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G r ü n d e

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I.

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Der Kläger macht Zahlungsansprüche aus einem Werkvertrag im Zusammenhang mit Werkleistungen an einer Hofanlage der Beklagten in A.-Stadt geltend.

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Über die Leistungen des Klägers entstand in Zuge der Baumaßnahme Streit. Mit Anwaltsschreiben vom 30.11.2011 kündigen die Beklagten den Werkvertrag (Bl. 600 ff. GA). Weitere Arbeiten durch den Kläger erfolgten sodann nicht mehr.

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Unter dem 14.02.2012 erstellte der Kläger eine Rechnung, mit der Arbeiten zu einem Betrag in Höhe von 674.698.59 EUR brutto abgerechnet wurden (Anlage B 6, Bl. 156 ff. GA). Unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen ergab sich ein aus Sicht des Klägers noch offen stehender Betrag in Höhe von 301.573,59 €. Am 18.05.2013 fertigte der Kläger eine überarbeitete Rechnung („Abschlussrechnung“), mit der weitere 65.904,73 € in Ansatz gebracht wurden (Anlage B 7, Bl. 185 ff. GA).

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Mit Antrag vom 16.08.2013, eingegangen beim Landgericht Köln am 19.08.2013, leiteten die Beklagten vor dem LG Köln ein selbständiges Beweisverfahren ein, Az. 32 OH 22/13, ein. Die Akte hat der Senat beigezogen. Die Beklagten erklärten mit Anwaltsschreiben vom 17.12.2014, auf die Einrede der Verjährung für einen Zeitraum von sechs Monaten, gerechnet ab Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens zu verzichten. Mit Beschluss vom 04.02.2020, den Beklagten am 07.02.2020 und dem Kläger am 13.02.2020 zugestellt, wurde den Parteien eine Frist zur Stellungnahme zu dem Gutachten gesetzt (Bl. 230 GA). Mit Schreiben vom 13.03.2020 erklärten die Bevollmächtigten des Klägers, dass eine weitere Stellungnahme nicht erfolgen werde, und baten um Streitwertfestsetzung (Bl. 571 GA).

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In einem vor dem Landgericht Köln geführten Hauptsacheverfahren, Az. 10 O 157/20, nehmen die Beklagten den hiesigen Kläger wegen Mängeln der Werkleistung in Anspruch.

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Auf Antrag des Klägers hat das Amtsgericht Euskirchen – Mahngericht – jeweils gegen die Beklagten am 09.09.2020 einen Mahnbescheid erlassen. Gegen den Mahnbescheid hat die Beklagte zu 1. Widerspruch eingelegt, der als formunwirksam zurückgewiesen worden ist. Das Mahngericht hat sodann antragsgemäß am 02.10.2020 einen Vollstreckungsbescheid erlassen (Bl. 21 GA). Dagegen hat die Beklagte zu 1. Einspruch eingelegt. Auch der gegen den Beklagten zu 2. eingelegte Widerspruch ist als formunwirksam zurückgewiesen worden. Das Mahngericht hat sodann antragsgemäß am 02.10.2020 einen Vollstreckungsbescheid erlassen (Bl. 24 GA). Dagegen hat der Beklagte zu 2. Einspruch eingelegt.

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Das Landgericht hat den Vollstreckungsbescheid gegen die Beklagte zu 1. durch Versäumnisurteil vom 05.02.2021 aufgehoben und die Klage abgewiesen (Bl. 266 f. GA). Nach Einspruch des Klägers hat das Landgericht mit dem angefochten Urteil, auf dessen Feststellungen gemäß (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) Bezug genommen wird, das Versäumnisurteil des Landgerichts Mönchengladbach aufrechterhalten und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, sämtliche Ansprüche im Zusammenhang mit etwaigen Werkleistungen (§§ 631, 623, 649 S. 2 a.F., 323 ff., 346 BGB) seien verjährt. Dagegen richtet sich der Kläger mit seiner Berufung.

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Der Kläger beantragt,

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das angefochtenen Urteil aufzuheben und das Versäumnisurteil das Landgerichts Mönchengladbach, 11 O 354/20, vom 05.02.2021 aufzuheben und

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die Beklagten als Gesamtschuldner unter Aufrechterhaltung des Vollstreckungsbescheids vom 02.10.202 zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 308.204,54 € zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz jährlich zu zahlen sowie

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, darüber hinaus weitere 65.904,73 € zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz jährlich auf den Betrag in Höhe von 308.204,54 € seit dem 03.10.2020 zuzüglich 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz jährlich auf den weiteren Betrag in Höhe von 65.904,73 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Die Beklagten beantragen,

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              die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags, halten an der erstinstanzlich erhobenen Einrede der Verjährung fest und rügen den Vortrag zum Inhalt eines Telefonats am 12.12.2014 und zu Gesprächen über etwaige Verständigungsversuche zwischen den Parteien als verspätet.

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II.

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Die Berufung ist in der Sache offensichtlich ohne Aussicht auf Erfolg ( § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

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Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Werklohn ist verjährt. Die Beklagten sind gemäß § 214 BGB berechtigt, die Zahlung zu verweigern.

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1.

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Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass die Werklohnforderung des Klägers mit Einleitung des selbstständigen Beweisverfahrens fällig wurde. Das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt keine abweichende Entscheidung.

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Die Verjährung begann mit Ablauf des Jahres 2013. Gemäß § 199 BGB beginnt die Verjährung mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und die Beklagten von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätten erlangen müssen. Entstanden im Sinne von § 199 BGB ist ein Anspruch, sobald er erstmals geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt werden kann. Im Sinne des Verjährungsrechts ist ein Werklohnanspruch deshalb nicht schon mit Abschluss des Werkvertrags, sondern – da die Vergütung „bei der Abnahme des Werkes“ zu entrichten ist (§ 641 Abs. 1 BGB) – erst mit der Abnahme der Werkleistungen entstanden. Allerdings wird – wie im angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt ist – der Anspruch auf Werklohn bei Vorliegen eines Abrechnungsverhältnisses auch ohne Abnahme fällig. Davon ist hier das Landgericht zu Recht ausgegangen.

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Zum Zeitpunkt der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens stand fest, dass durch die Beklagten keine Nacherfüllung mehr verlangt werden würde.

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Mit Anwaltsschreiben vom 30.11.2011 (Anlage B 18, Bl. 600 ff. GA) hatten die Beklagten die Kündigung des Werkvertrags erklärt. Auch wenn dem Kläger im November 2011 noch nicht die Möglichkeit zur Mängelbeseitigung genommen und dadurch die Möglichkeit der Schadensbegrenzung gegeben werden sollte, zeigt das im August 2013 eingeleitete selbständige Beweisverfahren, dass die Beklagten zu diesem späteren Zeitpunkt zu einer Zusammenarbeit mit dem Beklagten nicht mehr bereit waren und eine Nacherfüllung durch diesen endgültig ablehnten. Aus der Antragsschrift und dem darin aufgeführten Ablauf der Ereignisse geht dies unmissverständlich hervor. Danach hatten die Beklagten dem Kläger zunächst die Möglichkeit zur Mängelbeseitigung eingeräumt, jedoch „angesichts der völligen Untätigkeit“ sodann gekündigt. Auch nach dem Schreiben vom 30.11.2011 reagierte der Kläger mit Rechnungsstellung vom 14.02.2012 („eine Art Schlussrechnung“), unstreitig nicht mit weiteren Arbeiten. Die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens erst im August 2013 erklärten die Beklagte damit, dass – ohne dass zwischenzeitlich umfangreichere Mängelbeseitigungen vorgenommen werden konnten – mit den Kreditgebern ein neuer Kreditrahmen habe abgestimmt werden müssen. Die Beklagten schlossen nicht aus, dass in naher Zukunft bauliche Veränderungen und damit einhergehende Baumängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt werden könnten. Dies sollte jedoch ersichtlich nicht mehr durch den Kläger erfolgen; vielmehr sollte das selbständige Beweisverfahren gerade dazu dienen, dem Kläger die Möglichkeit zu verwehren, nicht durch ihn veranlasste Beseitigungen von Mängeln als eigene auszugeben (Seite 3 der Antragsschrift, Bl. 3 Beiakte). Entgegen der Berufung sollte in diesem Verfahren auch nicht lediglich der Leistungsstand ermittelt werden. Vielmehr stellten sich die Arbeiten des Klägers aus Sicht der Beklagten als wertlos („Null Euro wert“ /„nichts wert“) dar, so dass sie zu ihren Gunsten von einem Rückzahlungsanspruch ausgingen (Seite 29 der Antragsschrift, Bl. 29 der Beiakte).

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Entgegen der Ansicht des Klägers spricht auch die weitere Korrespondenz Ende 2014 nicht gegen dieses Verständnis. Vielmehr hatte der Kläger selbst mit Anwaltsschreiben vom 12.12.2014 (Anlage BB1, Bl. 792 ff. GA) einen Verjährungsverzicht von den Beklagten erbeten, und zwar in Bezug auf die „Schlussrechnung .. vom 14.02.2012“ und die danach bestehende Restwerklohnforderung in Höhe von 301.573,59 €. Die Frage des Inhalts des in diesem Zusammenhang vorausgegangenen Telefonats der Prozessbevollmächtigten beider Parteien bedarf hier keiner weiteren Aufklärung. Denn ungeachtet der Frage der Beachtlichkeit dieses Vortrags mit Blick auf eine Verspätung (§ 531 Abs. 2 ZPO) steht der Umstand, dass nach einer einvernehmlichen Lösung gesucht wurde, einem Abrechnungsverhältnis schon nicht entgegen. Der Kläger trägt auch nichts Substantiiertes vor, das konkret darauf schließen ließe, dass sich die Beklagten – entgegen ihrer Antragsschrift – auf eine Nacherfüllung durch den Kläger eingelassen hätten.

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Schließlich hat die Berufung auch keinen Erfolg, soweit der Kläger sich auf das Verfahren vor dem Landgericht Köln, Az. 10 O 157/20, bezieht. Darin machen die hiesigen Beklagten gegen den hiesigen Kläger Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten geltend. Wenn das Vertragsverhältnis – wie hier – in ein Abrechnungsverhältnis übergangen ist, kommt es darauf, ob die Leistung des Unternehmers abgenommen worden ist, ebenfalls nicht an, gleich, ob der Besteller einen Schadensersatz- oder einen Vorschussanspruch geltend macht. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die für den Vorschussanspruch erforderliche Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt worden ist. Zu der Frage, ob bereits mit Einleiten des selbständigen Beweisverfahrens ein Abrechnungsverhältnis begründet worden ist, verhält sich das Urteil des Landgerichts Köln nicht, sondern es nimmt konkret nur auf die Schriftsätze Bezug, aus denen deutlich werde, dass die Beklagten dem Kläger keine Arbeiten mehr überlassen wollten. Auf die Frage, wann genau die Beklagten eine Nacherfüllung durch den Kläger (erstmals) abgelehnt haben, dürfte es in dem Verfahren auf Vorschuss nicht ankommen. Ungeachtet dessen wäre eine andere Bewertung auch für dieses Verfahren nicht bindend.

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Damit war der Anspruch mit Ablauf des Jahres 2016 verjährt. Aus den vom Landgericht dargelegten Gründen berührt der Verjährungsverzicht hier auch den Ablauf der Verjährungsfrist nicht.

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2.

29

Die Beklagten können sich auch auf die Einrede der Verjährung berufen, insbesondere stehen dem nicht ihre Erklärungen vom 17.12.2014 (Bl. 195, Bl. 824 GA) entgegen.

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Mit Anwaltsschreiben vom 17.12.2014 haben sie gegenüber den Prozessbevollmächtigten des Klägers erklärt, auf die Einrede der Verjährung zu verzichten, zunächst nur in Bezug auf die Werklohnforderung aus der Schlussrechnung vom 14.02.2014 (Bl. 195 GA) und sodann ohne Verweis auf die Schlussrechnung (Anlage BB 2, Bl. 924 GA), allerdings in beiden Fällen beschränkt auf einen Zeitraum von sechs Monaten, gerechnet ab Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens.

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Diese Erklärung war, gerade vor dem Hintergrund der anwaltlichen Begleitung auf beiden Seiten, gemäß §§ 133, 157 BGB so auszulegen, dass der Begriff der Beendigung wie in § 204 Abs. 2 S. 1 BGB zu verstehen ist. Danach ist die Beweissicherung mit ihrer sachlichen Erledigung abgeschlossen. Diese liegt bei schriftlichen Sachverständigengutachten regelmäßig vor, wenn das Gutachten den Parteien übergeben wird. Hat das Gericht in Ausübung des ihm nach § 411 Abs. 5 S. 2 ZPO eingeräumten Ermessens eine Frist gesetzt oder haben die Parteien dem Gericht nach Erhalt des Gutachtens innerhalb eines angemessenen Zeitraums Einwendungen dagegen oder das Gutachten betreffende Anträge oder Ergänzungsfragen mitgeteilt, endet das Beweisverfahren mit dem Verstreichen dieser Frist oder der Erledigung der Anträge oder Ergänzungsfragen (vgl. BGH, NJW 2011, 1965 Rn. 50 f.). Die vom Landgericht Köln mit Gutachtenübersendung gesetzte Frist von drei Wochen (Bl. 874 GA) endete für die Beklagten am 28.02.2020 und für den Kläger am 05.03.2020. Sachliche Einwände hat der Kläger auch nicht weiter erhoben, sondern lediglich mit Schreiben vom 13.03.2020 – mithin nach Ablauf der Frist – mitgeteilt, dass eine Stellungnahme nicht abgegeben werde. Danach war es den Beklagten lediglich bis einschließlich zum 05.09.2020 verwehrt, sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen. Der gegen die Beklagten jeweils gerichtete Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids ist indes erst am 08.09.2020 beim Mahngericht eingegangen.

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3.

33

Soweit der Kläger im Übrigen Verfahrensfehler rügt, insbesondere die Verletzung rechtlichen Gehörs, hat die Berufung ebenfalls keinen Erfolg. Die Berufung kann gemäß §§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO zwar auch darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht. Dies zeigt der Kläger jedoch nicht in verfahrensrechtlich erheblicher Weise auf.

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Auch die übrigen Voraussetzungen für eine Entscheidung durch Beschluss (§ 522 Abs. 2 ZPO) sind gegeben.

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…              …              …