Oberlandesgericht Düsseldorf, 23 U 161/21

Gründe

Die Klägerin macht gegen die Beklagte Gewährleistungsansprüche aus einem Generalunternehmervertrag von 2012/2013 geltend, der die Errichtung eines Bürogebäudes auf einem Grundstück in A.-Stadt zum Gegenstand hatte. Die Klägerin hat das Grundstück aufgrund notariellen Grundstückskaufvertrags vom 24.04.2014 (Anlage H11) veräußert. Gemäß Ziffer 7.7 des Kaufvertrages hat sie der Erwerberin dabei die streitgegenständlichen Gewährleistungsansprüche abgetreten. Nach Absatz 2 der in Rede stehenden Bestimmung sollte es sich um eine verdeckte Abtretung handeln und die Klägerin bis auf Widerruf allein ermächtigt sein, die abgetretenen Rechte geltend zu machen.

Die Abnahme des Werks ist am 16.09.2014 erfolgt (vgl. Anlage H27, Bl. 693 ff. d.A.). Die streitgegenständlichen Gewährleistungsansprüche betreffen angebliche Mängel der im Gebäude vorhandenen fünf Aufzugsanlagen, welche von der Beklagten geliefert und eingebaut worden sind, wobei sich die Beklagte ihrer Streithelferin als Nachunternehmerin bedient hat. Die Streithelferin der Klägerin wiederum ist die Mieterin des Gebäudes. Wegen der in Rede stehenden Mängel soll sie die der Klägerin zustehende Miete für die Zeit bis zur Übergabe des Grundstücks an die Erwerberin um insgesamt 51.174,85 Euro gemindert haben. Im Hinblick hierauf haben die Parteien vereinbart, dass die Klägerin – wie dann auch geschehen - den in Rede stehenden Betrag bis zur Klärung der Angelegenheit vom Restwerklohn einbehalten dürfe.

Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin einen Vorschussanspruch in Höhe von 598.400,-- Euro für die angeblich zur Beseitigung der streitgegenständlichen Mängel erforderlichen Aufwendungen nebst Zinsen geltend (Klageantrag zu 1). Außerdem verlangt sie die Feststellung einer Ersatzpflicht der Beklagten für den weiteren durch die Mängel verursachten Schaden unter Außerachtlassung des vom Restwerklohn einbehaltenen Betrages (Antrag zu 2) sowie die Feststellung, dass der Werklohnanspruch der Beklagten durch Aufrechnung ihrerseits mit einem ihr - der Klägerin - in Höhe des einbehaltenen Betrages zustehenden Schadensersatzanspruch erloschen ist (Klageantrag zu 3). Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 23.07.2021, auf dessen tatsächliche Feststellungen in Verbindung mit dem Berichtigungsbeschluss vom 08.09.2021 Bezug genommen wird, nach Einholung eines Sachverständigengutachtens hinsichtlich des Klageantrags zu 1), was die Hauptforderung und einen Teil der Zinsforderung betrifft, und hinsichtlich des Klageantrags zu 2), was die Feststellung eines weiteren Schadens durch die vom gerichtlichen Sachverständigen bestätigten Mängel betrifft, teilweise stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Der Klägerin stehe der mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachte Anspruch aus § 637 Abs. 3 BGB zu. Die Klägerin sei nach dem Inhalt der Abtretungsvereinbarung in Ziffer 7.7 des Kaufvertrags weiterhin aktivlegitimiert. Die Aufzugsanlagen seien nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme in mehreren Punkten mangelhaft, weil sie nicht die Beschaffenheit aufwiesen, die die Parteien gemäß der in das Vertragsverhältnis einbezogenen funktionalen Beschreibung TGA vereinbart hätten. Nach Art der Mängel, die nicht durch eine unzureichende Wartung ausgelöst sein könnten, sei davon auszugehen, dass diese schon zum Zeitpunkt der Abnahme vorgelegen hätten. Die Klägerin habe die Beklagte mit Schreiben vom 29.10., 19.11 und 28.12.2015 (Anlagen H7 bis H9) erfolglos zur Mangelbeseitigung aufgefordert. Sie sei nunmehr zur Selbstvornahme berechtigt und könne Vorschuss für die zur Beseitigung der Mängel erforderlichen Aufwendungen verlangen. Erforderlich sei der Gesamtaufwand für die Herstellung neuer Aufzugsanlagen. Nach den Feststellungen des Sachverständigen, dessen Einschätzung das Gericht folge, sei zu bezweifeln, dass die Mängel durch Austausch einzelner Komponenten beseitigt werden könnten. Zudem habe der Sachverständige auf mögliche Probleme mit der Statik hingewiesen, sollten (nur) neue Antriebsanlagen verbaut werden. Diesen Risiken müsse sich die Klägerin nicht aussetzen. Der Klageantrag zu 2) sei zulässig und im Hinblick auf die durch den gerichtlichen Sachverständigen bestätigten Mängel teilweise begründet. Der Klageantrag zu 3) sei dagegen unzulässig, weil kein rechtliches Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung bestehe. Die Beklagte bestreite zwar die Höhe der Mietminderung, mache aber keine Restzahlung der wegen des vereinbarten Einbehalts noch offenen (Schluss-)Rechnungsbetrages geltend.

Gegen die Verurteilung der Beklagten wendet sich ihre Streithelferin mit einer am 19.08.2021 bei Gericht eingegangenen und unter dem 26.10.2021 begründeten Berufung. Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, dem angefochtenen Urteil liege ein unzutreffender Sachverhalt zugrunde. Das Landgericht habe die Verurteilung der Beklagten auf Mängel gestützt, deren Beseitigung die Klägerin nie in der gebotenen Form verlangt habe. Die Klägerin könne auch nicht die Neuherstellung der Aufzugsanlagen verlangen. Eine Reparatur sei möglich und um wenigstens die Hälfte günstiger als eine Neuerrichtung der Aufzugsanlagen; hierzu legt die Streithelferin der Beklagten ein privat eingeholtes Sachverständigengutachten (Anlage BB1, Bl. 625 ff. d.A.) sowie Angebote zweier Fachfirmen (Anlage BB2, Bl. 635 ff. d.A.) vor. Zweifel am Erfolg einer Reparatur gingen – so die Auffassung der Streithelferin der Beklagten - nicht zu Lasten einer Nachbesserung. Außerdem verweist sie darauf, dass die Klägerin, wie das Landgericht – so ihr Vorbringen - festgestellt habe, im Zuge der Mangelbeseitigung auf die Einhaltung von Vorgaben aus der funktionalen Leistungsbeschreibung verzichte. Schließlich macht sie geltend, dass die Klägerin jedenfalls einen Nutzungsvorteil für die deutlich längere Nutzung neu hergestellter Aufzugsanlagen auszugleichen habe.

Die Streithelferin der Beklagten beantragt,

das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin und ihre Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil, was die Verurteilung der Beklagten betrifft. Die mit der Berufungsbegründung vorgelegten Unterlagen und den diesbezüglichen Sachvortrag hält sie für nicht zulassungsfähig. Die Streithelferin der Klägerin hält die Berufung der Beklagten für unzulässig, weil deren Streithelferin sie nicht fristgerecht begründet habe.

Die Klägerin schließt sich darüber hinaus der Berufung an und beantragt,

das landgerichtliche Urteil insoweit abzuändern, als die Klage abgewiesen worden ist, mithin zusätzlich festzustellen, dass der der Beklagten gegen sie – die Klägerin - zustehende Werklohnanspruch wegen der von der Beklagten in ihrem Auftrag als Generalunternehmerin durchgeführten Arbeiten zur Erstellung des Objekts B.-Straße 000/C.-Straße 001-002 in A.-Stadt in Höhe von 51.174,85 Euro durch Aufrechnung ihrerseits mit einem ihr zustehenden Schadensersatzanspruch in gleicher Höhe erloschen ist, der ihr auf Grund von Mietkürzungen der Mieterin D.-GmbH, die diese wegen der Mängel der Aufzugsanlagen vorgenommen hat, zustand.

Die Akte des selbständigen Beweisverfahrens zwischen der Beklagten und ihrer Streithelferin (LG Düsseldorf, Az.: 14e OH 11/14) ist beigezogen.

II.

Die Berufung der Beklagten, welche ihre Streithelferin zulässiger Weise für sie eingelegt hat, ohne selbst in eine Parteirolle zu gelangen (vgl. BGH, Beschluss v. 18.01.2022 – VI ZB 36/21, NJW-RR 2022, 404 Rdnr. 7; Urteil v. 26.06.2020 – V ZR 106/19, NJW-RR 2020, 942 Rdnr. 6; Urteil v. 06.07.2018 – V ZR 39/17, BeckRS 2018, 24461, Rdnr. 20; jew. m.w.Nw.), ist zulässig, hat in der Sache jedoch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO. Auch die übrigen Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 bis Nr. 4 ZPO liegen vor.

Die Berufung ist entgegen der Ansicht der Streithelferin der Klägerin fristgerecht begründet worden. Die Frist für die Berufungsbegründung beträgt nach § 520 Abs. 2 S. 1 ZPO grundsätzlich zwei Monate beginnend mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils. Das Urteil ist der Beklagten, auf deren Person es als Partei des Rechtsstreits für den Fristenlauf ankommt (vgl. BGH, Urteil v. 06.07.2018 – V ZR 39/17, a.a.O. m.w.Nw.), am 02.08.2021 zugestellt worden (vgl. Bl. 493 d.A.). Die danach zunächst bis zum 02.10.2021 laufende Frist ist durch Verfügung des Vorsitzenden vom 07.10.2021 bis zum 27.10.2021 einschließlich verlängert worden (vgl. Bl. 591 d.A.). Auch wenn dies erst nach Ablauf der ursprünglichen Frist geschehen ist, ist die Fristverlängerung wirksam, weil der Antrag auf Fristverlängerung vor Fristablauf, nämlich am 27.09.2021 (vgl. Bl. 570 d.A.), bei Gericht eingegangen ist (vgl. BGH, Beschluss v. 16.03.2010 – VI ZB 46/09, NJW 2010, 1610, 1611; Beschluss v. 29.03.2017 – XII ZB 576/16, NJW-RR 2017, 577 Rdnr. 8; jew. m.w.Nw.). Innerhalb der wirksam verlängerten Frist, hat die Streithelferin der Beklagten mit Schriftsatz vom 26.10.2021, bei Gericht per Fax eingegangen am selben Tag (vgl. Bl. 612 d.A.), die Berufung begründet.

Der mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachte Zahlungsanspruch in Höhe eines Betrages von 598.400,-- Euro, den die Klägerin als Vorschuss für die zur Beseitigung von Mängeln erforderlichen Aufwendungen verlangt (vgl. Schriftsatz v. 12.04.2018, Bl. 178 d.A.), steht der Klägerin gegen die Beklagte aus § 637 Abs. 3 BGB zu.

Die Klägerin ist mit dem Landgericht als zur Geltendmachung des streitgegenständlichen Anspruchs aktivlegitimiert anzusehen. Zwar hat sie den Anspruch gemäß Ziffer 7.7 des Grundstückskaufvertrages vom 14.04.2014 an die Erwerberin zur Sicherung von deren Gewährleistungsansprüchen gegen sie wegen etwa vorhandener Mängel abgetreten. Es handelte sich jedoch um eine stille Abtretung („… Die Abtretung erfolgt zunächst verdeckt….“), wonach das Recht zur Geltendmachung des Anspruchs im eigenen Namen notwendiger Weise bei der Klägerin verblieb (vgl. BGH, Urteil v. 23.03.1999 – VI ZR 101/98, NJW 1999, 2110 m.w.Nw.). Auch wenn die Abtretung dann im Verlauf des Prozesses mit Vorlage des notariellen Kaufvertrages offen gelegt worden ist, kann die Klägerin nach wie vor Zahlung an sich selbst verlangen. Denn die Abtretung war mit einer bis zu deren Widerruf gültigen Einziehungsermächtigung („Ausübungsermächtigung“) verbunden (vgl. hierzu Rohe in: BeckOK BGB, 63. Edition, Stand: 01.08.2022, § 398 Rdnr. 82, 91 m.w.Nw.). Dass die Einziehungsermächtigung durch Widerruf seitens der Erwerberin außer Kraft gesetzt worden wäre, ist nicht ersichtlich.

Das Werk der Beklagten, die Aufzugsanlagen, welche die Streithelferin der Beklagten als Nachunternehmerin errichtete, ist aus den Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung mangelhaft im Sinne des § 13 Abs. 1 der in das Vertragsverhältnis einbezogenen VOB/B (2009). Der Senat hat die diesbezüglichen Feststellungen der ersten Instanz zugrunde zu legen, weil keine Anhaltspunkte für Zweifel an deren Richtigkeit und Vollständigkeit bestehen, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Die Gestaltung der Beweisaufnahme durch das Landgericht in der Weise, dass es das Privatgutachten der E.-GmbH (Anlage H5) der Begutachtung durch einen gerichtlich bestellten Sachverständigen unterzogen hat, ist nicht zu beanstanden. Die Vorgehensweise trug im Sinne des Beibringungsgrundsatzes, nach dem die Parteien den Verhandlungs- und Tatsachenstoff des Verfahrens bestimmen, dem Umstand Rechnung, dass die Klägerin das in Rede stehende Privatgutachten zum Gegenstand ihres Parteivortrages gemacht und bezogen auf die dortigen Mangelfeststellungen den Sachverständigenbeweis angeboten hat (S. 6 der Klageschrift, Bl. 6 d.A.). Das Landgericht ist den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen, welcher die Mangelfeststellungen des eingeholten Privatgutachtens im Wesentlichen bestätigt hat, mit überzeugender Begründung gefolgt (S. 10 des Urteils, Bl. 471 f. d.A.). Was die Berufung daraus ableiten möchte, dass die Abnahme – so jedenfalls ihre Behauptung – beanstandungsfrei erfolgt ist, und die Klägerin – dies ist unstreitig – das im selbständigen Beweisverfahren zwischen der Beklagten und ihrer Streithelferin (LG Düsseldorf, Az.: 14e OH 11/14) erstellte Gutachten nicht verwendet hat, erschließt sich nicht. Denn weder lässt sich aus dem Umstand einer fehlenden Beanstandung bei Abnahme ein zwingender Schluss auf das Nichtvorhandensein der begutachteten Mängel ziehen, noch erschüttert das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte Gutachten (Bl. 118 ff. BA), welches die seinerzeitige Antragstellerin und hiesige Beklagte selbst für ungenügend erachtet und zum Anlass für die Einholung des nunmehr von der Klägerin verwandten Gutachtens der E.-GmbH genommen hat (vgl. Schriftsatz der Beklagten im selbständigen Beweisverfahren vom 06.07.2016, Bl. 218 ff. BA), die Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen. Einwände in der Sache, die sich aus dem im selbständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten ergeben, zeigt auch die Berufung nicht auf.

Die Klägerin hat die Beklagte erfolglos gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B zur Mangelbeseitigung aufgefordert und ihr eine angemessene Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt. Das Beseitigungsverlangen erfordert die Angabe des gerügten Leistungsteils und eine hinreichend genaue Beschreibung der Mangelerscheinungen. Einer technisch exakten Bezeichnung des einzelnen Mangels und seiner Ursachen sowie vollständige Auflistung gleichartiger Mängel bedarf es nicht (std. Rspr.: vgl. BGH Urteil v. 27.02.2003 – VII ZR 338/01, NJW 2003, 1526; Versäumnisurteil v. 09.10.2008 – VII ZR 80/07, NJW 2009, 354, 355; Beschluss v. 04.11.2020 – VII ZR 261/18, NJW-RR 2021, 147, 148 Rdnr. 14; jew. m.w.Nw.). Zu Recht hat das Landgericht die Aufforderungsschreiben der Klägerin an die Beklagte vom 29.10., 19.11. und 28.12.2015 (Anlagen K7 bis K9) als in diesem Sinne ausreichend erachtet. Das dortige Beseitigungsverlangen erging vor dem Hintergrund der unstreitig von Beginn der Inbetriebnahme der Aufzugsanlagen an seitens der Klägerin bemängelten Funktionsstörungen und Leistungseinschränkungen als Symptomen einer Mangelhaftigkeit. Es betraf sämtliche der streitgegenständlichen fünf Aufzugsanlagen und nahm auf die Begutachtung im selbständigen Beweisverfahren Bezug. Eine weitergehende Konkretisierung war eben so wenig erforderlich wie eine Erneuerung des Beseitigungsverlangens durch die Klägerin aufgrund des von der Beklagten selbst zwecks Ergänzung der bis dahin vorliegenden sachverständigen Feststellungen eingeholten Gutachtens der E.-GmbH. Das Beseitigungsverlangen dient dem Zweck, dem Auftragnehmer Gegenstand und Umfang der gebotenen Nachbesserung deutlich zu machen. Dass die Klägerin einen zuverlässigen Fahrbetrieb sowie eine der funktionalen Leistungsbeschreibung entsprechende Instandsetzung der Aufzugsanlagen erwartet, ging aus ihrer Aufforderung zweifelsfrei hervor. Der Erkenntnis, dass im Interesse eines Nachbesserungserfolgs zumindest die Beseitigung der durch ihren eigenen Gutachter bestätigten Mängel geboten ist, durfte sich die Beklagte nicht verschließen. Ein allein aufgrund der zeitlichen Abfolge eingeschränktes Verständnis, welches die eigenen Mangelfeststellungen vom bereits vorliegenden Beseitigungsverlangen ausnimmt, ist fernliegend. Die Aufforderung der Klägerin war – insbesondere unter Berücksichtigung der bis zum 21.12.2015 eingeräumten Verlängerung – mit einer angemessenen Fristsetzung verbunden. Für die Beklagte lag auf der Hand, dass die Mangelbeseitigung jedenfalls nach Vorlage des Gutachtens der E.-GmbH vom 30.06.2016 unverzüglich zu erfolgen hatte. Eine solche ist jedoch unstreitig nicht erfolgt.

Zu Recht hat das Landgericht der Klägerin Kostenvorschuss in Höhe des eingeklagten Betrages von insgesamt 598.400,-- Euro für den Ausbau der vorhandenen und den Einbau neuer Aufzugsanlagen zugesprochen. Der Vorschuss richtet sich nach den für die Mangelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen. Aufwendungen für die Herstellung eines neuen Werkes, wie sie der Forderung der Klägerin zugrunde liegen, sind aus der objektiven ex-ante-Sicht eines vernünftigen, wirtschaftlich denkenden und sachkundig beratenen Auftraggebers, auf die insoweit abzustellen ist, dann erforderlich, wenn der Mangel nicht anders behoben und der vertragsgemäße Zustand nicht anders erreicht werden kann. Verlangt werden kann der Betrag, der diesen Aufwand mutmaßlich abdecken wird, wobei die Höhe aufgrund greifbarer Anhaltspunkte geschätzt werden kann (vgl. zum Vorstehenden: BGH, Urteil v. 05.05.2011 – VII ZR 28/10, NZBau 2011, 413, 414; Urteil v. 25.09.2008 – VII ZR 204/07, NJW 2009, 60, 61; Versäumnisurteil v. 11.03.2004 – VII ZR 339/02, NJW-RR 2004, 1023; Urteil v. 24.04.1997 – VII ZR 110/96, NJW-RR 1997, 1106; Urteil v. 31.01.1991 – VII ZR 63/90, NJW-RR 1991, 789; Urteil v. 10.10.1985 – VII ZR 303/84, NJW 1986, 711, 712; OLG Düsseldorf, Urteil v. 13.01.2017 – I-22 U 134/16, NZBau 2017, 280; Urteil v. 07.06.2011 – 21 U 100/10, BeckRS 2012, 10692; jew. m.w.Nw.). Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin eine Erneuerung der mangelhaften Aufzugsanlagen für erforderlich halten darf. Entgegen der Berufung (S. 3 der Berufungsbegründung, Bl. 621 d.A.) hat der gerichtliche Sachverständige auf die diesbezügliche Beweisfrage (Ziffer 1. lit. b vom 13.06.2017, Bl. 83 d.A.) nicht ausweichend geantwortet, sondern vielmehr im Rahmen seiner Begutachtung die Unwägbarkeiten einer Reparatur durch den Austausch einzelner Komponenten aufgezeigt, was Fangvorrichtungen, Statik und die Gesamtkonstruktion der Aufzugsanlagen betrifft (S. 8 f. des Ausgangsgutachtens v. 18.04.2019, S. 7 des Ergänzungsgutachtens v. 21.02.2020). Auf diese Unwägbarkeiten muss sich die Klägerin im Hinblick auf die grundlegenden Zweifel des Sachverständigen (S. 3 der Sitzungsniederschrift v. 25.06.2021, Bl. 453 d.A.), wonach ein Fehlschlag der Reparatur wahrscheinlicher erscheint als deren Erfolg, nicht einlassen. Denn der Auftraggeber darf sich grundsätzlich für den sichersten Weg der Mangelbeseitigung entscheiden (OLG Düsseldorf, Urteil v. 19.07.2011 – 21 U 76/09, NJW-RR 2011, 1530, 1532). Das von der Berufung vorgelegte Gutachten der F.-GmbH vom 06.10.2021 (Anlage BB1, Bl. 625 ff. d.A.) rechtfertigt keine andere Beurteilung. Es handelt sich um ein neues Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO. Ein Grund für dessen Zulassung gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ist nicht ersichtlich, insbesondere ist eine Zulassung nicht nach § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO gerechtfertigt, weil Nachlässigkeit in der Prozessführung anzunehmen ist. Wie die Berufung (a.a.O.) selbst ausführt, ist über die Erforderlichkeit einer Neuherstellung der Aufzugsanlagen in der ersten Instanz länger gestritten worden. Es ist nicht nachvollziehbar, warum sich die Beklagtenseite nicht bereits seinerzeit der sachverständigen Hilfe der F.-GmbH bedient hat und ein entsprechendes Gutachten vorgelegt hat. Auch wenn es demnach nicht darauf ankommt, ist darauf hinzuweisen, dass sich auch dem in Rede stehenden Gutachten kein sicherer Erfolg einer Reparatur entnehmen lässt, soweit es die Mangelbeseitigung durch Reparatur lediglich als „sicherlich möglich“ beschreibt und unter den Vorbehalt einer Abstimmung und optimalen Einstellung der einzelnen Komponenten stellt (vgl. 2.1 des Gutachtens, Bl. 627 d.A.), die bei Errichtung der Anlage offensichtlich fehlgeschlagen ist. Die Schätzung des Landgerichts zur Höhe der Mangelbeseitigungskosten ist schließlich nicht zu beanstanden, weil ihr mit den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen, wonach der geltend gemachte Betrag als angemessen und üblich einzustufen ist (vgl. S. 9 f. des Ausgangsgutachtens), greifbare Anhaltspunkte zugrunde liegen. Die von der Berufung vorgelegten Kostenangebote (Anlage BB2) sind abgesehen davon, dass sie aus den vorstehenden Gründen gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO ebenfalls nicht zuzulassen sind, auch in der Sache unerheblich, weil sie lediglich Reparaturkosten und nicht die Neuerrichtung der Aufzugsanlagen zum Gegenstand haben.

Was die Berufung (S. 5 der Berufungsbegründung, Bl. 623 d.A.) daraus ableiten möchte, dass die Klägerin im Zuge der Neuerrichtung der Aufzugsanlagen teilweise auf die Einhaltung von Vorgaben aus der funktionalen Leistungsbeschreibung verzichtet, erschließt sich nicht. Wenn es der Klägerin – wie die Berufung geltend macht - auf die fraglichen Leistungsparameter nicht angekommen wäre, hätten sie keinen Eingang in die Vereinbarungen der Parteien in Form der funktionalen Leistungsbeschreibung gefunden. Der Verzicht ändert nichts daran, dass das von der Beklagten hergestellte Werk aufgrund der Abweichung seiner Ist- von der geschuldeten Soll-Beschaffenheit mangelhaft ist. Er betrifft lediglich den Umfang der Mangelbeseitigung, entlässt die Beklagte jedoch nicht aus der Haftung für deren Kosten. Soweit sich diese Kosten wegen reduzierter Leistungsanforderungen verringern, kommt dies der Beklagten ohne weiteres zugute. Das Landgericht hat in seiner Entscheidung lediglich klargestellt, dass die Klägerin die Beklagte nicht wegen der aufgrund des Verzichts auf eine Mangelbeseitigung verbleibenden Mängel haftbar machen kann.

Die Anrechnung eines Nutzungsvorteils, was die längere Lebensdauer der Aufzugsanlagen nach Austausch der ursprünglich verbauten Anlagen durch neue Anlagen im Zuge der Mangelbeseitigung betrifft, kommt entgegen der Ansicht der Berufung (S. 5 f. der Berufungsbegründung, Bl. 623 f. d.A.) nicht in Betracht. Nach der von ihr selbst zitierten Rechtsprechung (BGH, Urteil v. 13.09.2001 – VII ZR 392/00, NJW 2002, 141, 142; OLG Dresden, Urteil v. 21.03.2007 – 6 U 219/03, BauR 2008, 693 f.; vgl. auch aus jüngerer Zeit: BGH, Urteil v. 27.09.2018 – VII ZR 45/17, NJW 2019, 421, 427 Rz. 86 m.w.Nw.) ist eine Anrechnung dann zu erwägen, wenn sich der Mangel erst relativ spät ausgewirkt und bis dahin keine Gebrauchsnachteile für den Auftraggeber zur Folge gehabt hat. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall jedoch nicht erfüllt. Seit Abnahme der Aufzugsanlagen im Jahr 2014 ist es zu Gebrauchsnachteilen nicht nur in Form von unstreitigen Störungen und – wie sachverständig festgestellt – hinter den vertraglichen Vereinbarungen zurückbleibenden Leistungen gekommen, sondern auch in Form einer – nur der Höhe nach streitigen – Mietminderung. Dass die Aufzugsanlagen trotzdem bis heute über einen längeren Zeitraum betrieben worden sind, ist lediglich auf die verzögerte Mangelbeseitigung durch die Beklagte zurückzuführen, die die Mängel spätestens nach Vorlage des Gutachtens der E.-GmbH 2016 unverzüglich hätte beseitigen müssen (s.o.), nicht dagegen auf einen unbeeinträchtigten Gebrauch.

Entgegen der Ansicht der Berufung (vgl. Schriftsatz v. 09.12.2021, Bl. 741 d.A.) hat die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 17.11.2021 (Anlage H28, Bl. 691 d.A.) die Möglichkeit einer Nachbesserung nicht wieder eröffnet. Allerdings erlischt der (Nach-) Erfüllungsanspruch des Bestellers nicht dadurch, dass er Kostenvorschuss für die zur Beseitigung des Mangels im Wege der Selbstvornahme erforderlichen Aufwendungen verlangt, wie die Klägerin dies mit ihrer Klage getan hat. Das Recht zur Selbstvornahme und der Anspruch auf Kostenvorschuss lassen den (Nach-) Erfüllungsanspruch grundsätzlich unberührt. Der Besteller ist berechtigt, auch nach einem Kostenvorschussverlangen den (Nach-) Erfüllungsanspruch geltend zu machen (vgl. zum Vorstehenden: BGH, Urteil v. 19.01.2017 – VII ZR 301/13, NJW 2017, 1604, 1606 Rz. 45 m.w.Nw.). Macht er von seinem Recht Gebrauch, muss er eine Nacherfüllung durch den Auftragnehmer zulassen. Die Klägerin hat dieses Recht mit dem besagten Schreiben zwar in Anspruch genommen, dies jedoch ausdrücklich nur „vorsorglich“ und damit hilfsweise bzw. nachrangig zu ihrem Kostenvorschussverlangen. Es stand unter dem innerprozessualen Vorbehalt eines Scheiterns der Selbstvornahme mangels einer vom Senat für ausreichend erachteten Fristsetzung. Diese Bedingung ist nicht eingetreten (s.o.). Einer Nachbesserung durch die Beklagte ist damit die Grundlage entzogen, zumal sie sie bisher nicht in der erforderlichen Weise angeboten hat. Ihre Streithelferin hat mit E-Mail vom 13.01.2021 (Anlage BB2) nämlich lediglich Ertüchtigungsmaßnahmen in Aussicht gestellt, nicht dagegen die zur Mangelbeseitigung erforderliche Erneuerung der Aufzugsanlagen.

Der Klageantrag zu 2) ist aus den Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung, gegen die die Berufung nichts erinnert, im zugesprochenen Umfang begründet.

III.

Die Anschlussberufung bedarf im Hinblick auf § 524 Abs. 4 ZPO beim derzeitigen Stand keiner Erörterung.

… … …