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Gründe

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I.

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Die Klägerin macht gegen die Beklagte Gewährleistungsansprüche aus einem Generalunternehmervertrag von 2012/2013 geltend, der die Errichtung eines Bürogebäudes auf einem Grundstück in A.-Stadt zum Gegenstand hatte. Die streitgegenständlichen Gewährleistungsansprüche betreffen angebliche Mängel der im Gebäude vorhandenen fünf Aufzugsanlagen, welche von der Beklagten geliefert und eingebaut worden sind, wobei sich die Beklagte ihrer Streithelferin als Nachunternehmerin bedient hat. Die Streithelferin der Klägerin wiederum ist die Mieterin des Gebäudes. Wegen der in Rede stehenden Mängel soll sie die der Klägerin zustehende Miete um insgesamt  51.174,85 Euro gemindert haben. Die Parteien sollen im Hinblick hierauf vereinbart haben, dass die Klägerin den in Rede stehenden Betrag bis zur Klärung der Angelegenheit vom Restwerklohn einbehalten dürfe.

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Die Klägerin verlangt Vorschuss in Höhe von 598.400,-- Euro für die angeblich zur Beseitigung der streitgegenständlichen Mängel erforderlichen Aufwendungen nebst Zinsen (Klageantrag zu 1), außerdem die Feststellung einer Ersatzpflicht der Beklagten für den weiteren durch die Mängel verursachten Schaden unter Außerachtlassung des Einbehalts (Klageantrag zu 2) sowie die Feststellung, dass der Werklohnanspruch der Beklagten durch Aufrechnung ihrerseits mit einem ihr - der Klägerin - in Höhe des einbehaltenen Betrages zustehenden Schadensersatzanspruch erloschen ist (Klageantrag zu 3). Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 23.07.2021 (Bl. 462 ff. d.A.), auf dessen tatsächliche Feststellungen in Verbindung mit dem Berichtigungsbeschluss vom 08.09.2021 (Bl. 475a ff.) Bezug genommen wird, nach Einholung eines Sachverständigengutachtens hinsichtlich des Klageantrags zu 1) und hinsichtlich des Klageantrags zu 2), was die Feststellung eines weiteren Schadens durch die vom gerichtlichen Sachverständigen bestätigten Mängel betrifft, teilweise stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen.

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Gegen die Verurteilung der Beklagten wendet sich ihre Streithelferin mit der Berufung.

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Sie beantragt,

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das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

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Die Klägerin und ihre Streithelferin beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin schließt sich darüber hinaus der Berufung an und beantragt,

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das landgerichtliche Urteil insoweit abzuändern, als die Klage abgewiesen worden ist, mithin zusätzlich festzustellen, dass der der Beklagten gegen sie – die Klägerin - zustehende Werklohnanspruch wegen der von der Beklagten in ihrem Auftrag als Generalunternehmerin durchgeführten Arbeiten zur Erstellung des Objekts B.-Straße 000/C.-Straße 00-00 in A.-Stadt in Höhe von 51.174,85 Euro durch Aufrechnung ihrerseits mit einem ihr zustehenden Schadensersatzanspruch in gleicher Höhe erloschen ist, der ihr auf Grund von Mietkürzungen der Mieterin D.-GmbH, die diese wegen der Mängel der Aufzugsanlagen vorgenommen hat, zustand.

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Die Akte des selbständigen Beweisverfahrens zwischen der Beklagten und ihrer Streithelferin (LG Düsseldorf, Az.: 14e OH 11/14) ist beigezogen worden.

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II.

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Die zulässige - insbesondere aus den Gründen des Hinweisbeschlusses fristgerechte – Berufung der Beklagten, die ihre Streithelferin zulässigerweise für sie eingelegt hat, hat in der Sache offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO. Auch die übrigen Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 bis Nr. 4 ZPO liegen vor. Zur Begründung nimmt der Senat auf seine Hinweise im Beschluss vom 11.10.2022 (Bl. 775 ff. d.A.) Bezug. Die Ausführungen der Streithelferin der Beklagten hierzu in ihrer Stellungnahme vom 26.10.2022 (Bl. 804 ff. d.A.) rechtfertigen keine andere Beurteilung.

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Das mit den Schreiben der Klägerin vom 29.10., 19.11. und 28.12.2015 gegenüber der Beklagten zum Ausdruck gebrachte Mangelbeseitigungsverlangen, welches sich auf das im selbständigen Beweisverfahren vom Gericht eingeholte Gutachten des Sachverständigen E. bezog, war ausreichend im Sinne des § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B, auch wenn sich der eingeklagte Kostenvorschussanspruch auf das erst danach erstellte Gutachten der F.-GmbH vom 30.06.2016 stützt. Im Hinblick auf das spätere Gutachten bedurfte es keiner Erneuerung des Mangelbeseitigungsverlangens, vielmehr wirkte die bereits ausgebrachte Aufforderung zur Mangelbeseitigung fort. Das Gutachten der F.-GmbH hatte die Beklagte in Auftrag gegeben, weil sie – so die Klageerwiderung (S. 3, Bl. 29 d.A.) – das gerichtliche Gutachten für unergiebig hielt. Insoweit ging das Privatgutachten nicht über das gerichtliche Gutachten hinaus, sondern diente, was die klägerseits seit Inbetriebnahme der Aufzugsanlagen gerügten Mängel betrifft, der Feststellung des aus Sicht der Beklagten durch die gerichtliche Beweiserhebung nicht geklärten Sachverhalts. Dass sich das Mangelbeseitigungsverlangen der Klägerin auf diesen Sachverhalt unabhängig davon bezog, durch welchen Sachverständigen die Klärung herbeigeführt worden ist, entspricht dem Verständnis eines objektiven Erklärungsempfängers, § 133 BGB.

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Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass das Gutachten der F.-GmbH – wie von der Streithelferin der Beklagten allerdings schon nicht im Einzelnen aufgezeigt – neue Mangelfeststellungen enthalten würde, würde sich an der Beurteilung im Ergebnis nichts ändern, weil in Bezug auf die neu erkannten Mängel ein Beseitigungsverlangen entbehrlich wäre. Dass sie sich jedenfalls an den Mangelfeststellungen ihres eigenen Gutachters festhalten lassen musste, ohne von der Klägerin gesondert zur Mangelbeseitigung aufgefordert werden zu müssen, lag für die Beklagte auf der Hand. Eine solche Aufforderung hätte sich angesichts ihrer eigenen Erkenntnisse als reine Förmelei dargestellt. Zweifel, ob die Beseitigung neuer Mängel seitens der Klägerin zugelassen würde, konnte die Beklagte durch eine schlichte Nachfrage beheben. Die Mangelbeseitigung ist von der Beklagten jedoch nicht zeitnah angeboten worden, und zwar selbst dann nicht, als die Klägerin unter dem 13.10.2016 gestützt auf genau die fraglichen Mangelfeststellungen des von der Beklagten selbst eingeholten Gutachtens Klage erhoben hat. Davon, dass die Übersendung eines Gutachtens das Nacherfüllungsverlangen ersetzt, geht der Senat nicht aus, sondern davon, dass sich eine Aufforderung zu Mangelbeseitigung dann erübrigt, wenn sich dem Unternehmer – wie hier aufgrund eigener Mangelfeststellungen - aufdrängen muss, was im Rahmen der Mangelbeseitigung von ihm erwartet wird, dass er nämlich zumindest an seinen Vertragspartner heranzutreten und eine den eigenen Erkenntnissen geschuldete Mangelbeseitigung anzubieten hat. Der vorliegende Fall liegt grundsätzlich anders als der von der Streithelferin der Beklagten zitierte Fall, welcher der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 18.12.2015 (- I-22 U 84/15, NJW-RR 2016, 533 ff.) zugrunde lag. Jener Fall betraf nicht – wie der vorliegende Fall - die Entbehrlichkeit einer Mangelbeseitigungsaufforderung aufgrund eigener Mangelfeststellungen des Unternehmers, die er mangels Akzeptanz eines gerichtlichen Gutachtens selbst angestrengt hat, sondern die Frage, ob die Übersendung eines Gutachtens durch das Gericht, d.h. noch nicht einmal durch den Besteller selbst, dem ja grundsätzlich das Mangelbeseitigungsverlangen obliegt, ein Nacherfüllungsverlangen ersetzen kann. Im Übrigen handelte es sich bei dem zitierten Fall um eine Kostenerstattungsklage nach erfolgter Mangelbeseitigung und nicht – wie vorliegend – um eine Kostenvorschussklage vor deren Durchführung.

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Das Gutachten der G.-GmbH ist nicht zuzulassen, §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO. Entgegen der Ansicht der Streithelferin der Beklagten handelt es sich um ein neues Verteidigungsmittel. „Neu“ sind Verteidigungsmittel, die erstinstanzlich vor Schluss der letzten mündlichen Verhandlung nicht vorgebracht worden sind (vgl. Wulf in: BeckOK, ZPO, 46. Ed. 01.09.2022, § 529 Rdnr. 13 m.w.Nw.). Das in Rede stehende Gutachten ist unstreitig nicht vor Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz, sondern erst im Berufungsverfahren vorgelegt worden. Anders als in dem Fall, der dem von der Streithelferin der Beklagten herangezogenen Beschluss des BGH vom 21.12.2006 (- VII ZR 279/05, NJW 2007, 1531 f.) zugrunde liegt, dient das fragliche Gutachten nicht der Konkretisierung, Verdeutlichung und Erläuterung eines bereits erstinstanzlich gehaltenen Sachvortrags; davon dass das Vorbringen der Beklagten hinreichend substantiiert war, geht auch ihre Streithelferin aus. Das fragliche Gutachten soll vielmehr im Sinne eines Gegenbeweises die Richtigkeit der erstinstanzlich erhobenen Einwände gegen das gerichtliche Gutachten belegen. Damit ist es nicht dem Parteivortrag zuzuordnen, vielmehr handelt es sich um ein neues Beweismittel, welches im Rahmen der erstinstanzlichen Beweisaufnahme hätte vorgelegt werden müssen. Nachvollziehbare Gründe, warum dies nicht geschehen ist, sind nicht ersichtlich.

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Was die Erneuerung der mangelhaften Aufzugsanlagen betrifft, ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts gebunden. Denn es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an deren Richtigkeit und Vollständigkeit; dies gilt selbst bei Berücksichtigung des Gutachtens der G.-GmbH – seine Zulässigkeit  an dieser Stelle zugunsten der Beklagten unterstellt. Dass das Landgericht sich auf Grundlage des von ihm eingeholten Gutachtens des Sachverständigen H. überzeugt gezeigt hat, dass die streitgegenständlichen Aufzugsanlagen im Rahmen der Mangelbeseitigung zu erneuern sind, ist nicht zu beanstanden. Die richterliche Überzeugung erfordert keine absolute Gewissheit, es reicht vielmehr ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH, Urteil v. 19.07.2019 – V ZR 255/17, NJW 2019, 3147 Rz. 27; Urteil v. 06.05.2015 – VIII ZR 161/14, NJW 2015, 2111 Rz. 11; Urteil v. 18.06.1998 – IX ZR 311/95, NJW 1998, 2969, 2971; jew. m.w.Nw.). Diesen Grad an Gewissheit durfte das Landgericht aufgrund der grundlegenden Zweifel des gerichtlichen Sachverständigen am Erfolg einer Reparatur gewinnen, welche entgegen der Darstellung der Streithelferin der Beklagten nicht nur die Schallproblematik, sondern auch Fangvorrichtungen, Statik und Gesamtkonstruktion der Aufzugsanlagen betreffen (vgl. S. 8 f. des Ausgangsgutachtens v. 18.04.2019, S. 7 des Ergänzungsgutachtens v. 21.02.2020). Die danach bestehenden Unwägbarkeiten einer Reparatur räumt das Gutachten der G.-GmbH nicht aus. Der Privatgutachter widerspricht zwar den Zweifeln des gerichtlichen Gutachters, legt sich jedoch entgegen der seitens der Streithelferin der Beklagten geäußerten Ansicht nicht fest, soweit er den Reparaturerfolg lediglich unter bestimmten Voraussetzungen als möglich darstellt (Ziffer 2.1 des Gutachtens, Bl. 627 d.A.). Dies reicht nicht aus, die Feststellungen im gerichtlichen Gutachten zu erschüttern. In Bezug auf die unterschiedlichen Einschätzungen legt letztendlich auch die Streithelferin der Beklagten nicht dar, warum dem Privatgutachten der Beklagten gegenüber dem Gerichtsgutachten der Vorzug zu geben ist.

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Warum die Klage wegen des vermeintlichen Verlusts des Nachbesserungsrechts der Klägerin abgewiesen werden soll, erschließt sich nicht. Die Klägerin macht mit der vorliegenden Klage kein Nachbesserungsrecht geltend, sondern verlangt gemäß § 637 Abs. 3 BGB Vorschuss für die erforderlichen Aufwendungen der Mangelbeseitigung im Wege der Selbstvornahme. Richtig ist, dass Kostenvorschussanspruch und Nacherfüllungsverlangen einander ausschließen. Soweit die Klägerin der Beklagten mit außergerichtlichem Schreiben vom 17.11.2021 (Anlage H28, Bl. 691 f. d.A.) eine Nacherfüllungsfrist gesetzt hat, kann dem aber nicht die Bedeutung beigemessen werden, dass sie ihren Vorschussanspruch fallen lässt und zum (Nach-) Erfüllungsanspruch zurückkehrt. Denn die Frist hat sie nur „vorsorglich“ für den Fall gesetzt, dass sie entgegen ihrer Annahme bis zu diesem Zeitpunkt keine hinreichende Fristsetzung ausgebracht hat, mithin die Voraussetzungen für den von ihr begehrten Kostenvorschuss nicht vorliegen. Anders kann der Inhalt ihres Schreibens nicht verstanden werden. Aus ihm folgt weder die gleichrangige Geltendmachung einander ausschließender Ansprüche, noch ist ihm ein Verzicht auf den erstinstanzlich bereits zugesprochenen Kostenvorschussanspruch zu entnehmen. Der Fall, für den die Frist gesetzt wurde, liegt nicht vor. Denn die Klägerin hatte zum Zeitpunkt ihres Schreibens bereits die für das Entstehen des Kostenvorschussanspruches erforderliche Fristsetzung ausgebracht (s.o.).

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III.

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Die Anschlussberufung ist wirkungslos, § 524 Abs. 4 ZPO.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO (vgl. KG Berlin, Urteil v. 11.10.2004 – 22 U 380/03; OLG Köln, Urteil v. 27.01.1994 – 1 U 52/93; jew. bei juris). Die Kostenlast trifft die Streithelferin der Beklagten auch hinsichtlich der Kosten der Anschlussberufung, weil diese ohne Zutun der Klägerin wirkungslos geworden ist (vgl. OLG Hamm, Beschluss v. 11.01.2011 – 7 U 40/10, NJW 2011, 1520 f.; Wulf in: BeckOK ZPO, 46. Ed. 01.09.2022, § 524 ZPO, Rdnr. 34; jew. m.w.Nw.).

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 S. 2, 709 S. 2, 711 ZPO.

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Streitwert des Berufungsverfahrens

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726.574,85 Euro (Berufung: 675.400,-- Euro; Anschlussberufung: 51.174,85 Euro)

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…                                                                      …                                                        …