenbd.) für Zusatzarbeiten. Die Prüfung des Architekten der Beklagten ergab einen Betrag von 115.503,24 €. Hierauf leistete die Beklagte keine Zahlungen.

Mit Schreiben vom 11.03.2011 forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung von 115.503,24 € sowie von 22.429,25 €, jeweils bis zum 18.03.2011 auf.

Die Klägerin hat vorgetragen, der weiteren Rechnung vom 01.12.2021 lägen diverse Zusatzleistungen zugrunde, die durch den Geschäftsführer der Beklagten beauftragt worden seien. In der geltend gemachten Höhe habe der Architekt der Beklagten, der Zeuge B., diese Beträge auch wirksam für die Beklagte anerkannt. Jedenfalls stehe ihr, der Klägerin, ein Anspruch auf Zahlung aus § 2 Abs. 8 VOB/B zu. Weder die Garagen für die Doppelhäuser noch die Wärmedämmung der Keller, die die Einführung der EneV 2009 erforderlich gemacht habe, seien im Leistungsverzeichnis enthalten gewesen. Auch die Erker und Zwerchgiebel seien im Leistungsverzeichnis für den ersten Bauabschnitt nicht enthalten gewesen. Die Fundamenterder seien aufgrund der zusätzlichen Dämmung der Bodenplatte erforderlich geworden.

Dem ist die Beklagte entgegengetreten. Die Schlussrechnung sei um insgesamt 5,5 % zu kürzen, 0,5 % für die Bauleistungsversicherung und weitere 5 % für die Gewährleistungssicherheit. Sie habe auch keinen Auftrag für Zusatzarbeiten erteilt. Der Architekt sei im Rahmen der Schlussrechnungsprüfung nicht bevollmächtigt, rechtsgeschäftlich wirksam Ansprüche anzuerkennen. Die Beklagte hat sich erstinstanzlich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen und dazu vorgetragen, die Arbeiten seien nicht mangelfrei erbracht worden. Der Abstand zwischen Kellerlichtschacht, Boden und Kellerfenster sei ungenügend, so dass Wasser in die Keller eindringe. Die Nachbesserungskosten beliefen sich auf voraussichtlich 6.200,00 € je Haus des zweiten Bauabschnittes.

Die von der Beklagten gerügten Mängel sind Gegenstand des vor dem Landgericht Düsseldorf geführten selbständigen Beweisverfahrens, 7 OH 8/12, gewesen.

Nach Beweisaufnahme hat das Landgericht mit Urteil vom 24.02.2021, auf dessen Feststellungen Bezug genommen wird, die Beklagte zur Zahlung von 127.638,100 nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin könne von der Beklagten Restzahlung aus der Schlussrechnung verlangen. Davon abzuziehen seien weder eine Umlage für die Bauleistungsversicherung noch für einen Sicherheitseinbehalt. Der Beklagten stehe auch kein Zurückbehaltungsrecht zu. Der Wassereintritt beruhe nicht auf Ausführungsmängeln, sondern auf einer mangelhaften Planung. In Bezug auf die weitere Rechnung vom 01.12.2010 stehe der Klägerin ein Zahlungsanspruch in Höhe von 115.208,84 € zu. Soweit der Zeuge B. den Klägervortrag, dass die Nachträge beauftragt und anhand des Preisgefügtes für den ersten Bauabschnitt abgerechnet worden seien, vollumfänglich bestätigt habe, könne dahinstehen, ob dem zu folgen sei. Denn die Klägerin könne für die Garagenfundamente, die vollständige Dämmung der Kellergeschosse, die Giebelverblendung und die Fundamenterder im V4a-Stahl jedenfalls aus Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 2 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B in Verbindung mit §§ 683, 677, 670, 681 BGB Zahlung in zuerkannter Höhe fordern.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihren Antrag auf Klageabweisung aufrechterhält. Sie wendet ein, die Schlussrechnung sei um 7.068,51 € zu kürzen, weil der Vertrag eine Umlage von 0,5 % hierfür vorsehe. Ein Vertragsschluss über die von der Klägerin in sechsstelliger Höhe geltend gemachten Zusatzleistungen sei weder nachgewiesen noch plausibel. Die Klägerin könne Zahlung auch nicht aus GOA beanspruchen; es fehle bereits an einem Geschäftsführungswillen. Der Klägerin seien auch die vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten gegenüber den Erwerbern nicht bekannt gewesen. Für das Erreichen eines KfW-60-Standards sei eine Dämmung des Kellers vollkommen unerheblich. Mit Ausnahme der Häuser 21 und 22 hätten die übrigen Kaufverträge der Häuser 11 bis 20 weder in der Baubeschreibung noch in den Plänen eine entsprechende Dämmung vorgesehen. Das Landgericht habe diesbezüglich ihr Bestreiten unberücksichtigt gelassen. Hinsichtlich der zusätzlichen Fassadenverblendung, der Erstellung von Vorbauten und der zusätzlichen Verblendung gehe die Auslegung des Landgerichts fehl, die Parteien seien bei Vertragsschluss als Vertragsgrundlage von 10 Reihenhäusern ausgegangen und nicht von der tatsächlichen Bebauung, die bereits genehmigt gewesen sei. Die Garagenfundamte seien Teil der Rohbauleistung gewesen. Zudem hätte der Lieferant der Garagen die Fundamente zu einem Gesamtpreis von 1.750,00 € angeboten, so dass nicht von einem für die GoA erforderlichen mutmaßlichen Willen ausgegangen werden könne. Hinsichtlich der Fundamenterder habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass die Leistung mangelhaft sei; auch insoweit fehle es am mutmaßlichen Willen der Beklagten. Schließlich sei das Landgericht in der Urteilsbegründung nicht auf den Sicherheitseinbehalt in Höhe von 70.331,67 € eingegangen. Hinsichtlich der Zinsen erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung, und zwar für den Zeitraum 2014 bis 2017, soweit der Zinsanspruch den Zinssatz von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz übersteigt.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags, rügt die Einrede der Verjährung in zweiter Instanz als verspätet und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Akte 7 OH 8/12 Landgericht Düsseldorf war beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat nur zu einem geringen Teil Erfolg.

Berechtigte Einwände erhebt die Beklagte nur in Bezug auf die Bauleistungsversicherung in Höhe von 5.983,19 € und hinsichtlich der Garagenfundamente in Höhe von (7.559,06 € abzüglich 1.750,00 € =) 5.809,06 €.

In Bezug auf die Schlussrechnung vom 01.12.2010 verbleibt ein Anspruch auf Restzahlung aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag vom 21.02.2008 in Höhe von (12.429,26 € abzüglich 5.983,19 € =) 6.446,07 €.

Die Beklagte greift das Urteil mit Erfolg hinsichtlich der Bauleistungsversicherung an. Das Landgericht hat zu Unrecht diesbezüglich keinen Abzug vorgenommen.

Der zwischen den Parteien geschlossene Bauvertrag vom 21.02.2008 führt in Ziffer 3 formularmäßig „im einzelnen ausgehandelte Punkte“ auf. Darunter findet sich in Ziffer 3.7 der Hinweis, dass eine Bauleistungsversicherung abgeschlossen ist, die 0,5 % der Nettovertragssumme beträgt und von der Auftragnehmerforderung abgezogen wird. Dem gegenüber stellt das Landgericht die zusätzlich aufgenommene Regelung in Ziffer 5 des Vertrags, wonach im Pauschalpreis „Nachlässe, Skonto und Umlagen“ enthalten sind. Darin sieht das Landgericht eine sich auf sämtliche Umlagen beziehende Individualabrede, die gemäß § 305b BGB Vorrang gegenüber den Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat und der Regelung in Ziffer 3.7 vorgehen soll.

Diesem Verständnis ist nicht zu folgen. Es leuchtet schon nicht ein, dass nur die Regelung in Ziffer 5 – anders als etwa die in Ziffer 3.7 – eine zwischen den Parteien getroffene Individualvereinbarung sein soll. Zudem ist Ziffer 5 des Vertrages nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen (§§ 133, 157 BGB) dahingehend zu verstehen, dass „Nachlässe, Skonto und Umlagen“, nur soweit nicht konkret ausgeführt, vom Pauschalpreis erfasst sind. Dafür spricht schon der Wortlaut in Ziffer 3.7, wonach festgelegt ist, dass die Umlage in Höhe von 0,5 % von der Auftragnehmerforderung abgezogen wird, mithin gerade nicht vom Pauschalpreis erfasst ist. Auch haben die Parteien in Ziffer 3 durch entsprechende Kreuze und Ergänzungen einzelne Punkte konkret festgelegt, darunter auch die Umlagen „Bauleistungsversicherung“ sowie „Baustrom/-wasser“. Einer solchen Differenzierung hätte es nicht bedurft, wenn sämtliche Umlagen bereits im Pauschalpreis hätten enthalten sein sollen. Bei einem Verständnis, wonach sich Ziffer 5 nur auf die nicht gesondert aufgeführten Punkte bezieht, steht diese Regelung, anders als vom Landgericht angenommen, auch nicht im Widerspruch zu den vorausgegangenen Regelungen.

Eine andere Wertung folgt nicht aus der Aussage des Zeugen B. (vgl. Sitzungsprotokoll vom 16.05.2014, Bl. 142 ff. GA). Auf dessen Aussage hat das Landgericht seine Überzeugung nicht maßgeblich gestützt, sondern diese nur als Bestätigung dafür gesehen, dass die Parteien eine Individualvereinbarung getroffen haben bzw. dass sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben würden, die für ein von der Annahme einer Individualabrede abweichendes Verständnis sprechen könnten. Eine der Regelung in Ziffer 3.7 entgegenstehende Vereinbarung des Inhalts, dass „alle Abzüge im Pauschalfestpreis“ enthalten waren, ist auf der Grundlage der schriftlichen Vereinbarung jedoch zu verneinen. Dass die Parteien davon abweichend etwas anderes vereinbart haben, hat die Klägerin nicht substantiiert dargelegt. Dies ergibt sich auch nicht aus der Aussage des Zeugen B., nach der Ziffer 3.7 angekreuzt worden sein soll, weil die Bauwesenversicherung in der Summe des Pauschalpreises enthalten gewesen ist („Das ist gemacht worden, weil das oben in der Summe enthalten ist“, vgl. Bl. 147 GA). Die Aussage wäre ebenfalls nicht geeignet, das Ergebnis der Verhandlung, welches in dem schriftlichen Vertragstext vom 21.02.2008 dokumentiert worden ist, zu erschüttern. Denn danach ist – wie ausgeführt – der Betrag für die Bauleistungsversicherung von der Forderung abzuziehen.

Der Abzug von 0,5 %, der sich auf die „Vertragssumme ohne MwSt.“ bezieht, ist daher in Höhe von 5.983,19 € (0,5 % von 1.196.638,66 €) zu berücksichtigen.

Zu Unrecht wirft die Beklagte dem Landgericht vor, es habe bei der Entscheidungsfindung den Sicherheitseinbehalt unberücksichtigt gelassen. Das trifft nicht zu. Vielmehr hat das Landgericht auf Seite 7 eine Reduzierung der Klageforderung in Bezug auf die Sicherheitsleistung verneint. Ein Abzug ist jedenfalls nun nicht mehr gerechtfertigt, wie die Beklagte selbst mit Blick auf die lange Zeitspanne und die zwischenzeitlich abgelaufene Gewährleistungszeit einräumt.

Soweit das Landgericht ein Zurückbehaltungsrecht wegen der im selbständigen Beweisverfahren 7 OH 8/12 geltend gemachten Mängel verneint hat, greift die Beklagte dies mit ihrer Berufung nicht an.

In Bezug auf die zusätzlichen Leistungen – die Errichtung von Garagenfundamenten, die vollständige Dämmung der Kellergeschosse, zusätzliche Fassadenverblendung, zusätzliche Erstellung und Verblendung von Vorbauten, Ausführung der Fundamenterder im V4a-Stahl – hat die Berufung nur in Höhe von 5.809,06 € Erfolg.

Ein Anspruch aus § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B scheidet allerdings aus. Danach steht dem Auftragnehmer eine Vergütung zu, wenn der Auftraggeber Leistungen, die der Auftragnehmer ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag ausführt, nachträglich anerkennt.

Die Beklagte hat diese Leistungen nicht dadurch anerkannt, dass ihr Architekt, der Zeuge B., die Schlussrechnung geprüft hat mit dem Ergebnis, dass sich ein Betrag zugunsten der Beklagten in Höhe von 115.503,24 € ergab. Denn die Prüfung einer Schlussrechnung genügt nach der Rechtsprechung des BGH nicht, um von einem Anerkenntnis auszugehen. Enthält eine geprüfte Schlussrechnung Kürzungen in einzelnen Positionen, so bedeutet dies nicht, dass die anderen Positionen voll und die gekürzten Positionen in nicht gekürztem Umfang anerkannt sind (Senat, Urteil vom 04.11.2014, I-23 U 33/14, NJW-RR 2015, 587).

Auch sonst fehlen hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ein Anerkenntnis. Dafür bedarf es eines tatsächlichen Verhaltens, das vorbehaltlos und eindeutig erkennen lässt, dass der Auftraggeber mit der ohne Auftrag oder abweichend vom Vertrag erbrachten Leistung letztlich doch einverstanden ist und sie als in den Vertrag einbezogen belegt. Das Anerkenntnis betrifft die Leistungen als solche, die als gewollt entgegengenommen werden. Das kann z.B. dadurch geschehen, dass der Auftraggeber die vertragslos erbrachten Leistungen zur Kenntnis genommen hat und auf dieser aufbaut und weiterbauen lässt. Darauf, ob dem Auftraggeber bewusst war, dass die Leistung zusätzlich zu vergüten ist, kommt es nicht an (Kniffka in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 4 Rn. 692 Teil 4 Rn. 397). Wann genau die Beklagte im Einzelnen die Zusatzleistungen zur Kenntnis genommen hat, ist nicht konkret dargetan. Aus dem Umstand, dass die Arbeiten fortgesetzt wurden, lässt sich danach hier nicht schließen, dass die Beklagte diese zusätzlichen Leistungen anerkannt hat.

Allerdings schuldet die Beklagte hier die Vergütung der Zusatzleistungen jedenfalls aus § 2 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B i.V.m. §§ 683, 677, 670, 681 BGB bzw. i.V.m. § 684, 812 ff. BGB.

Dem steht nicht der zwischen den Parteien geschlossene Pauschalpreisvertrag entgegen. Bei einem solchen Vertrag sind zum Pauschalpreis nur diejenigen Leistungen zu erbringen, die zur Herstellung eines mangelfreien Werkes in dem geschuldeten Umfang erforderlich sind. Die Ausführung von Leistungen, die in einem zum Vertragsinhalt gewordenen Leistungsverzeichnis bewusst nicht vorgesehen sind, kann vom Besteller nur gegen zusätzliche Vergütung verlangt werden. Bei einem Detailpauschalpreisvertrag, wie er hier vorliegt, haben die Parteien den Umfang der geschuldeten Leistungen durch Angaben in einem Leistungsvertrag oder anderen Vertragsunterlagen (z. B. Zeichnungen, Raumbuch usw.), also im Rahmen der Leistungsbeschreibung näher (detailliert) festgelegt, so dass diese Vertragsgrundlagen Art und Umfang der zu erbringenden Werkleistung bestimmen (OLG Naumburg, Urteil vom 02.02.2006, 4 U 56/05, BeckRS 2006, 27828).

Die in der Rechnung vom 01.12.2010 aufgeführte Position „Erstellung Garagenfundamente“ war nicht vom ursprünglich geschlossenen Vertrag vom 21.02.2008 erfasst.

aa)

Garagenfundamte finden sich nicht im Leistungsverzeichnis (Anlage SH1). Gegenteiliges zeigt die Beklagte auch nicht auf, sondern sie beruft sich lediglich darauf, die Garagen seien von Anfang an geplant und im Bauantrag vom 06.11.2007 enthalten gewesen. Daraus folgt jedoch nicht, dass diese Fundamente auch zum Gegenstand der zwischen den Parteien geschlossenen vertraglichen Vereinbarung geworden sind. Zu dem Umstand, dass die Garagenfundamente beim ersten Bauabschnitt nicht von der Beklagten zu errichten waren, verhält sich die Beklagte nicht weiter.

Soweit die Beklagte einwendet, die Baugrube für den Keller sei auf Bitte der Beklagten bereits ausgehoben worden (Bl. 25 GA), erschließt sich ein Zusammenhang mit den zusätzlich errichteten Garagenfundamenten nicht. Denn selbst wenn nach dem Vortrag der Beklagten dadurch der gewachsene Boden in diesem Bereich abgetragen wurde und der sodann aufgefüllte Boden keine ausreichende Tragfähigkeit gehabt haben sollte mit der Folge, dass Stützpfeiler erforderlich wurden, ist dies – jedenfalls ohne weiteren Vortrag – nicht mit der Erstellung von Garagenfundamenten gleichzusetzen.

bb)

Die Beklagte kann für die Erstellung der Garagenfundamente eine zusätzliche Vergütung allerdings nur in Höhe von 1.750,00 € verlangen.

Dabei kann offenbleiben, ob diese Leistung nachträglich vom Geschäftsführer der Beklagten beauftragt worden ist, wie dies der Zeuge B. ausgesagt hat (Bl. 146 GA), ohne dass der Geschäftsführer der Beklagten dem bei seiner persönlichen Anhörung konkret entgegengetreten ist. Denn nach der Aussage des Zeugen sollte die Klägerin die weiteren Fundamente erstellen, und zwar zu den Kosten, die im Leistungsverzeichnis für die Fa. C. ausgewiesen gewesen sind. In dem vom Zeugen B. aufgestellten Protokoll vom 21.08.2008 (Anlage B 14) waren die Fundamente für die weiteren Garagen nur mit insgesamt 1.750,00 € aufgeführt.

Ein Anspruch in dieser Höhe wäre auch im Falle einer fehlenden Nachtragsvereinbarung bzw. mangels Nachweises einer solchen gemäß § 2 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B i.V.m. §§ 684, 812 ff. BGB begründet. Der Bereicherungsanspruch besteht jedenfalls dann in Höhe der ersparten Aufwendungen, wenn die Leistung plangerecht erfolgte und sie vom vermeintlichen Auftraggeber entgegengenommen und genutzt wird. In diesem Fall ist als Wertersatz grundsätzlich dasjenige zu leisten, was die Partei bei eigener Vergabe für die Arbeiten hätte aufwenden müssen (vgl. BGH, Urteil vom 26.04.2001, VII ZR 222/99, NZBau 2001, 571). Selbst wenn man davon ausgehen würde, die Erstellung der weiteren Fundamente gerade durch die Klägerin habe weder dem wirklichen Willen noch dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprochen, dies vor dem Hintergrund des nicht substantiiert angegriffenen Beklagtenvortrags, ihr sei diese Leistung von der Fa. C. zu einem Festpreis von 1.750,00 € angeboten worden, hätte die Klägerin jedenfalls Aufwendungen in dieser Höhe erspart (Bl. 656 GA).

Die in der Rechnung vom 01.12.2010 aufgeführten Positionen „Dämmung liefern und einbauen“ und „zusätzliche Kosten für Ausführung Fundamenterder in V4A“ waren ebenfalls nicht in dem ursprünglich geschlossenen Vertrag vom 21.02.2008 enthalten. Im Leistungsverzeichnis war lediglich eine Dämmung des Flurbereichs unterhalb der Bodenplatte (vgl. Titel I, lfd. Nr. 2.2) sowie eine Ausführung der Fundamenterder in V4A-Stahl (vgl. Titel I, lfd. Nr. 7: Ausführung in verzinktem Bandstahl) vorgesehen.

Zutreffend hat das Landgericht hier einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus § 2 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B i.V.m. §§ 683, 677, 670, 681 BGB angenommen. Die dagegen vorgebrachten Einwände der Beklagten sind nicht berechtigt.

Der Anspruch scheitert nicht am fehlenden Fremdgeschäftsführungswillen. Denn die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag finden auch dann Anwendung, wenn sich der Auftragnehmer zur Geschäftsführung verpflichtet hält (sog. objektiv-auch-fremdes-Geschäft).

Voraussetzung des Anspruches auf Aufwendungsersatz aus der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag ist weiter, dass die Übernahme der Geschäftsführung, d.h. der Gegenstand der Geschäftsführung und seine Übernahme gerade durch diesen Geschäftsführer und die von diesem zu erwartende Durchführung der Geschäftsführung, dem wirklichen oder dem mutmaßlichen Willen des Geschäftsherrn entspricht (Staudinger/Bergmann, BGB 2020, § 683 Rn. 20). Dabei ist davon auszugehen, dass für eine mangelfreie Errichtung des Bauwerks notwendige Leistungen in aller Regel dem Interesse und mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprechen (Kniffka in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 4 Rn. 691).

aa)

Hinsichtlich der Kellerdämmung und damit zusammenhängend der Materialauswahl der Fundamenterder kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin gegenüber den Erwerbern ein KfW 60-oder KfW 70-Haus schuldete. Darauf hat das Landgericht auch nicht abgestellt. Vielmehr war für das Landgericht entscheidend, dass sich die Beklagte ausweislich des von der Klägerin vorgelegten Kaufvertrags (Anlage SH 17) zu einer Dämmung mit einer Stärke von 100 mm verpflichtet hatte. Insoweit gehen die Einwendungen der Beklagten, die sich auf die Erfordernisse an ein KfW 60- oder KfW 70-Haus beziehen, an der Sache vorbei. Auch hat das Landgericht keinen entscheidungserheblichen Vortrag übergangen. Denn die Beklagte hat im Schriftsatz vom 05.06.2014 (Bl. 158 ff. GA) zu den konkreten Anforderungen an die von ihr gegenüber den Erwerbern geschuldete Stärke der Dämmung betreffend den 2. Bauabschnitt nicht näher vorgetragen. Die von der Klägerin geschuldete Dämmung der Bodenplatte betraf nicht nur die Häuser 21 (Kaufvertrag Lessig/Stock, vgl. Bl. 246 GA) und 22 (vgl. Bl. 667). Vielmehr schloss die Beklagte nach den Feststellungen des Landgerichts (Seite 3 des Urteils, Bl. 590 GA), die die Beklagte nicht gemäß § 320 ZPO angegriffen hat, mit den Erwerbern des zweiten Bauabschnitts Verträge wie mit den Erwerbern Lässig/Stock ab, aus denen sich eine Dämmung von 100 mm im Kellerbereich ergab. An diese Feststellungen ist der Senat gemäß §§ 314, 529 ZPO gebunden. Ungeachtet dessen belegen die von der Klägerin vorgelegten Ausführungspläne (Anlage SH 19, Anlagenbd. hinten), dass jedenfalls im März 2009 auch für die weiteren Häuser eine Wärmedämmung d = 10 cm vorgesehen war. Darauf stellt das Landgericht zu Recht ab, ohne dass sich die Beklagte damit in ihrer Berufung oder in ihrem Schriftsatz vom 19.09.2022 näher befasst (vgl. Bl. 652 GA).

bb)

Auch hinsichtlich der Fundamenterder ist ein Anspruch aus § 2 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B i.V.m. §§ 683, 677, 670, 681 BGB gegeben. Denn nach Feststellungen des Sachverständigen D. erfordert die vollflächige Dämmung der Kellergeschosse die Errichtung von Erdern aus korrosionsfestem Material (Seite 10 des Gutachtens vom 18.11.2016). Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, dass laut Gutachten bei vollflächiger Dämmung nicht Fudamenterder, sondern Ringerder zur Ausführung kommen müssen. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 28.02.2017 (Bl. 363 GA) unwidersprochen vorgetragen, dass solche tatsächlich auch verwendet worden sind.

Es lässt sich auch weiterhin nicht feststellen, dass in der Rechnung vom 01.12.2010 aufgeführten Positionen „Zusätzliche Giebelverblendung (Anlage 2)“ und „Erstellung Vorbauten (Anlage 3)“, die für den zweiten Bauabschnitt zusätzlich abgerechnet wurden, zum ursprünglich geschuldeten Vertragssoll gehörten.

aa)

In diesem Zusammenhang weist das Landgericht zu Recht darauf hin, dass es nicht darauf ankommt, ob und in welchem Umfang die Errichtung bereits der genehmigten Planung entsprach oder es im Laufe der beiden Bauphasen zu Planänderungen gekommen ist. Denn erheblich ist hier nur, was Gegenstand der Verhandlung gewesen und zum Vertragsinhalt geworden. Darauf hat das Landgericht auch bereits frühzeitig hingewiesen (vgl. Hinweis- und Beweisbeschluss vom 28.05.2015, Bl. 252 GA).

In Bezug auf die zusätzliche Fassadenverblendung (vgl. Vortrag Bl. 50 GA) und die Erstellung der Giebel beruft sich die Beklagte zwar auf einen Lageplan (Anlage B1 bzw. Anlage K 1) als maßgebliche Vertragsunterlage, auf dem „teilweise Vorbauten“ ersichtlich seien (Bl. 654, vgl. bereits Bl. 28 GA). Dass dieser Plan bereits bei Vertragsschluss vorlag, mithin zum Vertragsinhalt geworden ist, hat die Beklagte jedoch weder substantiiert vorgetragen noch unter Beweis gestellt. Der Umstand, dass auf dem Bauvertrag als Bauvorhaben „Neubau von Reihen- und Doppelhäusern“ aufgeführt ist, genügt ebenfalls nicht zur Festlegung des konkreten Umfangs des Leistungsinhalts.

In dem Leistungsverzeichnis vom 22.11.2007 waren lediglich die Massen für den ursprünglich geplanten ersten Bauabschnitt enthalten, der aus zwei Reihenhausabschnitten mit je fünf Häusern bestand (Bauvorhaben 1. Bauabschnitt „Neubau von 10 Reihenhäusern“). Darin waren die Zwerchgiebel nicht eingepreist. Dies stellt auch die Beklagte nicht mehr in Abrede. Denn sie differenziert in ihrem Schriftsatz vom 19.09.2022 zwischen den Zwerchgiebel und den seitlichen Verblendarbeiten und führt in Bezug auf diese Verblendarbeiten an, dass diese in die ursprüngliche Preiskalkulation eingepreist gewesen seien.

Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht daraus, dass in dem Leistungsverzeichnis bereits Verblendarbeiten enthalten waren, und zwar in Titel III lfd. Nr. 1 (Bl. 28 GA9. Die von der Klägerin in der Rechnung vom 01.12.2010 aufgeführten Leistungen beziehen sich nach dem Klägervortrag auf zusätzlich im zweiten Bauabschnitt erbrachte Leistungen, darunter auch die Ausführung von Erkern (Bl. 195 GA). Entsprechend hat sich der Sachverständige E. in seinem Gutachten vom 30.04.2020 mit den Kosten befasst, die gemäß der Auflistung der Klägerin (SH4, zur Anlage 2) für die Giebel zuzüglich der Seitenflächen der Erker und die durch den Erker entstandene Fläche entstanden sein sollen (vgl. Seite 9 ff. des Gutachtens), die der Sachverständige auf insgesamt 64.619,03 € beziffert hat. Das betrifft die Kosten „zusätzliche Giebelverblendung (Anlage 2)“ in der Rechnung vom 01.12.2010. Zur Höhe dieser Kosten verhält sich die Beklagte ebenso wenig konkret wie zu den Kosten, die der Zeuge B. im Rahmen der Prüfung der Nachtragsrechnung für die „Erstellung Vorbauten“ (Anlage 3) errechnet hat, sondern wirft lediglich ein, auf 2,5 Häuser kämen 3 Häuser auf eine Außenwand (Bl. 655 GA). Die Klägerin macht auch keine weitere Kosten für eine „zusätzliche Verblendung“ (Anlage 4) geltend, worauf nicht nur das Vorbringen der Klägerin weist, sondern was sich auch konkret daraus ergibt, dass die Klägerin nur eine Forderung in Höhe von 115.503,24 € geltend macht, entsprechend dem Ergebnis der von ihr in Bezug genommenen Prüfung der Nachtragsrechnung durch den Zeugen B. Dieser hat die Kosten für die „zusätzlichen Verblendung (Anlage 4)“ insgesamt nicht berücksichtigt. Der Einwand der Beklagten, die seitlichen Verblendarbeiten seien ohnehin erfasst gewesen, so dass die Zuerkennung von Mehrkosten diesbezüglich eine verdeckte Preiserhöhung zur Folge habe (Bl. 655 GA), geht danach ins Leere.

bb)

Die Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 2 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B i.V.m. §§ 683, 677, 670, 681 BGB sind auch im Übrigen gegeben, insbesondere entsprachen die zusätzlichen Vorbauten mit den Verblendungen dem Willen der Beklagten. Der Geschäftsführer der Beklagten hat im Rahmen seiner persönlichen Anhörung angegeben, die Giebelwände seien von Anfang an geplant gewesen.

Der Zinsanspruch ist ab dem 19.03.2011 begründet, allerdings nur in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Die Höhe des Zinsanspruchs von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz folgt aus § 288 Abs. 2 BGB a.F. Der durch das Gesetz zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr und zur Änderung der Erneuerbare-Energien Gesetz vom 22.07.2014 geänderte § 288 Abs. 2 BGB mit einem Zinssatz von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ist hier nicht anzuwenden. Nach Art. 229 § 34 EGBGB findet der neue § 288 BGB nicht auf Schuldverhältnisse Anwendung, die – wie vorliegend – bis zum 28.07.2014 entstanden sind.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 127.638,10 € festgesetzt.

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