Oberlandesgericht Düsseldorf, 23 U 209/21

Gründe

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Zahlung von Mängelbeseitigungskosten im Zusammenhang mit der Errichtung eines Daches in Anspruch.

Für das Bauvorhaben „Blumenvermarktung in A.-Stadt“ schlossen die Klägerin (damals noch als B. + C.-GmbH firmierend) mit den Beklagten zu 4. bis 6. den Architektenvertrag vom 20.11./24.11.1998 (Bl. 37-42 SB). Danach sollten die Leistungsphasen 1. bis 9. des § 15 HOAI in der zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung zu einem Pauschalhonorar erbracht werden. Das Bauvorhaben umfasste einen großen, aus mehreren Bauteilen bestehenden Hallenkomplex in A.-Stadt-D.-Stadt. Die Haftung der Beklagten zu 4. bis 6. war gemäß § 9 des Vertrags auf die Deckungssumme der Haftpflichtversicherung beschränkt, dieser betrug für Sachschäden, die durch normale Fahrlässigkeit verursacht werden, maximal 500.000,00 DM (= 255.645,94 €). In dieser Höhe nimmt die Klägerin die Beklagten zu 4. bis 6. in Anspruch.

Mit der Ausführung der Dachtrapezbleche und Abdichtungsarbeiten auf sämtlichen Hallen des Bauvorhabens beauftragte die Klägerin die E.-GmbH (vgl. Werkvertrag vom 08./12.10.2001, Bl. 259 ff. BA). Über das Vermögen der E.-GmbH wurde zwischenzeitlich das Insolvenzverfahren eröffnet und mangels Masse eingestellt.

Die Dächer weisen eine Gesamtfläche von 114.388 m² auf (vgl. Bl. 110 f. BA).

Die F.-GmbH & Co. KG ist Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1. Die Beklagte zu 2. und die Rechtsvorgängerin des Beklagten zu 3. waren persönlich haftende Gesellschafterinnen der F. Die F. bot auf dem Markt das „Dachbahnsystem G.“ an. Nach dem Leistungsverzeichnis, welches die Beklagten zu 4. bis 6. mit der Beklagten zu 1. im Vorfeld abgestimmt hatten, sollte eine F. Dampfsperre PE, 0,25 mm dick, verwendet werden. Verklebt werden sollte diese mit Butyl-Streifenkleber 541774, doppelseitig klebend; an Aufkantungen sollte das Verbindungsband der F. zum luftdichten Verschließen eingesetzt werden (Bl. 43 SB).

Bei der Angebotsverhandlung, an der neben Mitarbeitern der Klägerin, der E.- GmbH sowie einem der beklagten Architekten auch drei Mitarbeiter der F. teilnahmen, wurde vereinbart, dass die Schreiben der F. (Anlage 1 und 2) Vertragsbestandteil werden (Verhandlungsprotokoll, Bl. 46 ff. SB). Dies betrifft einerseits eine „individuelle und objektbezogene Materialgarantie“ (Bl. 56 GA SB = Bl. 272 BA), zum anderen „Leistungsbausteine der G. – Objektbetreuung“ (Bl. 57 SB = Bl. 273 BA). Diese enthält u.a. folgende Punkte:

„2. Projektplan

Mit dem Bedachungsunternehmen wird ein Objekt-Ablaufplan erstellt. Diese Planung beinhaltet z. B.

- Besprechung der objektspezifischen technischen Details

- die Materialspezifikation

- den Terminplan mit dem Fertigstellungstermin

- Festlegung der Bauleiter des Bedachungsunternehmens und des F.-Objektbetreuers

- Termine für die objektbezogenen Trainingsmaßnahmen der Verlegekolonnen

3. Objektbetreuung

Über die gesamte Verlegezeit von G. erfolgt eine individuelle und – falls vom Baufortschritt erforderlich – tägliche Objektbetreuung durch den F.-Objektbetreuer. Dazu wird Herr H., Dachdeckermeister und Anwendungstechniker der F., wohnhaft in J.-Stadt-K.-Stadt, beauftragt.

5. Schlussbegehung

Für jeden Bauteil gibt es nach Abschluss der Verlegearbeiten eine Schlussbegehung mit einem vom Bedachungsunternehmen und der F. gemeinsam unterschriebenen Protokoll, welches dem Bauherrn zur Kenntnis gebracht wird.“

Ob und inwieweit die Vertreter der F. darüber hinaus mündliche Zusagen machten, ist zwischen den Parteien streitig (vgl. Bl. 5, 105 GA).

Die Verlegung des Daches begleitete vom Anfang an ein Mitarbeiter der F. (Bl. 192 GA).

Die E.- GmbH hatte ihrerseits den Sachverständigen L. mit der Beaufsichtigung ihrer Arbeiten beauftragt. Dieser verfasste zahlreiche Berichte an die Beklagten zu 4. bis 6., in denen er unter anderem auch die Verlegung der PE-Folie und deren Verklebung rügte.

Bereits Ende 2002 war der Hallenkomplex in Betrieb genommen worden. Die von der E.-GmbH ausgeführten Dachabdichtungsarbeiten wurden am 17.02.2003 unter Vorbehalt von Mängelansprüchen durch die Klägerin abgenommen. Vor Abnahme hatte der Sachverständige L. am 11.12.2002 (Bl. 14 ff. BA) und 19.12.2002 (Bl. 23 ff. BA) eine Begehung des Objekts durchgeführt und an verschiedenen Stellen des Daches eine „weichgetretene Wärmedämmung“ festgestellt. Die Verantwortung hierfür sah der Sachverständige bei den Nachfolgeunternehmen, welche die Dachflächen ohne Schutz als Transport- und Laufweg sowie als Lagerplatz missbraucht hätten (Bl. 14 BA). Aus Sicht des Sachverständigen hinderten die weichgetretenen Stellen der Dämmung, die bei günstiger Witterung im Frühjahr 2003 ausgetauscht werden könnten, nicht die Abnahme.

Im Jahr 2003 hat die Klägerin in Bezug auf Beschädigungen an der Dacheindichtung ein selbstständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Kleve, 8 OH 1/03 eingeleitet, welches sie im Verlauf des Verfahrens auch auf die E.-GmbH (zunächst nur Streithelferin) und die F. (Bl. 251 BA) und sodann auch auf die Beklagten zu 4. bis 6. (Bl. 422 BA) erweitert hat.

Der Sachverständige M. hat im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens ein Ausgangsgutachten (Bd. III BA) und vier Ergänzungsgutachten erstattet. Parallel zur Begutachtung durch den gerichtlich bestellten Sachverständigen hat die Klägerin den Sachverständigen N. mit eigenen Untersuchungen beauftragt. Die Beklagten zu 4. bis 6. haben ebenfalls ein Privatgutachten des Sachverständigen O. (zur Frage der Eignung von PE-Folie als Dampfsperrfolie) eingeholt. Der vom Gericht bestellte Sachverständige M. ist zu dem Ergebnis gelangt, dass das Problem nicht – wie zunächst angenommen – in einem „Weichtreten“ vereinzelter Bereiche der Dämmung durch unachtsame Handwerker bestehe, sondern vielmehr ein massiver Feuchtigkeitsschaden aufgrund fehlerhafter Verlegung des Daches durch die E.- GmbH vorliege. Kern des Problems sei die unzureichende Verklebung sowie die nicht ordnungsgemäße Verlegung der verwendeten Dampfbremsfolie; hierdurch gelange feuchtwarme Raumluft aus dem Inneren der Halle in die Dachkonstruktion, wo sie kondensiere und das angesammelte Wasser von den Dämmplatten aufgesogen werde; die Platten würden hierdurch irreparabel zerstört. Das Problem liege auf Ebene der Dampfbremsfolie. In den Ecken sei die Folie sehr unsauber eingeschnitten und nicht entsprechend dem Stand der Technik dauerhaft verklebt. Ebenso sei der Anschluss der Dampfsperre mangelhaft; die Andichtung weise erhebliche Fehlstellen und offene Schnittstellen auf. Die Mängelbeseitigungskosten belaufen sich laut „grober Kostenschätzung“ des Sachverständigen M. (S. 355 f. und letzte Seite Band III BA = Leitz-Ordner) auf 7.970.918,90 €.

Mit außergerichtlichem Schreiben vom 15.12.2010 forderte die Klägerin die F. zur Zahlung dieser Mängelbeseitigungskosten bis zum 22.12.2010 auf. Eine Zahlung erfolgte nicht.

Die Klägerin wirft der Beklagten zu 1. eine mangelhafte Objektbetreuung und den Beklagten zu 4. bis 6. eine Verletzung der diesen aus dem Architektenvertrag obliegende Pflicht zur Objektüberwachung vor.

Die Klägerin hat beantragt,

30
1. die Beklagten zu 1. bis 3. als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 7.740.964.80 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.12.2010 zu zahlen, hinsichtlich eines Teilbetrages von 255.645,94 € als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 4. bis 6.,

32
2. festzustellen, dass die Beklagten zu 1. bis 3. als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr alle weiteren Schäden zu ersetzen, die ihr durch die Beseitigung der in den Gutachten des Sachverständigen M. vom 25.10.2005, 22.05.2007, 06.03.2008, 02.04.2009 und 30.10.2009 beschriebenen Mängel der Dachabdichtung der Hallen (Bauteile 1, 3, 5, 6, 7, 10, 11, 11a, 13, 14, 15, BE1, BE2) der Zentralen Blumenversteigerung in A.-Stadt-D.-Stadt entstehen,

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3. die Beklagten zu 4. bis 6. als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 255.645,94 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.02.2011 zu zahlen,

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4. die Beklagten zu 1. bis 3. weiter als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 33.164,80 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.12.2010 zu zahlen.

Die Beklagten haben die Abweisung der Klage beantragt.

Die Beklagten zu 1. bis 3. haben eingewandt, die Klage sei bereits unschlüssig, da die Kostenschätzung des Sachverständigen M. lediglich eine vorläufige sei, ohne dass aus seinen Berechnungen hervorgehe, wie sich der Schaden konkret berechne. Die Materialgarantie habe sich auf aus ihrer Produktion stammenden Materialien bezogen; diese Materialien seien mangelfrei gewesen. Die versprochene Objektbetreuung habe sich lediglich auf die Verlegung des G., also die Verlegung der oberen Dichtungsebene bezogen; die Verlegung der Dampfsperre und der Wärmedämmung seien demgegenüber nicht von der geschuldeten Objektbetreuung erfasst gewesen. Eine Zusage, in gleicher Weise wie die E.-GmbH für die Abdichtungsarbeiten einzustehen, habe es nicht gegeben. Sie seien auch gegenüber der E.-GmbH nicht weisungsbefugt gewesen. Die vom Sachverständigen M. im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens festgestellte Schadensursache sei unzutreffend: So spreche unter anderem das Schadensbild dafür, dass während der Bauphase Regenwasser in das Dach gelangt sei, welches hätte abgesaugt werden müssen. Hätte es sich tatsächlich um Kondensat gehandelt, hätten die Unterseite der Folie, das Vlies und die Oberseite der Dämmung als Kältepunkte des Dachaufbaus durchfeuchtet sein müssen. Auch sei völlig unmöglich, dass derartige Wassermengen, wie vom Sachverständigen festgestellt, im Wege der Diffusion aus dem Halleninneren in das Schichtenpaket eindringen. Jedenfalls könne ein Verstoß gegen die DIN 4108 ohne die Durchführung eines sog. „Blower-Door-Tests“ nicht festgestellt werden. Fehlerhaft sei auch die Feststellung des Sachverständigen M., PE-Folien seien generell als Dampfsperre über Trapezblechen ungeeignet.

Die Beklagten zu 4. bis 6. haben ihnen anzulastende Fehler bei der Planung und Objektüberwachung in Abrede gestellt. Die verwendeten Folien und Klebematerialien seien – wie aus dem von ihnen eingeholten Gutachten des Sachverständigen O. vom 15.12.2005 (Bl. 640 ff. BA) folge – für den vorliegenden Zweck geeignet gewesen. Ein Fehler der Objektüberwachung, welche sie nicht selbst, sondern für sie der Streitverkündete P. ausgeübt hätten, liege ebenfalls nicht vor. Es sei eine Reihe von Spezialisten vor Ort gewesen – der von der E.-GmbH beauftragte Sachverständige L. sowie zwei bewährte Mitarbeiter der F. –, die die Pflichten, die sich durch deren Übernahme der Bauüberwachung ergeben hätten, im Höchstmaß erfüllt hätten. Entsprechende Berichte seien ihnen, den Beklagten, fortlaufend zur Verfügung gestellt worden. Das Verkleben von PE-Folien gehöre auch nicht zu den schwierig auszuführenden Arbeiten, sondern könne von jedem Dachdecker problemlos erledigt werden. Eine bloße stichprobenhafte Überprüfung der Arbeiten sei daher ausreichend gewesen. Angesichts der vertraglichen und tatsächlichen Verhältnisse habe die Objektüberwachung in Bezug auf die ausgeführten Dachdeckerarbeiten so überwiegend bei der Beklagten zu 1. gelegen, dass eventuelle Unzulänglichkeiten von ihnen bei der Ausübung der Objektüberwachung dahinter gänzlich zurücktreten würden.

Nach Beiziehung der Akten aus dem selbständigen Beweisverfahren und Durchführung einer Beweisaufnahme (Einholung von Gutachten des Sachverständigen Q., vgl. Ordner „Tragwerk Bauingenieure Q. und R.“, Bl. 603 ff. 540 ff. GA und Anhörung des Sachverständigen, vgl. Bl. 646 ff., 889 ff. GA) hat das Landgericht am 06.10.2021 ein Grund- und Teilendurteil erlassen. Das Landgericht hat festgestellt, dass die Beklagten zu 1. bis 3. als Gesamtschuldner dem Grunde nach verpflichtet sind, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die ihr durch die Beseitigung der in den Gutachten des Sachverständigen M. vom 25.10.2005, 22.05.2007, 06.03.2008, 02.04.2009 und 30.10.2009 beschriebenen Mängel der Dachabdichtung der Hallen (Bauteile 1, 3, 5, 6, 7, 10, 11, 11a, 13, 14, 15, BE1, BE2) der Zentralen Blumenversteigerung in A.-Stadt-D.-Stadt entstanden sind und noch entstehen werden, wobei sie hinsichtlich eines Teilbetrages von 255.645,94 € als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 4. bis 6. haften. Weiter hat es die Beklagten zu 4. bis 6. als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 255.645,94 € nebst Zinsen zu zahlen. Schließlich hat das Landgericht festgestellt, dass die Beklagten zu 1. bis 3. als Gesamtschuldner dem Grunde nach verpflichtet sind, der Klägerin die ihr vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten zu ersetzen.

Auf die Feststellungen des Urteils wird Bezug genommen.

Gegen das Urteil wenden sich die Beklagten zu 1. bis 3. und die Beklagten zu 4. bis 6. mit ihren Berufungen.

Die Beklagten zu 1. bis 3. werfen dem Landgericht vor, es habe Sachvortrag nicht gewürdigt bzw. daraus falsche Rückschlüsse gezogen. Zwingend Beachtung müsse finden, dass die auf dem Objekt befindlichen Konstruktionen des Dachaufbaus uneingeschränkt ihre Dichtigkeitsfunktion erfüllen würden. Entgegen ihrer damaligen Hinweise (z.B. Tausch Wärmedämmung, untaugliches Klebeband) habe die Klägerin bewusst und gewollt vom vorgegebenen System abgewichen und die Dampfsperre gegen ein Fremdfabrikat ausgewechselt. Ansprüche aus der Garantiezusage seien damit ausgeschlossen gewesen. Das Gericht habe verkannt, dass Garantiezusage und Textbaustein als Einheit gesehen werden müsse; nur das habe überwacht werden müssen, was zum Gegenstand der Garantiezusage gemacht worden sei; dieses sei jedoch nicht ausgeführt worden. Zudem sei bis heute nicht ersichtlich, welcher Schaden der Klägerin entstanden sein soll. Die Beklagten zu 1. bis 3. sehen einen Verfahrensfehler darin begründet, dass das Landgericht eine Feststellungsentscheidung getroffen habe, ohne sie zuvor darauf hinzuweisen und ohne dass dies von der Klägerin so beantragt worden sei. Eine Haftung als Gesamtschuldner sei nicht gegeben. Sie seien nicht durch Werkvertrag mit der Klägerin verbunden gewesen, sondern durch Kaufvertrag mit einseitiger Verpflichtungserklärung, nämlich der Garantiezusage.

Die Beklagten zu 1. bis 3. beantragen,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Feststellung aufzuheben, dass sie als Gesamtschuldner dem Grunde nach verpflichtet sind,

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1. der Klägerin die Schäden zu ersetzen, die ihr durch die Beseitigung der in den Gutachten des Sachverständigen M. vom 25.10.2005, 22.05.2007, 06.03.2008, 02.04.2009 und 30.10.2009 beschriebenen Mängel der Dachabdichtung der Hallen (Bauteile 1, 3, 5, 6, 7, 10, 11, 11a, 13, 14, 15, BE1, BE2) der Zentralen Blumenversteigerung in A.-Stadt-D.-Stadt entstanden sind und noch entstehen werden, wobei sie hinsichtlich eines Teilbetrages von 255.645,94 € als Gesamtschuldner mit den Beklagten zu 4. bis 6. haften;

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2. der Klägerin vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten zu ersetzen.

Die Beklagten zu 4. bis 6. stellen nicht in Abrede, dass ihnen aufgrund des Architektenvertrags die Planung und Objektüberwachung oblag. Sie wenden jedoch ein, ihnen seien keine Planungsfehler zur Last zu legen. Im Leistungsverzeichnis seien die richtige Folie und der richtige Kleber für die Dachabdichtung vorgesehen gewesen. Eine Haftung ergebe sich auch nicht aus behaupteten Fehlern im Rahmen der Objektüberwachung. Wenn überhaupt Aufsichtsfehler unterlaufen seien, dann nicht ihnen, den Beklagten zu 4. bis 6., schon gar nicht schuldhaft. Mit Billigung der Klägerin hätten mehrere hochspezialisierte Fachleute die Bauaufsicht übernommen, so für die Dauer der Dachabdichtungsarbeiten die Beklagten zu 1. bis 3.; zudem habe die E.- GmbH zur Eigenüberwachung einen externen Sachverständigen für das Dachdeckerhandwerk hinzugezogen. Aufgrund dieser Hinzuziehung mit Billigung der Klägerin und der gewissenhaften Ausübung diese Bauaufsicht, die durch die Dokumentation belegt sei, seien sie durch konkludentes Verhalten der Klägerin von der Haftung von eventuellen Unzulänglichkeiten bei der Bauaufsicht befreit gewesen. Selbst wenn man dies anders sehen würde, sei für sie jedenfalls die mangelhafte Verklebung nicht erkennbar gewesen.

Die Beklagten zu 4. bis 6. beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage gegen sie abzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags und beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Die Akte 8 OH 1/03 Landgericht Kleve lag vor und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

A. Berufung der Beklagten zu 1. bis 3.

Die Berufung der Beklagten zu 1. bis 3. hat Erfolg.

Das Urteil beruht allerdings nicht auf einem Verfahrensfehler.

Zu Unrecht werfen die Beklagten zu 1. bis 3. dem Landgericht einen Verstoß gegen § 308 ZPO vor. Soweit das Landgericht eine Feststellungsentscheidung getroffen hat, weicht dies nicht vom Begehren der Klägerin ab. Die Klägerin hat zwar neben dem Feststellungsantrag (Antrag zu Ziffer 2) auch einen bezifferten Zahlungsantrag (Antrag zu Ziffer 1) gestellt. Darüber konnte das Landgericht durch Grundurteil (§ 304 Abs. 1 ZPO) entscheiden, über das Feststellungsbegehren durch Teil-Endurteil (§ 301 ZPO). Denn hat der Kläger mit der Leistungsklage auf bezifferten Schadensersatz zugleich den Antrag auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz allen weiteren Schadens verbunden, kann mangels Grundurteilsfähigkeit des Feststellungsantrags kein umfassendes Grundurteil ergehen; möglich ist jedoch der Erlass eines Teil-Grundurteils hinsichtlich der Leistungsklage und ein stattgebendes Teil-Endurteil hinsichtlich der Feststellungsklage (BGH, Urteil vom 22.07.2009, XII ZR 77/06, NJW 2009, 2814; Feskorn in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 304 Rn. 3). Dem steht hier auch nicht die Gefahr widersprechender Entscheidungen entgegen, etwa wegen des Mitverschuldenseinwandes; solche zeigt auch die Berufung nicht auf.

Ohne Erfolg rügen die Beklagten zu 1. bis 3. die Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Das Landgericht hat keine Hinweispflichten aus § 139 ZPO verletzt, insbesondere musste es nicht darauf hinweisen, dass es nicht abschließend über die Sache entscheiden werde. Damit wurden den Beklagten zu 1., 2. und 3. in keiner Weise Rechte verwehrt. Entsprechend legen die Beklagten zu 1. bis 3. auch nicht dar, wie sie im Falle eines Hinweises (anders) reagiert hätten.

Ob das Landgericht auf der Grundlage der bereits vorliegenden Gutachten und der vorhandenen Kostenschätzung auch eine abschließende Entscheidung über die Höhe hätte treffen können, bedarf keiner Entscheidung. Die Klägerin begehrt keinen Vorschuss, sondern Ersatz ihres (fiktiven) Schadens. Dem steht nicht die höchstrichterliche Rechtsprechung entgegen, nach der Schadensersatzanspruch des Bestellers wegen nicht beseitigter Mängel des Werks nicht in Höhe der fiktiven Kosten für die Beseitigung der Mängel bemessen werden kann. Denn diese Rechtsprechung findet auf vor dem 01.01.2002 geschlossene Verträge keine Anwendung (BGH, Urteil vom 19.12.2019, VII ZR 6/19, Rn. 28).

Allerdings kann die Klägerin von den Beklagten zu 1. bis 3. keinen Schadensersatz beanspruchen.

Grundlage der Haftung der Beklagten zu 1. bis 3. ist – wie das Landgericht zu Recht angenommen hat – der werkvertragliche Schadensersatzanspruch gemäß § 635 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung.

Die Vertragsbeziehung zwischen der Klägerin und der F. ist als Werkvertrag zu qualifizieren. Mit der Erklärung zum Leistungsbaustein der G. Objektbetreuung verpflichtete sich die F. zur Erstellung eines Ablaufplans, einer Betreuung während der Verlegezeit von G., zur Dokumentation durch einen Statusbericht (etwa über Abweichungen von Verlegevorschriften) und zur Schlussbegehung. Diese Pflichten zielten damit ersichtlich nicht nur auf eine Beratung ab, sondern auf den Erfolg, etwaige Mängel durch den F.-Objektbetreuer feststellen und dokumentieren zu lassen, um eine mängelfreie Verlegung von G. sicherzustellen. Die mängelfreie Verlegung und dem vorausgehend die Feststellung und Dokumentation etwaiger Mängel sollte der Erfolg sein, den die F. schuldete (vgl. auch BGH, Urteil vom 22.10.1981, VII ZR 310/79, NJW 1982, 438; Motzke/Bauer/Seewald, Prozesse in Bausachen, 3. Auflage 2018, § 8 Rn. 177). Dem steht auch nicht entgegen, dass die F. nicht zugleich bevollmächtigt war, den am Bau Beteiligten Weisungen zu erteilen. Denn durch die Feststellung von Mängeln und Beanstandung gegenüber dem Bauherrn durch entsprechende Statusberichte und die Schlussbegehung war zugleich gewährleistet, dass dieser die entsprechenden Anordnungen hätte treffen können.

Die F. hat die ihr aus dem Vertrag mit der Klägerin obliegenden Pflicht zur Objektüberwachung jedoch nicht verletzt. Denn die Pflicht zur Objektüberwachung bezog sich lediglich auf die oberste Schicht.

aa)

Die F. hat sich schriftlich nur dazu bereit erklärt, über die gesamte Verlegezeit von G. das Objekt individuell und – falls vom Baufortschritt erforderlich – täglich durch ihren Mitarbeiter zu betreuen. Schon der Wortlaut legt nahe, dass sich die Objektbetreuung auf die „Verlegezeit von G.“, mithin nur auf die oberste Schicht der Abdichtung bezieht (Bl. 1217 GA).

Zwar trifft es zu, dass der Dachaufbau ein System darstellt, bei dem die vier Bestandteile aufeinander abgestimmt sein müssen (von unten nach oben betrachtet, vgl. auch Bd. III BA, dort Seite 33, 55, 58 des Gutachtens):

77
1. Stahltrapezbleche, die auf sog. Leimbindern – großen, horizontal verlaufenden Holzbalken – aufliegen

(vgl. Bd. III BA, dort Seite 27 des Gutachtens)

80
2. Dampfbremsfolie, hier eine blaue Polyethylenfolie = PE-Folie

(vgl. Bd. III BA, dort Seite 30, 75 des Gutachtens)

83
3. Mineralfaser-/Dämmplatten, 80 mm dick, lose verlegt (Mineralfaserdämmplatte von S.)

(vgl. Bd. III BA, dort Seite 30 des Gutachtens)

86
4. graue Kunststoff-Dichtungsbahn aus Polyisobutylen (PIB) – G. als Abdichtungslage.

Dies geht letztlich auch aus den Unterlagen der F. hervor, auf die das Landgericht Bezug nimmt. Danach waren vor Befestigung des G. bestimmte Vorarbeiten erforderlich, wie dies auch im Handbuch der F. unter Anwendungstechnik aufgeführt ist, mit konkreten Empfehlungen zur Dampfsperr- und Wärmedämmschicht (dort Seite 12, Bl. 64 SB). Daraus folgt jedoch nicht, dass die F. von Anfang an nach verständiger Empfängersicht auch für die Mängelfreiheit in Bezug auf die Arbeitsphasen einstehen wollte, die nicht die in der Erklärung angegebene letzte Schicht mit G. betraf. Vielmehr ist die Erklärung so zu verstehen, dass die F. zwar über die die Dichtung betreffende Auftragsentscheidung informiert werden und mit dem Bedachungsunternehmen einen Objekt-Ablaufplan erstellen sollte. Die eigentliche Objektbetreuung bezog sich dagegen konkret auf die Zeit der Verlegung der obersten Deckschicht.

Dies entspricht auch der Interessenlage der Parteien. Die F. hatte ein Intereses an dem Verkauf ihres Materials, das sich nach der Erklärung nur auf G. und damit auf die letzte Schicht bezog. Um die Entscheidung einer Auftragsvergabe an sie insoweit positiv zu beeinflussen (Bl. 1141 GA: „Absatzbemühungen“), erklärte sie sich bereit, Trainingsmaßnahmen für die Verlegekolonnen durchführen, diese Verlegephase zu betreuen und Statusberichte zu erstellen, in denen insbesondere auch Abweichungen von den Verlegevorschriften und deren Korrektur dokumentiert werden sollten. Zugleich wollte sie damit die von ihr diesbezüglich abgegebene Materialgarantie absichern (Bl. 101 GA). Dagegen lässt sich ein weitergehendes Interesse an einer umfassenden Baubetreuung nicht feststellen. Ein solches zeigt auch die Klägerin nicht auf. Die F. hatte keinen Einfluss auf die weitere Materialauswahl, auch nicht, soweit in die Planung auch die „Materialspezifikation“ fiel. Denn diesbezüglich war die abschließende Wahl des jeweiligen Herstellers nicht mitumfasst. Die F. wurde auch nicht für die Baubetreuung besonders vergütet (Bl. 895 GA). Schließlich spricht das sehr weitreichende Haftungsrisiko dagegen, dass sich die F. aus verständiger Empfängersicht umfassend verpflichten wollte, also auch für die anderen Schichten, selbst wenn das zu liefernde Material nicht von ihr stammen würde.

Dem steht auch nicht entgegen, dass Mitarbeiter der Beklagten ab November 2001 vor Ort waren und zu dieser Zeit bereits Statusberichte erstellten, obwohl noch kein G. verlegt wurde. Zwar kann das nachträgliche Verhalten Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlichen Willens der an einem Rechtsgeschäft Beteiligten haben (BGH, Urteil vom 06.07.2005, VII ZR 136/04, juris). Auch wenn in den Statusberichten vereinzelt auch Rügen der F. zur Wärmedämmung enthalten sind (vgl. Bl. 873 ff. GA), weisen die Statusberichte detaillierte Hinweise und Beanstandungen erst in Bezug auf die Verlegung von G.. Ungeachtet dessen lässt der Umstand, dass die F. von Beginn an vor Ort war und sich unter anderem auch mit der Wärmedämmung befasst hat, nicht den Schluss zu, dass die F. damit derart weitreichende Pflichten einer umfassenden Baubetreuung begründen wollte.

bb)

Die Klägerin hat auch nicht substantiiert dargetan, dass abweichend von der vorgenannten schriftlichen Vereinbarung die F. darüber hinaus mündlich weitergehende Zusagen gemacht hat. Diesbezüglich trägt sie unter Beweisantritt unter anderem des Zeugen Laube lediglich vor, die Beklagten der F. hätten seinerzeit zu verstehen gegeben, dass sie bereit seien, die Arbeiten der E.-GmbH zu beaufsichtigen; zudem habe die F. die Frage, ob sie in gleicher Weise wie die E.- GmbH für die Abdichtungsarbeiten einzustehen bereit sei, bejaht (Bl. 4 f. GA). In Bezug auf die Objektbetreuung lässt sich dem Vortrag der Klägerin danach schon nicht eindeutig entnehmen, dass die Vertreter der F. damit alle Verlegearbeiten einbeziehen wollten. Hinzu kommt, dass die F. diese Aussagen im Zusammenhang mit den Angebotsverhandlungen vom 04.09.2001 getroffen haben soll, die dann auch zu der schriftlich abgegebene Materialgarantie und der Verpflichtung gemäß den „Leistungsbausteinen“ geführt haben. Schriftlich hat sich die F. jedoch nur zu einer Objektbetreuung für ihr eigenes Material G. verpflichtet. Aus dem Klägervortrag ergibt sich gerade nicht, dass die mündliche Vereinbarung über das hinausgehen sollte, was als Ergebnis der Verhandlungen schließlich schriftlich festgehalten worden ist.

Die Ausführungen der Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 14.09.2022 rechtfertigen keine andere Entscheidung, insbesondere ist aus den vorgenannten Gründen auch nicht die Vernehmung des Beklagten zu 4. geboten.

B. Berufung der Beklagten zu 4. bis 6.

Die Berufung der Beklagten zu. 4. bis 6. hat dagegen keinen Erfolg.

Die Berufungsangriffe der Beklagten zu 4. bis 6. zeigen keine entscheidungserheblichen Rechtsfehler auf (§ 513 Abs. 1, 546 ZPO). Auch die nach § 529 ZPO vom Senat zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung.

Nicht in Streit steht – wie die Beklagten selbst einräumen (Bl. 1123 GA) –, dass sie nach dem mit der Klägerin geschlossen Vertrag die Planung und Objektüberwachung zu erbringen hatten. Vertraglich war von den Beklagten zu 4. bis 6. die Erbringung sämtlicher Grundleistungen der Bauüberwachung nach § 15 Nr. 8 HOAI a. F geschuldet.

Ob die Beklagten zu 4. bis 6. ein Planungsfehler trifft, kann hier dahinstehen. Von einem solchen ist auch das Landgericht nicht ausgegangen. Denn jedenfalls sind die Beklagten ihrer Pflicht zur Bauüberwachung nicht hinreichend nachgekommen.

Der Mangel des Bauwerks liegt hier in der nicht ordnungsgemäßen Verlegung der Dampfsperre.

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Davon ist das Landgericht nach Durchführung der Beweisaufnahme – unter Einbeziehung der Feststellungen aus dem selbständigen Beweisverfahren – ausgegangen, ohne dass die Beklagten zu 4. bis 6. diesbezüglich Rechtsfehler aufzeigen; solche sind auch sonst nicht ersichtlich. Auf der Grundlage der gutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen Q. war das Landgericht von Schäden der Dachabdichtung in der Weise überzeugt, dass sich die PE-Folie an den Ecken löste und der Anschluss nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden war. Dies stimmt auch mit den Ausführungen des Sachverständigen M. überein, der im Zuge der von ihm vorgenommener Bauteilöffnungen ebenfalls die fehlenden Befestigungen der PE-Folie festgestellt hatte.

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In Anbetracht der Art und Schwere sowie des Ausmaßes der Ausführungsfehler ist davon auszugehen, dass sie bei ordnungsgemäßer Sichtkontrolle durch den Beklagten bzw. den von ihm eingesetzten Sachverständigen typischerweise hätten erkannt werden können und müssen. Dazu hat der Sachverständige M. nachvollziehbar ausgeführt, die Fehler wären vom Bauleiter/-überwacher erkennbar gewesen (Bd. III BA, Seite 121 des Erstgutachtens). Selbst wenn – wie die Beklagten zu 4. bis 6. mit ihrer Berufung einwenden (Bl. 1129 GA) – möglicherweise Verklebungsfehler nicht ohne Weiteres erkennbar gewesen wären, hätte ihnen als Architekten fehlende Überlappungen (Bl. 1091 BA) und ein fehlender Nahtverschluss auffallen müssen (vgl. so auch der Sachverständige M. in seinem Erstgutachten, Bd. III BA, Seite 157 und 180). Das gilt erst recht, soweit vom Sachverständigen Q. als weitere Schadensursache Niederschlagswasser genannt worden ist (vgl. dazu auch den Beklagtenvortrag Bl. 114 GA). Sofern der Sachverständige Q. festgestellt hat, dass sich die aufgefundene Feuchtigkeit aus Kondens- und beim Bau eingetretenem Regenwasser zusammensetzt, hätte bereits eine Sichtkontrolle genügt, um (auch) das eingeschlossene Niederschlagswasser festzustellen und entsprechende Vorkehrungen zu treffen, um einen Einschluss dieses Wassers zu verhindern.

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Daher spricht bereits der Beweis des ersten Anscheins für eine Überwachungspflichtverletzung der Beklagten zu 4. bis 6. (vgl. BGH, Urteil vom 16.05.2002, VII ZR 81/00, NJW 2002, 270). In einem solchen Fall braucht der Bauherr nicht anzugeben, inwieweit es der Architekt im Einzelnen an der erforderlichen Überwachung hat fehlen lassen. Vielmehr ist es Sache des Architekten, den Beweis des ersten Anscheins dadurch auszuräumen, dass er seinerseits darlegt, was er oder sein Erfüllungsgehilfe an Überwachungsmaßnahmen geleistet hat. Dazu genügt nicht die bloße Behauptung, er habe die Arbeiten selbst oder durch seinen Bauleiter überwachen lassen. Vielmehr muss er, um den Anscheinsbeweis zu erschüttern, substantiiert vortragen, wie er die von ihm geschuldete Bauaufsicht wahrgenommen hat. An einem solchen substantiierten Vortrag der Beklagten, die (lediglich) auf die von anderen erstellte Berichte verweisen, mangelt es hier.

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Die Beklagten zu 4. bis 6. können sich weder durch die Einschaltung eines eigenen Sachverständigen entlasten, denn für ein Verschulden ihres Erfüllungsgehilfen müssen so einstehen, als wäre es ihr eigenes (§ 278 BGB), noch entlastet sie der Umstand, dass mehrere hochspezialisierte Fachleute vor Ort waren.

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Die Beklagten zu 4. bis 6. haben gerade nicht dargetan, dass sie aufgrund der Einbeziehung von Spezialisten davon ausgehen durften, die Klägerin habe sie „von der Haftung von eventuellen Unzulänglichkeiten bei der Bauaufsicht“ befreit (Bl. 1128 GA). Dies ist weder zwischen den Parteien schriftlich festgehalten worden noch ergeben sich sonst konkrete Anhaltspunkte dafür. Im Gegenteil haben die Beklagten zu 4. bis 6. selbst auch einen Sachverständigen einbezogen, wozu kein Anlass bestanden hätte, wenn die Überwachung ausschließlich der F. bzw. den von der E.- GmbH beauftragten Sachverständigen oblegen hätte.

107

Zudem handelt es sich bei der Objektüberwachung i.S. von § 15 Abs. 2 Nr. 8 HOAI a.F. um eine besonders wichtige Aufgabe des Architekten. Der Architekt übernimmt die Verpflichtung, das Bauwerk frei von Mängeln entstehen zu lassen, und dadurch das ihm Zumutbare beizutragen. Die Bedeutung dieser Aufgabe ergibt sich nicht zuletzt aus dem höchsten Honorarsatz für diese Teilleistung in Höhe von 31% des Gesamthonorars. Demzufolge sind an den Architekten bei der Erfüllung dieses Leistungsbildes erhebliche Anforderungen zu stellen. Die Aufsicht durch den Architekten selbst oder zuverlässiger Mitarbeiter ist daher stets erforderlich, wenn es sich um wichtige Bauvorgänge handelt, welche für die Erreichung der Bauaufgabe von wesentlicher Bedeutung sind. Dies ist etwa bei Abdichtungs- und Isolierarbeiten der Fall (KG, Urteil vom 11.11.1999, 4 U 5624/98, NJW-RR 2000, 756). Bei der Ausführung von Dach- und Dachdeckerarbeiten, insbesondere bei den damit in Zusammenhang stehenden Abdichtungs- und Isolierungsarbeiten, handelt es sich um besonders gefahrenträchtige Arbeiten, die erfahrungsgemäß ein hohes Mängelrisiko aufweisen und die daher der erhöhten Aufmerksamkeit und intensiven Wahrnehmung der Bauaufsicht durch den bauüberwachenden Architekten bedürfen (OLG Dresden, Endurteil vom 28.07.2016, 10 U 1106/14, BeckRS 2016, 124372, Rn. 84; OLG Frankfurt, Urteil vom 05.03.2008, 13 U 234/06, BeckRS 2010, 19588). Gerade vor diesem Hintergrund war die Annahme ohne greifbare Anhaltspunkte fernliegend, die Beklagten seien von ihren vertraglichen Pflichten in dieser besonders sensible Phase enthoben.

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Auch der pauschale Hinweis der Beklagten zu 4. bis 6., die F. habe in sehr kurzen Abständen umfassende Protokolle erstellt, die von der bauausführenden E.-GmbH unterzeichnet worden seien, rechtfertigt keine andere Würdigung. Denn es lässt sich dem Beklagtenvortrag nicht entnehmen, dass sich die Protokolle umfassend auch mit der Dampfsperre befassten. Das tragen die Beklagten auch nicht konkret vor. Selbst wenn – vereinzelt oder regelmäßig – auch die PE-Folie in den Statusberichten thematisiert worden wäre, hätte es eigener Kontrollen bedurft, um sicherzugehen, dass keine grundlegenden Mängel unentdeckt bleiben, etwa Fehlstellen im Anschluss der Dampfsperre an den Leimbindern des Lichtbandes, die nach den gutachterlichen Feststellungen so groß waren, das sich selbst Filzmarker in die Öffnung einschieben lassen, oder nicht vorhandene oder verklebte Nahtüberlappungen (Seite 105 f., 112 des Erstgutachtens des Sachverständigen M.). Denn soweit das Fachwissen des Architekten reicht, muss er sich selbst vergewissern, ob der Sonderfachmann von zutreffenden fachtechnischen Vorgaben ausgegangen ist und eine anzuerkennende Überprüfung vorgenommen hat (OLG Koblenz, Urteil vom 17.12.1996 - 3 U 1058/95, NJW-RR 1997, 595; vgl. auch Kniffka, Teil 11 Rn. 834; OLG Celle, Urteil vom 29.11.2012, 5 U 70/12, juris). Jedenfalls das haben die Beklagten zu 4. bis 6. schuldhaft versäumt.

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110

Aus den vom Landgericht ausgeführten Gründen trifft die Klägerin auch kein Mitverschulden (§ 254 BGB). Dies greifen die Beklagten zu 4. bis 6. mit ihrer Berufung auch nicht an.

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III.

112

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, 97, 100 Abs. 4 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.

114

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis 8.300.000,00 € festgesetzt (Berufung der Beklagten zu 1. bis 3: bis 8.000.000,00 €, Berufung der Beklagten zu 4. bis 6: 255.645,94 €).

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