Oberlandesgericht Düsseldorf, 22 U 67/21

G r ü n d e:

Die Klägerin wurde von der Beklagten durch Architektenvertrag Gebäude mit Planungsleistungen für das Projekt A. in B.-Stadt beauftragt. Auf den Architektenvertrag Gebäude vom 07.01.2008 (Anlage K1, Anlagenband) wird Bezug genommen. Ansprechpartner bei der Klägerin war Herr D. Danach schuldete die Klägerin u. a. die Ausführungsplanung für zwei Stadthausgruppen (SHG 1 und SHG 4). Die Stadthausgruppe 1 umfasst 4 mehrgeschossige Stadthäuser, die Stadthausgruppe 4 umfasst 7 mehrgeschossige Stadthäuser (Grundrisspläne = GA 1305 ff.). Der Honoraranspruch der Klägerin für die von ihr erbrachten Planungsleistungen beträgt unstreitig 170.363,70 EUR brutto. Die Beklagte wirft der Klägerin Planungsfehler bei der Planung der innenliegenden Treppen der Stadthäuser vor. Mit Schreiben vom 25.09.2015 hat sie außergerichtlich die Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung in Höhe von 518.050,82 EUR erklärt. Mit der Widerklage macht die Beklagte 347.687,11 EUR geltend.

Die von der Klägerin angefertigten Ausführungspläne liegen als Anlage B 35 (GA 577 ff.) vor. Mit der Schal- und Bewehrungsplanung wurde die Streithelferin zu 3) von der Beklagten beauftragt. Die Rohbauarbeiten, dazu gehörend die Fertigung der Treppenläufe und deren Einbau, wurden im Auftrag der Beklagten von der Streithelferin zu 4) ausgeführt. Die Streithelferin zu 6) wurde von der Streithelferin zu 4) mit der Fertigung der Fertigteiltreppen beauftragt Die Streithelferin zu 6) beauftragte ihrerseits die E.- GmbH (nicht beigetreten) mit der Fertigung der Fertigteiltreppen.

Zuständig für Bauleitung und Bauüberwachung war bis Dezember 2012 die F.- AG (nicht beigetreten), ab Januar 2013 die Streithelferin zu 5). Die Streithelferin zu 1) war von der Beklagten mit der Projektsteuerung betraut, die Streithelferin zu 2) mit Projektmanagement und Oberbauleitung.

Die von der Streithelferin zu 3) erstellten Schal- und Bewehrungspläne (Anlage B 42, unpaginiert eingeheftet nach GA 583) wurden von der Klägerin geprüft und freigegeben. Auch die von der E.- GmbH erstellten Fertigteilpläne (Anlage B 43, GA 585) wurden von der Klägerin geprüft und freigegeben (vgl. GA 103 und Anlage B 43, GA 585, dort 7. und 8. Seite).

Die Treppenläufe wurden vorab als Betonfertigteil gefertigt und von der Streithelferin zu 4) ab Juni/Juli 2011 eingebaut.

Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass nach DIN 18065, Ziffer 6.4 die lichte Treppendurchgangshöhe im mittleren Bereich der Treppe mindestens 200 cm betragen muss. Nur in den „Randstreifen“ (innenliegender und außenliegender Bereich der Treppenstufen) darf diese lichte Höhe unterschritten werden.

Ebenso ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Trittfläche im Sinne der begehbaren, horizontalen Stufenoberseite im „Gehbereich“ (mittlerer Bereich der Treppenstufen) mindestens 260 mm betragen muss.

Mit E-Mail vom 26.10.2011 wies die mit der Qualitätsüberwachung betraute Firma G. mit E-Mail vom 26.10.2011 (13:24 Uhr) darauf hin, dass im Baufeld 2, Gebäude SHG 1 aufgefallen sei, dass die Auftrittsbreite der Treppen im Rohbau teilweise nur 5 cm betrage und die Durchgangshöhe im Bereich der Wendelung kleiner als 2 m. Dieses Schreiben wurde von der Streithelferin zu 1) mit E-Mail vom 26.10.2011 (17:13 Uhr) an die Klägerin weitergeleitet (Anlage B 3, GA 101).

Mit E-Mail vom 01.11.2011 teilte die F.- GmbH zu den Treppen in SHG 1 und SHG 4 mit, dass eine exemplarische Prüfung der Treppen in SHG 1, Haus Nr. 1 und Haus Nr. 21 diverse unzulässige Unterschreitungen der einzuhaltenden Maße ergeben habe. Diese E-Mail wurde von der Streithelferin zu 1) an die Klägerin mit der Bitte um Stellungnahme übersandt (Anlage SV 6/1, GA 688).

Mit E-Mail vom 07.11.2011 (Anlage B 4, GA 104) teilte hierzu die Klägerin mit, dass die Ausführungsplanung PPA (= Klägerin) mit der Schalplanung ahw (= Streithelferin zu 3) abgeglichen worden sei und keine Abweichungen hätten festgestellt werden können. Die Planung sei in allen Bereichen auf eine ausreichende Kopffreiheit entsprechend der DIN 18065 abgestellt. Alle Schnittdarstellungen wiesen im Ausbau ein lichtes Raumprofil von 2,0 m oder mehr auf. Die Klägerin stellte die Vermutung an, dass die „statische Höhe“ des Fertigteiltreppenlaufs überproportional ansteige und sich dadurch eine nicht der Planung entsprechende Einschränkung des Lichtraumprofils ergeben habe.

Mit E-Mail vom 01.03.2012 übersande die Klägerin einen planerischen Nachweis betreffend die Kopffreiheit der Treppen in den SHG 1 und 4. Hierzu seien in die Ursprungsplanung einige Maßketten eingetragen worden (Anlage B 5, GA 105 f.).

Die Klägerin wandte sich mit E-Mail vom 03.08.2012 (Anlage K 24, GA 452) an die F.- AG. Sie bezog sich auf ein (nicht vorgelegtes) Schreiben vom 01.08.2012 und erklärte, dass sie über eine nicht ausreichende Kopffreiheit bisher nur mündlich in Kenntnis gesetzt worden sei.

In einer Planungsbesprechung wurde festgehalten, dass die Kopffreiheit der Treppen durch die Klägerin und die F.-AG überprüft worden sei und die richtige Ausführung noch schriftlich bestätigt werden solle (Anlage B 6, GA 107).

Die Klägerin wandte sich mit E-Mail vom 30.10.2012 (Anlage K 23, GA 451) an die F.- AG (zu diesem Zeitpunkt noch mit der Bauüberwachung betraut) und erklärte, dass in einem Telefonat am 24.10.2012 die F.-AG die ausreichende Durchgangshöhe bestätigt habe.

In der nachfolgenden Planungsbesprechung vom 31.10./07.11.2012 (Anlage K 22, GA 450) ist festgehalten, dass keine schriftliche Bestätigung seitens der F.-AG erfolgt sei. Dort findet sich der Hinweis auf eine Klärung mit H. (Vermesser).

Mit E-Mail vom 21.02.2013 (Anlage B 7, GA 108) erklärte die Beklagte, dass die lichte Kopfhöhe im Treppenlauf von 2 m nicht zu halten sei. Sie kündigte ein Aufmaß der Treppen an. Die Beklagte bat um Prüfung der Treppenkonstruktion nebst Planung auf Einhaltung der Kopfhöhe. Hierzu erklärte die Klägerin, dass aufgrund der amorphen 3-dimensionalen Struktur der gewendelten Läufe anhand einer 2D-Schnittdarstellung eine 100%ige Überprüfung leider nicht möglich sei. Die Schalplanung sei – soweit aus der Schalplanung ersichtlich – auf auskömmliche Kopffreiheit überprüft worden.

Zu den ausgeführten Treppen ließ die Beklagte Aufmaße der Ingenieure H.(Vermesser) erstellen. Zunächst wurde das Haus 23 der SHG 1 vermessen. Hierzu liegt das Aufmaß seit März 2013 vor, zu den übrigen Häusern seit Juni 2013.

Aus den Aufmaßen ergibt sich, dass die Treppendurchgangshöhe im Bereich der Wendelung schon im Rohbaumaß unterschritten wurde und zwar jeweils auf dem Treppenlauf vom EG in das 1. OG. Zudem ergibt sich aus den Aufmaßunterlagen, dass die Auftrittsbreite bei keinem Treppenlauf durchgängig eingehalten wurde.

Mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 22.03.2013 (Anlage B 9, GA 112) setzte die Beklagte eine Frist für die Vorlage einer Sanierungsplanung zur Beseitigung der vorgenannten Mängel.

Mit E-Mail vom 30.03.2013 (Anlage B 10, GA 114) und 12.04.2013 (Anlage B 46, GA 607) legte die Klägerin Planungen für die Sanierung der Treppenläufe vor. Wegen der Durchgangshöhe liegt die Planung für einen Sanierungsvorschlag für die SHG 1, WE 21 vor (Anlage K 26, GA 667). Danach wurde das Podest im 2. OG verkleinert, um so den Treppenlauf vom 1. OG in das 2. OG im Uhrzeigersinn „drehen“ zu können, wodurch die erforderliche Kopffreiheit auf dem Treppenlauf vom EG in das 1. OG gewonnen werden konnte. Infolge der Verkleinerung des Podestes mussten bei den außenliegenden Wohnungen die Durchgangsbreite der Wohnungstüren verkleinert werden. Zudem liegt eine Planung für die Veränderung der Auftrittsbreiten der Treppenstufen für die SHG 1, WE 23 vor.

Die Beklagte ließ die Treppenhäuser entsprechend den Sanierungsplanungen der Klägerin sanieren. Hierzu wurden die vorhandenen Treppenläufe vom 1. OG in das 2. OG abgerissen und in Ortbeton neu hergestellt, um die Treppenläufe entsprechend der Sanierungsplanung zu „drehen“. Zudem wurden durch Abstemmen und Anmodellieren die Auftrittsbreiten korrigiert.

Mit Schreiben vom 08.05.2013 wies die Beklagte die Klägerin darauf hin, dass eine Bezahlung von Abschlagsrechnungen im Hinblick auf die festgestellten Mängel nicht in Betracht komme (Anlage B 23, GA 269).

Nach Übersendung ihrer Schlussrechnung vom 06.11.2013 bat die Klägerin um Übersendung detaillierter Unterlagen zu dem „Versicherungsschaden Treppenhäuser“, weil ihre Versicherung interessiert sei, die Begleichung kurzfristig vorzunehmen (Anlage B 25, GA 273). Die Beklagte übersandte hierzu Unterlagen mit Schreiben vom 28.02.2014 (Anlage B 26, GA 275).

Die Versicherung der Klägerin erklärte mit Schreiben vom 16.04.2014 (Anlage B 2, GA 97):

„Zur Haftung: Es wird von unsere Seite nicht bestritten, dass bei der fehlenden Kopffreiheit wohl ein Planungsfehler unseres VN vorliegt.

Fraglich ist hierbei allerdings in welchem Maße man den durch den Planungsfehler ausgelösten Fehler am Bau unserer VN zur Last legen kann.“

Der Versicherer vertrat die Auffassung, dass die Beklagte ein Mitverschulden treffe. Eine Einigung über die Höhe der Entschädigung konnte nicht erzielt werden.

Auf Anforderung der Klägerin stellte die Beklagte gemäß § 648a BGB a. F. eine Bürgschaft der J. über 187.400,07 EUR vom 12.08.2014. Die Beklagte hat Erstattung der Avalkosten ab dem 30.09.2014 begehrt, die sie mit 1,75 % p. a. beziffert hat.

Die Klägerin hat einen Planungsfehler in Abrede gestellt. Im Rahmen der Freigabe der Schal- und Bewehrungspläne und der Fertigteilpläne hätte sie, die Klägerin, die Mängel nicht erkennen müssen. Sie hat sich auf eine Vereinbarung der Beklagten mit der Streithelferin zu 4) berufen. Die Beklagte habe seit Oktober 2011 um den Mangel gewusst, die Kosten wären durch eine zeitige Mängelrüge vermindert worden. Zudem hat sich die Klägerin auf ein Mitverschulden der Beklagten berufen.

Das Landgericht hat die Beklagte zunächst durch Versäumnisurteil vom 16.09.2016 zur Zahlung in Höhe von 170.363,70 EUR nebst Zinsen verurteilt.

Die Klägerin hat beantragt,

das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten und die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil der Kammer vom 16.09.2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Im Wege der Widerklage hat sie beantragt,

die Klägerin zu verurteilen,

1.ihr die von ihr herausgelegte Sicherheit nach § 648a BGB in Form einer Bankbürgschaft der J. über Euro 187.400,07 mit der Nr. 151.94 vom 12.08.2014 im Original zurück zu reichen;

2.an sie Schadenersatz in nach Aufrechnung mit der klagweise geltend gemachten Honorarforderung verbleibender Höhe von derzeit 347.687,11 EUR (brutto) nebst Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.10.2014 zu zahlen;

3.ihr die Kosten der Sicherheit gemäß § 648 a BGB a.F. in Höhe von 1,75 % p.a. seit dem 1. Oktober 2014 zu erstatten zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.02.2015 auf einen Teilbetrag von 819,88 EUR, seit dem 14.05.2015 auf einen Teilbetrag von weiteren 819,88 EUR, seit dem 14.08.2015 auf einen Teilbetrag von weiteren 819,88 EUR, seit dem 02.11.2015 auf einen Teilbetrag von weiteren 819,88 EUR, seit dem 11.01.2016 auf einen Teilbetrag von weiteren 819,88 EUR, seit dem 20.05.2016 auf einen Teilbetrag von weiteren 819,88 EUR, seit dem 23.09.2016 auf einen Teilbetrag von weiteren 819,88 EUR, seit dem 21.01.2017 auf einen Teilbetrag von weiteren 819,88 EUR, seit dem 10.12.2017 auf einen Teilbetrag von weiteren 3.279,50 EUR, seit dem 30.01.2019 auf einen Teilbetrag von weiteren 4.099,38 EUR, seit dem 30.01.2021 auf einen Teilbetrag von weiteren 6.559,01 EUR;

4.festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr die weiteren Schäden in Höhe der noch nachzuweisenden Kosten zu ersetzen, die ihr durch die mangelhafte, insbesondere nicht der DIN 18065 entsprechenden Planung der innenliegenden Treppenläufe der Wohneinheiten der Stadthausgruppen 1 und 4 des Baufeldes 2 des Bauvorhabens A., B.-Stadt mit den Anschriften C. Stieg 21-24, 00000 B.-Stadt (Stadthaus Gruppe 1) sowie C. Stieg 5-11, 00000 B.-Stadt, (Stadthaus Gruppe 4) entstehen;

5.die Kosten des Rechtsstreits sowie der außergerichtlichen anwaltlichen Vertretung der Beklagten aufzuerlegen.

Die Beklagte hat zu den Kosten der Sanierung vorgetragen, zudem habe sie Entschädigungszahlungen an Erwerber gezahlt und ihr seien Mehrkosten für die Finanzierung entstanden.

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Es hat die Klägerin zur Herausgabe der Bürgschaft verurteilt und zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 344.142,39 EUR (brutto) nebst Zinsen i.H.v. 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.10.2014. Zudem hat es die Klägerin verurteilt, der der Beklagten die Kosten der Sicherheit gemäß § 648 a BGB a.F. in Höhe von 1,75 % p.a. seit dem 1. Oktober 2014 zuzüglich Verzugszinsen zu erstatten. Das Landgericht hat festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten die weiteren Schäden in Höhe der noch nachzuweisenden Kosten zu ersetzen, die ihr durch die mangelhafte, insbesondere nicht der DIN 18065 entsprechenden Planung der innenliegenden Treppenläufe der Wohneinheiten der Stadthausgruppen 1 und 4 des Baufeldes 2 des Bauvorhabens A., B.-Stadt mit den Anschriften C. Stieg 21-24, 00000 B.-Stadt (Stadthaus Gruppe 1) sowie C. Stieg 5-11, 00000 B.-Stadt, (Stadthaus Gruppe 4) entstehen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft.

Den auf Herausgabe der Bürgschaft gerichteten Widerklageantrag haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die Bürgschaft am 27.05.2021 an die Beklagte zurückgegeben wurde.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Krefeld aufzuheben, das Versäumnisurteil des Landgerichts vom 14.04.2021 (11 O 35/15) aufrechtzuerhalten und die Widerklage abzuweisen, hilfsweise den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Krefeld zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückweisen, dies mit der Maßgabe, dass der Widerklageantrag auf Verurteilung zur Zahlung von Avalgebühren und Zinsen für die Avalgebühren auf den Zeitraum bis zum 27.05.2021 beschränkt wird.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung.

II.

Die zulässige Berufung hat überwiegend keinen Erfolg. Sie führt allein wegen der Verzugszinsen zur Abänderung der Entscheidung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang. Im Übrigen war die landgerichtliche Entscheidung im Hinblick auf die übereinstimmende Erledigungserklärung und die Bezifferung der Avalkosten klarstellend neu zu fassen.

1.Die Berufung nimmt an, die Beklagte müsse die Planungsfehler der Klägerin beweisen. Das ist nicht zutreffend. Mangels Abnahme trifft die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie ihre Planungsleistung mangelfrei erbracht hat. Vor der Fertigstellung des (Planungs-) Werks hat die Beklagte geltend gemacht, dass eine Bezahlung von weiteren Abschlagsrechnungen infolge des verursachten Schadens nicht in Betracht komme. Damit hat sie die Abnahme verweigert. Die Darlegungs- und Beweislast trifft damit die Klägerin. Damit gehen die Ausführungen der Berufung, dass nach den Ausführungen der Sachverständigen K. eine Mangelhaftigkeit der Ausführungsplanung nicht bewiesen sei, ins Leere. Die Klägerin zeigt nicht einmal ansatzweise auf, dass ihre (in Bezug auf die lichte Höhe nicht einmal vermaßte) Ausführungsplanung ordnungsgemäß war.

Wenn die Klägerin (Berufungsbegründung Seite 21) geltend macht, die Abnahme sei konkludent 3 Monate nach Übersendung der Schlussrechnung vom 06.11.2013 erklärt worden, ist das nicht überzeugend. Denn eine konkludente Abnahme kommt nicht mehr in Betracht, wenn der Besteller bereits zum Ausdruck gebracht hat, dass er mit der Leistung des Unternehmers nicht zufrieden ist. So liegt der Fall hier.

2.Die Annahme der Klägerin, ihre Ausführungsplanung sei im Hinblick auf die zu geringe lichte Höhe nicht fehlerhaft gewesen, überzeugt nicht.

a)Unter Ziffer II.1 der Berufungsbegründung vertritt die Klägerin die Auffassung, die Freigabe der Schal- und Bewehrungsplanung sei von ihr nicht geschuldet gewesen. Sie verweist hierzu auf § 15 Abs. 2 HOAI a. F. (die Sachverständige ist von der HOAI 2002 ausgegangen, GA 982). Das geht fehl. Die Klägerin hat die Schal- und Bewehrungspläne geprüft und freigegeben, ebenso die Fertigteilpläne. Für Fehler bei dieser Prüfung müsste sie selbst dann einstehen, wenn sie eine entsprechende Vertragspflicht nicht ausdrücklich übernommen haben sollte (BGH, Urt. v. 11.01.1996 – VII ZR 85/95, NJW 1996, 1278; KKJS Kompendium/Koeble Teil 11 Rn. 849). In erster Instanz hat die Klägerin ihre Verantwortlichkeit eingeräumt (SS vom 28.01.2019, Seite 7, GA 1350). Zudem hat sie die Ansicht vertreten, dass die Gebührentatbestände der HOAI für die Haftung keine Rolle spielen (SS vom 21.02.2019, GA 1376). Das ist zutreffend. Die HOAI betrifft das Gebührenrecht und erlaubt keine unmittelbaren Rückschlüsse auf die Haftung der Parteien (LKF/Koeble, § 34 Rn. 161). Zudem ergibt sich aus dem Architektenvertrag (wie die Beklagte in der Berufungserwiderung geltend macht, BE Seite 8), dass die Klägerin Planungen Dritter auf Übereinstimmung mit der Ausführungsplanung zu prüfen hatte.

Auf die Freigabe der Schal- und Bewehrungspläne kommt es allerdings letztlich nicht an. Die Klägerin hat selbst erklärt, dass die Schal- und Bewehrungspläne ihrer Ausführungsplanung entsprechen. Die Schadensursache ist die Ausführungsplanung der Klägerin (dazu nachfolgend).

b)Das Landgericht hat auf der Grundlage der Ausführungen der Sachverständigen K. festgestellt, dass die zu geringe lichte Höhe im Bereich der Treppen durch die Ausführungsplanung der Klägerin verursacht worden ist. Konkrete Zweifel an dieser Feststellung vermag die Klägerin nicht darzulegen.

Nicht überzeugend ist es, wenn die Klägerin geltend macht, aus den Schnitten (Anlage B 5, GA 106) ließe sich die lichte Durchgangshöhe ermitteln. Sie hat selbst eingeräumt, dass die Schnittdarstellungen wegen der amorphen, 3-dimensionalen Struktur der Treppenläufe gerade nicht aussagekräftig sind (E-Mail vom 21.02.2013, Anlage B 7, GA 108). Auch konnte sie, obwohl sachkundig, die Ausführungen der Beklagten zur Untauglichkeit der Schnittdarstellungen (GA 532, GA 554 ff.) nicht ansatzweise widerlegen oder gar nur Zweifel an dieser Darstellung erwecken. Die (nachträgliche) Ermittlung der lichten Höhe in der Anlage B 5 bezieht sich auf die äußere Treppenwange. Dort ergibt sich wegen der Geometrie des Treppenfertigteils die größte lichte Höhe. Maßgeblich für die Bemessung gemäß DIN 18065 sind aber nicht die Treppenrandbereiche, sondern der mittlere Bereich.

Die Sachverständige hat im Hinblick auf den erstinstanzlichen Einwand der Klägerin (die Berufungsbegründung bezieht sich auf GA 650) festgestellt, dass sich die Ausführungspläne, Schalpläne und Fertigteilpläne entsprechen (Erstgutachten Seite 20, GA 985). Einwendungen gegen diese Feststellungen hat die Klägerin in erster Instanz nicht geltend gemacht.

Die Klägerin macht nunmehr geltend, die Sachverständige K. habe die Ausführungsplanung nicht überprüft. Das ist nicht der Fall. Die Klägerin erkennt in anderem Zusammenhang, dass die Sachverständige K. schon in ihrem ersten Gutachten auf die nicht vermaßte Ausführungsplanung (die als Anlage B 35, GA 577 zur Akte gereicht war) Bezug genommen hat. Auch im Ergänzungsgutachten hat die Sachverständige K. auf die Ausführungsplanung Bezug genommen.

Es gelingt der Klägerin auch nicht, Zweifel dahin zu wecken, dass die zu geringe lichte Höhe darauf zurückgeht, dass die Streithelferin zu 3) mit ihrer Schal- und Bewehrungsplanung von der Ausführungsplanung der Klägerin abgewichen sein könnte. Das ist schon deshalb fernliegend, weil die Klägerin eine Sanierungsplanung vorgelegt hat, nach der das Treppenpodest im 2. OG verkleinert werden musste. Mit anderen Worten: unter den vorher bestehenden (von der Klägerin gewählten) Rahmenbedingungen war es nicht möglich, die Treppenläufe so zu bauen, dass die lichte Kopfhöhe eingehalten wurde. Die Klägerin hat zudem im Rahmen der Überprüfung des Mangels selbst erklärt, dass die Schal- und Bewehrungsplanung der Streithelferin zu 3) nicht von ihrer Planung abweiche. Die (sachkundige) Klägerin legt auch nicht ansatzweise dar, in welchem Punkt die Schal- und Bewehrungsplanung von ihrer Ausführungsplanung abgewichen sein könnte.

Vor dem Hintergrund des Vorgesagten verfängt es nicht, wenn die Klägerin ohne jede Auseinandersetzung mit den technischen Gegebenheiten im Schriftsatz vom 02.05.2022 geltend macht, ihre Ausführungsplanung weise eine lichte Durchgangshöhe von 2 m in der Lauflinie auf. Wenn das der Fall wäre, wäre die nach der Ausführungsplanung erfolgte bauliche Umsetzung gerade nicht mangelhaft gewesen.

c)Die Klägerin verkennt im Übrigen die Pflichtenlage in Bezug auf eine Ausführungsplanung. Sie hätte detaillierte Vorgaben machen müssen und durfte sie nicht darauf verlassen, dass die mit der Schal- und Bewehrungsplanung beauftragten Ingenieure oder gar das mit der Bauausführung beauftragte Unternehmen dafür sorgen würden, dass die Anforderungen des öffentlichen Baurechts eingehalten werden (Beck HOAI/Klein BGB § 650q Rn. 73). Die Ausführungsplanung muss vollständig sein und alle für die Ausführung notwendigen Einzelangaben enthalten. Wichtige Details erfordern eine Detailplanung (LKF/Koeble § 34 Rn. 170). Die Ansicht der Klägerin, die Streithelferin zu 4) sei als ausführenden Unternehmen unabhängig „von der konkreten Vorgabe“ verpflichtet gewesen, die Mindesthöhe von 2 m einzuhalten, ist nicht weiterführend. Denn der Entwurf des Bauwerks und die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften ist primär die Aufgabe des mit der Ausführungsplanung betrauten Planers. Es mag sein, dass ein bauausführender Unternehmer im Einzelfall Planungsfehler des Planers zu erkennen vermag und deshalb – wenn er den Planungsfehler nicht erkennt und/oder den Bauherrn nicht hinreichend auf den Planungsfehler hinweist – für einen Mangel des Bauwerks haftet, weil er seine Prüfungs- und Hinweispflicht nicht erfüllt hat. Hieraus lässt sich aber keine Beschränkung der Verantwortlichkeit des Planers herleiten. Die Ansicht der Klägerin, sie hafte nicht, wenn sie die lichte Höhe überhaupt nicht geplant hätte (weil in diesem Fall die Streithelferin zu 4) selbst die „Deckenhöhe“ geplant hätte), kann ersichtlich nicht zutreffen. Wenn es sich so verhielte, wäre der Planer umso mehr von der Haftung entlastet, je lückenhafter und mangelhafter seine Planung ist. Ebenso unzutreffend ist die Ansicht, es handele sich bei der Mindesthöhe nicht um ein besonders zu planendes Detail (Berufungsbegründung Seite 8). Der Planer muss im Rahmen von Entwurfs- und Ausführungsplanung durch ordnungsgemäße und hinreichend detaillierte Planung dafür Sorge tragen, dass das aufgrund seiner Planung errichtete Bauwerk den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht. Diesen Anforderungen ist die Ausführungsplanung der Klägerin nicht gerecht geworden. Wenn die Klägerin reklamiert, dass ihre Ausführungspläne nicht vermaßt gewesen seien und daher die Sachverständige K. nicht habe beurteilen können, ob der Schalplan identisch mit ihrer, der Klägerin, Ausführungsplanung sei, belegt das eindringlich die Untauglichkeit der Ausführungsplanung. Denn die Einhaltung der lichten Höhe war zeichnerisch nicht dargestellt. Die Klägerin hat zudem selbst eingeräumt, dass wegen der Struktur der Treppen allein durch die Schnittzeichnungen der Nachweis der ausreichenden lichten Höhe nicht geführt werden konnte.

Das von der Klägerin angeführte Zitat (SS vom 02.05.2022, Seite 3) verfängt nicht und ist aus dem Zusammenhang gerissen. Die Klägerin blendet die weiteren Ausführungen von L. aus, dass an schwierigen und schadensgeneigten Stellen eindeutige Angaben zu machen sind und eine zu geringe Detaillierung einer Ausführungsplanung häufig die Ursache eines Mangels ist. In diesem Sinne liegt es hier. Die Vorstellung der Klägerin, sie habe die Ausführung in Übereinstimmung mit den öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften dem Rohbauer bzw. dem Schalplaner überlassen dürfen, trifft nicht zu. Das gilt umso mehr, wenn die Klägerin zugleich vorträgt, aus den Montageplänen sei die Unterschreitung der lichten Durchgangshöhe nicht erkennbar gewesen. Es erschließt sich nicht, wie die Klägerin durch Ausführungsplanung und Freigabe nachfolgender Planungen unter dieser Prämisse bewirken wollte, dass das Bauwerk ohne Mängel entsteht. Widersprüchlich ist es auch, wenn die Klägerin zugleich geltend macht, die lichte Durchgangshöhe sei für die Schal- und Bewehrungsplanung nicht von Relevanz (SS vom 02.05.2022, Seite 4). Wenn das der Fall ist, war es erst Recht Sache der Klägerin für die ausreichende Durchgangshöhe im Zuge der Ausführungsplanung Sorge zu tragen.

d)Nicht weiterführend sind daher auch die Ausführungen der Klägerin zur Freigabe. Unterstellt, die Schal- und Bewehrungspläne enthielten keine Angaben zur Höhe, dann hätte umso mehr Anlass für die Klägerin bestanden, zu hinterfragen, ob die lichte Höhe eingehalten war. Den Vortrag der Klägerin als richtig unterstellt, hätte sie überhaupt keine Überlegungen zur lichten Höhe vor der Freigabe der Pläne angestellt. Dieser Vortrag steht allerdings in Widerspruch zu dem als Anlage B 7 (GA 108) vorgelegten Schreiben, wonach die Kopffreiheit der Schalplanung soweit möglich geprüft worden sei.

e)Die Klägerin bezieht sich auf ein Schreiben vom 25.05.2011 (GA 445). Dieses Schreiben ist nicht an die Beklagte gerichtet, sondern an die Streithelferin zu 4). Es bezieht sich auf den statischen Nachweis der nach Art und Methode bzw. der Bauteilgeometrie geänderten Ausführung. Die Klägerin legt auch durch Bezugnahme auf dieses Schreiben nicht dar, dass es abweichend von ihrer Ausführungsplanung zu für die lichte Höhe relevanten Änderungen gekommen ist.

f)Der Mangel der lichten Höhe ist zudem von der Haftversicherung der Klägerin anerkannt worden. Unter Berücksichtigung des weiteren Inhalts des Schreibens ist die Verwendung des Wortes „wohl“ keine Einschränkung bezüglich des Haftungsgrunds. Es bezieht sich auf das Mitverschulden. Die Klägerin selbst hat von einem „Versicherungsschaden“ gesprochen.

3.Auch wegen der Auftrittsbreite haben die Berufungsangriffe der Klägerin gegen den Grund des Anspruchs keinen Erfolg.

a)Das Landgericht hat auch bezüglich der Auftrittsbreite auf Grundlage der Ausführungen der Sachverständigen K. festgestellt, dass dieser Mangel in der Ausführungsplanung der Klägerin angelegt war. Konkrete Zweifel an dieser Feststellung sind nicht ersichtlich. Die Sachverständige K. hat ausgeführt, dass die Linienführung der Stufen vor der Sanierung (wie aus dem Schalplan ersichtlich) der Ausführungsplanung entspricht (Erstgutachten Seite 19, GA 984).

b)Nicht zu folgen ist der Ansicht der Klägerin, die textliche Angabe „18 Stck. 19,4/26“ (vgl. etwa in dem vergrößerten Grundriss GA 582) sei eine ausreichende Detailangabe. Denn maßgeblich für die Ausführung sind die Zeichnungen; dabei kommt es auf die Grundrisse und Schnitte an, allein mithilfe des Grundrisses kann eine Ausführung nicht erfolgen. Der Mangel der Ausführungsplanung liegt gerade darin, dass die von der Klägerin entworfenen Treppen der öffentlich-rechtlichen Anforderung der Auftrittsbreite nicht genügt haben. Dieser Vorwurf entfällt nicht deshalb, weil die Klägerin – wie aus der textlichen Angabe hervorgeht – den Wunsch gehabt hat, die öffentlich-rechtlichen Vorgaben einzuhalten.

Die Klägerin konnte und durfte nicht annehmen, dass (falsche) zeichnerische Angaben im Rahmen der Schal-und Bewehrungsplanung des Statikers oder im Rahmen der Montageplanung des bauausführenden Unternehmers korrigiert würden, auch wenn das Planungsziel textlich in der Planung erwähnt war. Der Statiker ist dafür verantwortlich, die Standsicherheit und Tragfähigkeit des Bauwerks sicherzustellen. Der Bauunternehmer soll die gefundene Planungslösung umsetzen. Die Gestaltung und die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Anforderungen ist Sache des Entwurfs- und Ausführungsplaners. Die Vorstellung, die Streithelferin zu 3) als Tragwerksplanerin oder die Streithelferin zu 4) als ausführendes Bauunternehmen hätten im Rahmen der Schal- und Bewehrungsplanung bzw. der Montageplanung die Podeste verkleinern, die Wohnungseingangsbreiten verringern und auch die Entwurfszeichnung der Stufen verändern dürfen und müssen, geht ersichtlich fehl.

c)Die Klägerin macht lediglich pauschal geltend, die nach der Ausführung festgestellten, zu geringen Auftrittsbreiten beruhten auf „Abweichungen“ in der Ausführung. Mit diesem pauschalen Vortrag weckt sie keine Zweifel an der abweichenden Feststellung des Landgerichts. Dass die Sachverständige die Ausführungsplanung nicht berücksichtigt hätte, ist nicht der Fall. Die Klägerin macht selbst geltend, die Schal- und Bewehrungspläne hätten ihren Vorgaben entsprochen (Berufungsbegründung Seite 11). Wenn das aber der Fall war, ist es nicht ersichtlich, wie es zu einer abweichenden Ausführung gekommen sein könnte. Soweit die Klägerin abermals auf das Schreiben an die Streithelferin zu 4) vom 25.05.2011 verweist, wird auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen.

d)Auf die Ansicht der Klägerin, trotz Freigabe hafte sie nicht, kommt es nicht entscheidend an. Die Klägerin haftet wegen ihrer fehlerhaften Ausführungsplanung, nicht weil sie (eigenständige) Mängel der Schal- und Bewehrungsplanung und der Fertigteilplanung nicht erkannt hat. Doch auch im Übrigen überzeugen die Ausführungen der Klägerin nicht. Zu Unrecht macht die Klägerin geltend, sie sei zur Freigabe nicht verpflichtet gewesen. Auf die vorstehenden Ausführungen unter Ziffer 2 a) wird Bezug genommen. Im Übrigen: Die Klägerin will geltend machen, sie hätte durch die textliche Angabe zur Auftrittsplanung eine ordnungsgemäße Ausführungsplanung vorgelegt. Das impliziert, dass die Auftrittsbreite durch die Streithelferin zu 3) oder die Streithelferin zu 4) hätte „nachgeplant“ werden müssen. Diese (unzutreffende) Ansicht unterstellt, hätte die Klägerin die Umsetzung ihrer textlichen Vorgabe prüfen müssen. Sonst wäre nicht ansatzweise gesichert gewesen, dass die Auftrittsbreite eingehalten war.

4.Die Ausführungen der Klägerin zum Mitverschulden überzeugen nicht.

a)Die Ursache der im Bauwerk realisierten Mängel liegt nicht darin, dass die Klägerin (erstmalige) Fehler in der Schal- und Bewehrungsplanung und der Fertigteilplanung nicht aufgedeckt hat. Die Ausführungen unter Ziffer III.1 der Berufungsbegründung befassen sich mit dem Haftungsgrund, nicht mit dem Mitverschulden.

b)Es kann dahinstehen, ob die Streithelferin zu 4) gegen ihre Prüfungs- und Hinweispflicht deshalb verstoßen hat, weil sie hätte erkennen können, dass die Vorgaben der DIN nicht eingehalten werden (Berufungsbegründung Seite 14). Haftet der bauausführende Unternehmer, weil er trotz eines erkennbaren Planungsfehlers keinen Bedenkenhinweis erteilt, so haftet er gemeinsam mit dem Planer als Gesamtschuldner. Der Bauherr muss es sich nicht als Mitverschulden anrechnen lassen, dass der bauausführende Unternehmer den Planungsfehler nicht erkannt hat (Beck HOAI/Klein BGB § 650q Rn. 237).

c)Die Beklagte macht als Mitverschulden geltend, dass die Klägerin nicht bereits nach Einbau der ersten Treppe die Mängel festgestellt habe. Den Bauherrn trifft im Verhältnis zum planenden Architekten indessen keine Obliegenheit dahin, Planungsfehler möglichst schnell dadurch aufzudecken, dass Teile des Bauwerks unmittelbar nach ihrer Errichtung darauf hin kontrolliert werden, ob die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten sind (Beck HOAI/Klein BGB § 650q Rn. 232, Rn. 237). Die Annahme eines Mitverschuldens liegt danach fern.

d)Eine Verzögerung der Mängelbeseitigung ist der Beklagten nicht vorzuwerfen. Denn die Klägerin hat zu Unrecht ihre Verantwortlichkeit geleugnet. Die Ansicht der Klägerin, die E-Mail vom 26.10.2011 sei nicht „ausreichend“ gewesen, ist unzutreffend. Die Klägerin hat die Mangelsymptome mitgeteilt. Das genügt.

Die Klägerin thematisiert, dass die Beklagte nicht um Prüfung und Stellungnahme zu der Ausführungsplanung hätte fragen sollen und sie, die Klägerin, nicht mit der Objektüberwachung betraut gewesen sei. Das geht fehl. Denn in Rede stand ein Fehler der Ausführungsplanung. Die Beklagte wollte klären, ob die im Bauwerk realisierten Mängel möglicherweise darauf beruhen könnten, dass die Ausführung abweichend von der Ausführungsplanung erfolgt ist. Das ist indessen von dem Mitarbeiter der Klägerin D. verneint worden, ohne dass aber die Klägerin nachfolgend ihre Verantwortung eingeräumt hätte. Wie der Schriftverkehr der Parteien zeigt, ist nachfolgend versucht worden, eine Lösung ohne (größere) bauliche Änderungen an den Treppen zu erzielen. Dass dies letztlich nicht gelungen ist und daher dann wegen der bereits geschlossenen Dächer aufwendigere Arbeiten stattfinden mussten, geht nicht zu Lasten der Beklagten.

Die Streithelferin zu 1) hat im Übrigen bereits schon in erster Instanz zu Recht darauf hingewiesen, dass der Vortrag der Klägerin unerheblich ist, weil sie zu den Ersparnissen durch eine etwaig früheren Mängelbeseitigung nicht vorträgt.

e)Die Ausführungen der Klägerin zu einem Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht wegen Zahlungen an die Streithelferin zu 4) verfangen nicht, auch wenn die Haftung der Streithelferin zu 4) unterstellt wird. In diesem Fall sind die Klägerin und die Streithelferin zu 4) Gesamtschuldner. Der Beklagten steht es als Geschädigter frei, welchen der Gesamtschuldner sie in Anspruch nimmt. Hätte die Beklagte einen dritten Unternehmer mit der Sanierung beauftragt, müsste die Klägerin es ebenso hinnehmen, dass die Beklagte sie wegen der Kosten der Sanierung in Anspruch nimmt.

Die von der Klägerin zitierte Rechtsprechung des OLG Dresden und des OLG Köln zur Gesamtwirkung eines Vergleichs ist durch die Rechtsprechung des BGH überholt. Ob ein Vergleich eine Gesamtwirkung haben soll, ist durch Auslegung des Vertrags zu ermitteln. Im Zweifel kommt einem Vergleich mit einem Gesamtschuldner grundsätzlich keine Gesamtwirkung zu. Eine Gesamtwirkung kann aber angenommen werden, wenn sich aus dem Vergleich ausdrücklich oder den Umständen nach ergibt, dass der Gläubiger den Willen hatte, auch gegenüber dem nicht am Vergleich beteiligten Gesamtschuldner auf weitergehende Ansprüche zu verzichten und ihn deshalb nicht mehr in Anspruch zu nehmen. Allein der Umstand, dass der Vergleichspartner im Innenverhältnis allein haftet reicht insoweit nicht aus. Es kommt auf den Willen der Parteien an, ihn auch von dem Risiko zu befreien, dass der Vergleich durch einen Gesamtschuldnerausgleich ganz oder teilweise wertlos wird (BGH, Urt. v. 22.12.2011 – VII ZR 7/11, NJW 2012, 1071). Dafür liegen hier keine Anhaltspunkte vor. Die Vereinbarung ist mit der Anlage K 25 (GA 454) nur andeutungsweise wiedergegeben.

5.Der Anspruch der Beklagten ist nicht verjährt. Hierzu kann auf die zutreffenden Ausführungen im Schriftsatz der Streithelferin zu 1) vom 06.03.2019 (GA 1387) Bezug genommen werden. Die Beklagte hat die unzureichende lichte Höhe des Treppenlaufs vom EG in das 1. OG bei allen 11 Häusern gerügt und auch die zu geringe Auftrittsbreite bei allen Treppenläufen der 11 Häuser gerügt. Durch die Aufrechnung/Widerklage ist die Verjährung gehemmt worden. Zuvor ist über die Mängel verhandelt worden; noch unter dem 05.06.2014 hat die Haftpflichtversicherung Vergleichsbereitschaft mitgeteilt (Anlage B 28, GA 278) und unter dem 10.07.2014 ein Angebot vorlegt (GA 317). Nach alledem kommt eine Verjährung der Ansprüche der Beklagten ersichtlich nicht in Betracht, selbst wenn – drei Monate nach dem 06.11.2013 – konkludent die Abnahme erklärt worden wäre. Letzteres ist ohnehin nicht der Fall, wie vorstehend dargelegt.

6.Die Höhe des Schadens hat das Landgericht gemäß § 287 Abs. 1 ZPO geschätzt.

Der Einholung eines Sachverständigengutachtens hätte es von vornherein nicht bedurft. Die Sachverständige hat die von der Beklagten vorgetragenen Schadenspositionen geordnet und auf Unklarheiten bei der Darlegung hingewiesen. Diese Klärungen hätte das Landgericht selbst herbeiführen können.

Die Beklagte hat den zur Aufrechnung und mit der Widerklage verfolgten Schaden damit begründet, welche Zahlungen sie aufgewendet hat. Wie bei jeder Schadensberechnung ist die tatsächliche Vermögenslage des Geschädigten mit seiner hypothetischen Vermögenslage zu vergleichen, wie sie bestanden hätte, hätte es das schädigende Ereignis nicht gegeben. Hat der Planer Baumängel zu verantworten und beseitigt der Besteller diese Baumängel durch Beauftragung von Dritten, so besteht der Schaden in den von ihm für die Mängelbeseitigung aufgewendeten Kosten (BGH, Urt. v. 31.01.1991 – VII ZR 63/90, NJW-RR 1991, 789; BGH, Urt. v. 07.03.2013 – VII ZR 119/10, BauR 2013, 1129; OLG Hamm, Urt. v. 25.11.2014 – 24 U 64/13, NZBau 2015, 232). Es ist auf den Aufwand und die damit verbundenen Kosten abzustellen, welche der Besteller im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung aufwenden konnte und musste, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss. Erst wenn dem Besteller ein Mitverschulden vorgeworfen werden muss, weil er sehenden Auges zu hohe Kosten aufgewendet hat oder sich ihm dies hätte aufdrängen müssen, sind die Aufwendungen nicht mehr als erstattungsfähiger Schaden zu werten (OLG Frankfurt, Urt. v. 14.10.1987 – 7 U 112/84, NJW-RR 1988, 918; OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.08.1995 – 5 U 178/94, OLGReport 1995, 281).

Zur Beurteilung der Frage, welche Zahlungen an mit der Mangelbeseitigung betraute Unternehmer erfolgt sind, hätte es vorliegend nicht der Einschaltung der Sachverständigen bedurft. Überflüssig war es auch, dass das Landgericht die Sachverständige dazu angehalten hat, eine Zuordnung der Kosten zu den einzelnen Treppenläufen vornehmen zu lassen. Hiervon hängen im vorliegenden Fall keine Rechtsfolgen ab. Jedenfalls der Senat sieht im Hinblick auf die plausiblen Angaben der Beklagten keine Veranlassung dazu, weitere Beweisaufnahmen zur Höhe des Schadens durchzuführen. Der Schaden ist durch die vorgelegten Unterlagen hinreichend belegt. Auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob die Sachverständige nochmals hätte angehört werden müssen, kommt es daher nicht an. Eine Anhörung war allerdings im Hinblick auf die von der Streithelferin zu 4) und der Streithelferin zu 6) gestellten Anträge ohnehin nicht veranlasst. Denn diese Anträge standen in Widerspruch zu dem „Antrag“ der Beklagten, ohne erneute Anhörung zu entscheiden. Auch konnten die Streithelferin zu 4) und die Streithelferin zu 6) nicht entgegen dem Vortrag der von ihnen unterstützen Hauptpartei abweichend zur Höhe des Schadens vortragen. Die Klägerin selbst hat erst mit Schriftsatz vom 22.03.2021 die Anhörung beantragt. Das Ergänzungsgutachten datiert auf den 10.02.2020. Mit Beschluss vom 02.03.2020 war den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme binnen sechs Wochen eingeräumt worden. Der Antrag ist daher zu Recht von dem Landgericht zurückgewiesen worden.

Die Schätzung des Schadens durch das Landgericht ist nicht zu beanstanden. Es mag sein, dass sich keine genauen Feststellungen mehr dazu treffen lassen, welcher konkrete zeitliche (Mehr-) aufwand angefallen ist und welche Behinderungen für den sonstigen Bauablauf eingetreten sind. Maßgeblich ist, dass die Beklagte wegen der dem Grunde nach völlig plausiblen Behinderungen und zusätzlichen Aufwendungen mit den für die Sanierung beauftragten Unternehmern Vereinbarungen getroffen und Zahlungen geleistet hat. Der Schaden der Beklagten ergibt sich daraus, dass die Beklagte Zahlungen geleistet oder Verbindlichkeiten zu ihren Lasten begründet hat, zu denen es ohne die Pflichtverletzungen der Klägerin nicht gekommen wäre. Soweit die Klägerin den Schaden nur pauschal bestritten und ohne jeden Anhaltspunkt in Abrede gestellt hat, dass die vorgelegten Rechnungen die Mangelbeseitigung betreffen, steht das der Schätzung nicht entgegen. Dass die Zahlungen der Beklagten nicht vertretbar waren und daher ein Mitverschulden begründen könnten, ist weder nach Grund noch Höhe ersichtlich. Übertrieben ist es, wenn die Klägerin einen Abgleich der von der Beklagten vorgelegten Rechnungen mit den Verträgen fordert. Die Beklagte hat geprüfte Rechnungen vorgelegt. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sie – sich selbst schädigend – zu hohe Beträge bezahlt hat.

Es trifft nicht zu, dass die Beklagte die Klägerin zur Planung, Koordination und Beaufsichtigung der Mängelbeseitigung hätte heranziehen müssen. Bei im Bauwerk realisierten Mängeln besteht kein Nacherfüllungsanspruch des Bestellers gegen den Planer, sondern ein Schadensersatzanspruch (BGH, Urt. v. 28.10.2021 – VII ZR 44/18, NJW 2022, 1174 Rn. 21). Teil des (einheitlichen) Schadensersatzanspruchs sind die Kosten für Planung und Beaufsichtigung der Mängelbeseitigungsarbeiten. Der Besteller ist auch nicht gehalten, den Planer für diese Leistungen „heranzuziehen“. Er muss nämlich befürchten, dass der für den Mangel verantwortliche Planer die Mängel lediglich kaschiert oder in sonstiger Weise dafür Sorge trägt, dass die „Mängelbeseitigung“ möglichst günstig ausfällt. Das gilt erst recht, wenn der Planer – wie hier – Mängel leugnet. Dann ist von vorherein nicht zu erwarten, dass er für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung Sorge tragen könnte.

Auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob die Beklagte Zahlungen an Unternehmer geleistet hat, die selbst für den Mangel verantwortlich sind, kommt es nicht an. Denn auch solche Zahlungen wären ein Schaden, der der Klägerin zurechenbar ist. Auf die vorstehenden Ausführungen zur etwaigen Verantwortlichkeit der Streithelferin zu 4) wird Bezug genommen.

Kosten für die Feststellung eines Mangels und seiner Ursache gehören zum Schaden. Deshalb sind insoweit die Kosten für H. ersatzfähig. Auch musste überprüft werden, ob die öffentlichen Vorgaben nach der Sanierung eingehalten sind. Zu Recht verweist die Beklagte darauf, dass angesichts der Sensibilisierung der Erwerber durch die Problematik im Nachgang der Nachweis geführt werden müsste, dass die Treppenhäuser nunmehr den öffentlich-rechtlichen Vorgaben entsprechen. Auch diese Kosten sind durch die Pflichtverletzung der Klägerin veranlasst.

Unzutreffend ist die Ansicht, die Beklagte mache fiktiven Schadensersatz geltend, soweit sie Rechnungen noch nicht bezahlt habe. Sie macht vielmehr als Schaden die Belastung mit einer Verbindlichkeit geltend, die sich bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung in einen Zahlungsanspruch umwandelt. Verweigert es der Planer, Schadensersatz zu leisten, so wandelt sich der Freistellungsanspruch in einen Schadensersatzanspruch um (OLG Oldenburg, Urt. v. 16.02.2010 - 12 U 18/07, BeckRS 2011, 23340).

Nicht zu folgen ist dem Einwand, die Leistungen des Büros M. hätten „kostenneutral“ von beauftragten Projektsteuerern, Bauleitern oder der Beklagten ausgeführt werden müssen. Woraus sich ein Anspruch der Beklagten auf kostenlose Erbringung der Leistungen ergeben sollte, stellt die Klägerin nicht dar. Angesichts des Umfangs des Schadens war die Beklagte auch zu einer externen Aufbereitung der Forderung veranlasst.

7.Der Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft ist erloschen und die Parteien haben insoweit die Erledigung des Rechtsstreits erklärt.

8.Die Berufung rügt, dass ein Nachweis für die Zahlung der Avalprovision nicht vorgelegt worden sei. In erster Instanz ist das Entstehen der Avalgebühren unstreitig geblieben (LGU Seite 6). Mit dem Bestreiter in zweiter Instanz kann die Klägerin nicht gehört werden. Die Zahlungsverpflichtung war auf den Zeitraum bis 27.05.2021 (Eingang der Bürgschaft) zu beschränken. Zur Klarstellung hat der Senat die Forderung der Beklagten berechnet, wie sie sich nach der die Zahlungsverpflichtung lediglich umschreibenden Urteilsformel des Landgerichts ergibt. Für das letzte Quartal 2014 ist von der Klägerin ein Betrag in Höhe von 819,88 EUR zu erstatten, für die Jahre 2015 bis 2020 jeweils ein Betrag in Höhe von 3.279,50 EUR. Für das Jahr 2021 sind Avalkosten für 147 Kalendertage angefallen, was 1.320,78 EUR entspricht.

Zu der Zinsentscheidung weist der Senat darauf hin, dass nach dem vom Landgericht beschiedenen Widerklageantrag (SS vom 04.03.2021, GA 1760) Verzugszinsen wegen der bis zum 31.12.2020 entstandenen Avalkosten zugesprochen worden sind. Für die ab dem 01.01.2021 anfallenden Avalkosten ist danach zwar ein Zahlungsantrag (für künftige Forderungen) gestellt worden, hierzu ist aber kein Zinsantrag angekündigt worden. Der Antrag der Beklagten in der Berufung ist danach nicht dahin zu verstehen, dass die Verzinsung der bis zum 31.12.2020 angefallenen Avalkosten auf den Zeitraum bis zum 27.05.2021 (Zeitpunkt der Rückgabe der Bürgschaft) beschränkt werden sollte; gemeint ist vielmehr allein, dass über den 27.05.2021 hinaus die Erstattung von Avalkosten nebst Zinsen nicht mehr in Betracht kommt.

9.Die Ansicht der Klägerin, für das Feststellungsinteresse komme es auf den Schluss der mündlichen Verhandlung an, überzeugt nicht. In der Rechtsprechung des BGH ist seit langem anerkannt, dass eine ursprünglich zulässige Feststellungsklage nicht dadurch unzulässig wird, dass im Verlaufe des Rechtsstreits die Voraussetzungen für den Übergang zu einer Leistungsklage eintreten (BGH, Urt. v. 04.11.1998 – VIII ZR 248/97, NJW 1999, 639; MüKoZPO/Becker-Eberhard § 256 Rn. 60). Der Zulässigkeit einer Feststellungsklage steht es auch nicht entgegen, dass ein Teil des Schadens bereits beziffert werden kann (BGH, Urt. v. 15.01.2008 – VI ZR 53/07, NJW-RR 2008, 1520; MüKoZPO/Becker-Eberhard § 256 Rn. 58).

100

Für die Begründetheit des Feststellungsantrags ist es maßgeblich, dass für das Vorliegen des Schadens eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht. Das ist vorliegend der Fall im Hinblick auf die Mehrkosten der Finanzierung und die von der Beklagten vorgetragenen Finanzierungskosten. Das einfache Bestreiten der Klägerin steht der Wahrscheinlichkeit des weiteren Schadens (der nach den Umständen äußerst plausibel ist) nicht entgegen.

101

10.Verzugszinsen sind nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz geschuldet. Die Klägerin schuldet Schadensersatz; das ist keine Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB.

102

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 344, 91a, 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO.

103

Die Revision war nicht zuzulassen.

104

Berufungsstreitwert: bis 800.000,00 EUR.