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Gründe

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Der Beschluss ergeht gemäß § 522 Abs. 2 ZPO.

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Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss vom 25.07.2022 Bezug genommen.

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Wie in der vom Kläger zitierten Entscheidung des BGH ausgeführt, entsteht ein Abrechnungsverhältnis, wenn der Besteller ausdrücklich oder auch konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen (BGH, Urteil vom 19.01.2017, VII ZR 301/13, juris = BGHZ 213, 349). Davon geht der Senat hier unter umfassender Berücksichtigung aller Umstände aus. Die vom Kläger mit Schriftsatz vom 22.09.2022 vorgebrachten Einwendungen rechtfertigen keine andere Entscheidung. Einer Erklärung bedarf es entgegen der Ansicht der Klägers dann nicht, wenn sich – wie im vorliegenden Fall – schon im Zusammenhang mit der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens unter Berücksichtigung aller Umstände unmissverständlich ergibt, dass eine Zusammenarbeit endgültig nicht mehr gewollt war. Zum Zeitpunkt der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens hatte der Kläger bereits unter dem 14.02.2012 eine Leistungsaufstellung erstellt, ausweislich derer Arbeiten zu einem Betrag in Höhe von 674.698.59 € brutto abgerechnet wurden. Am 18.05.2013 fertigte der Kläger eine überarbeitete „Abschlussrechnung“, aus der sich ein Restwerklohn in Höhe von 388.139,37 € errechnete. Anders als der Kläger meint, enthält die Antragsschrift vom 16.08.2013 auch nicht lediglich „zahlreiche Unmutsbekundungen“, sondern weist eindeutig darauf hin, dass eine Beseitigung der Mängel durch den Kläger endgültig abgelehnt wurde. Das zeigt sich nicht nur in der Ankündigung von möglichen baulichen Veränderungen in naher Zukunft und der Annahme der Beklagten, die Arbeiten seien unter Berücksichtigung der Mängelbeseitigungskosten nichts wert, so dass ihnen ein erheblicher Rückzahlungsanspruch zustehe, sondern insbesondere auch darin, dass – wie in der Antragsschrift ausdrücklich ausgeführt wird – nicht nur der Status quo festgehalten werden, sondern das selbständige Beweisverfahren gerade auch dazu dienen sollte, dem Kläger „die Möglichkeit zu verwehren, nunmehr erfolgte bauliche Veränderungen oder Mängelbeseitigungen als eigene auszugeben“ (Seite 3 der Antragsschrift, Bl. 3 Beiakte).

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Auch die weitere Korrespondenz zwischen den Parteien nach Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens steht diesem Verständnis nicht entgegen, insbesondere finden sich darin keine greifbaren Anhaltspunkte, dass die Beklagten ihre Antragsschrift anders als darin dargelegt verstanden wissen wollten.

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Ohne Erfolg wendet der Kläger weiter ein, es hätte jedenfalls einer weiteren Nachfristsetzung bedurft. Hat der Besteller – wie hier die Beklagten – konkludent zum Ausdruck gebracht, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer zusammenarbeiten zu wollen, kann der Besteller nicht mehr zum (Nach-)Erfüllungsanspruch gegen den Unternehmer zurückkehren, auch wenn den Parteien die Möglichkeit einer gütlichen Einigung unbenommen bleibt. Die verbleibenden Rechte des Bestellers aus § 634 Nr. 2 bis 4 BGB sind dagegen ausschließlich auf Geld gerichtet (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 47 f.) und können nur geltend gemacht werden, wenn die Voraussetzungen dafür vorliegen, etwa die erforderliche Frist gesetzt worden ist. Dies betrifft jedoch nicht den Vergütungsanspruch des Bestellers, der hier streitgegenständlich ist (vgl. Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 4 Rn. 489 f.).

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Im Übrigen wird auf die Ausführungen des Senats im vorgenannten Hinweisbeschluss verwiesen, an denen der Senat festhält.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 544 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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