G r ü n d e :

I.

Der Kläger erwarb von der Beklagten am 19.10.2016 ein Gebrauchtfahrzeug (Vorführwagen) zum Preis von 74.600,01 €. Es handelt sich um einen A., dessen Herstellerin die Beklagte ist, mit einer Laufleistung von 9.515 km. Im Fahrzeug ist ein Motor B. verbaut, der von der Beklagten entwickelt wurde. Das am 26.10.2015 erstmals zum Straßenverkehr zugelassene Fahrzeug verfügt über einen 3-Liter-Motor der eine Leistung von 190 kw erbringt. Das Fahrzeug verfügt über eine Typengenehmigung der Schadstoffklasse EU 6. Zur Abgasreinigung kommt ein Thermofenster in streitigem Umfang zum Einsatz. Darüber hinaus verfügt das Fahrzeug über einen SCR-Katalysator. Das Fahrzeug ist von einer Anordnung des Kraftfahrtbundesamtes betroffen. Die Beklagte hat dagegen Widerspruch eingelegt, gleichwohl aber ein Softwareupdate entwickelt, das vom Kraftfahrtbundesamt bereits frei gegeben wurde (B 2) und mittlerweile auch aufgespielt worden ist. Die Beklagte hatte den Kläger hiervon mit Schreiben vom 21.01.2020 unterrichtet (K2). Daraufhin forderte der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 07.02.2020 erfolglos zur Rückabwicklung des Kaufvertrages auf (K 7). Das Fahrzeug wies im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 28.06.2021 eine Fahrleistung von 39.939 km auf, bei Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat waren es 44.327 km.

Der Kläger hat behauptet, im Fahrzeug kämen mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen zum Einsatz, er würde das Fahrzeug nicht erworben haben, wenn er davon im Oktober 2016 Kenntnis gehabt hätte.

Er hat gemeint, das Thermofenster stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Die Kühlmittelsolltemperaturregelung sei ebenfalls unzulässig. Zudem sei im Fahrzeug aufgrund einer Absprache zwischen verschiedenen Herstellern ein zu kleiner SCR-Tank eingebaut. Nur auf dem Prüfstand werde AdBlue in ausreichendem Maße eingespritzt. Die Motorsteuerung verfüge über mehrere Mechanismen zur Erkennung des Prüfstandes. Anhand des Lenkwinkeleinschlages werde Einfluss auf die Schaltpunkte des Getriebes genommen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen an ihn 74.600,01 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.03.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeuges und abzüglich einer nach der Formel Bruttokaufpreis mal gefahrene Kilometer/ Restlaufzeit im Erwerbszeitpunkt zu berechnenden Nutzungsentschädigung, sowie festzustellen, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben und geltend gemacht, im Fahrzeug sei weder eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, noch komme eine Prüfstandserkennung zum Einsatz. Die Einspritzung von Ad Blue erfolge in ausreichendem Umfang. Zwar bestünden unterschiedliche Einspritzmodalitäten, diese beruhten jedoch darauf, dass im realen Straßenverkehr höhere Leistungsanforderungen und damit höhere Emissionen entstünden, als bei den vergleichsweise geringen Anforderungen des NEFZ. Werde zu viel AdBlue eingespritzt, so komme es zu einem sog. Ammoniak-Schlupf, was zu giftigen Ausdünstungen führe. Das Kraftfahrtbundesamt habe diese unterschiedlichen Modalitäten gebilligt und nicht beanstandet. Da die AdBlue-Einspritzung eine bestimmte Betriebstemperatur voraussetze, komme sie auf dem Prüfstand in den ersten Minuten gar nicht zum Einsatz, dennoch würden die Grenzwerte auf dem Prüfstand eingehalten. Auf den Bescheid des Kraftfahrtbundesamtes komme es nicht an, sie halte diesen für rechtswidrig und habe deshalb Widerspruch eingelegt.

Das Landgericht hat die Klage mit seinem Urteil, auf das hinsichtlich der Feststellungen und auch im Übrigen Bezug genommen wird zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Einsatz von Thermofenstern sei nicht als sittenwidrig zu qualifizieren, da es nach der Rechtsprechung am arglistigen Vorgehen des Herstellers mangele. Es bedürfe des Hinzutretens weiterer Umstände, an denen es fehle. Die Beklagte habe gemäß ihren Darlegungen legitime Zwecke verfolgt. Auch die Kühlmittel-Solltemperaturregelung lasse nicht den Schluss auf ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten zu. Der Inhalt des Rückrufes sei unbekannt, dem Antrag des Klägers, gemäß § 142 ZPO dessen Vorlage anzuordnen sei nicht zu entsprechen. Es fehle an dessen Prozessrelevanz, da die Anordnung angefochten und damit nicht verwertbar sei. Ein sittenwidriges Verhalten komme deswegen jedoch nicht in Betracht, da gerichtsbekannt sei, dass deswegen Rückrufe nicht für jeden Fahrzeugtyp erfolgten. Es müssten weitere Umstände für eine derartige Anordnung hinzukommen.

In Bezug auf die beanstandete Einspritzung von AdBlue fehle es bereits an hierfür geltenden Grenzwerten und Vorgaben. Das Kraftfahrtbundesamt beanstande die Dosiermodalitäten unstreitig nicht. Auch andere deliktische Ansprüche bestünden nicht.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, zu deren Begründung er sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft.

Insbesondere macht er geltend, das Landgericht habe den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verletzt und Tatsachen fehlerhaft gewürdigt. Bezüglich der Abschalteinrichtungen komme es nicht entscheidend darauf an, ob die Funktion in gleichem Maße auf dem Prüfstand sowie im Straßenbetrieb funktioniere, sondern vielmehr darauf, dass die Funktion aufgrund der konkreten Bedatung der Motorsteuerungssoftware faktisch nur unter Prüfstandsbedingungen optimierend wirke und somit im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) Nr. 715/2007 die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten seien, verringere. Für die Einschätzung eines Verhaltens als sittenwidrig, sei lediglich relevant, inwieweit die konkrete Bedatung zur Emissionsoptimierung auch Betriebsbedingungen umfasse, die im realen Fahrbetrieb gemäß der gesetzlichen Vorgabe vernünftigerweise zu erwarten seien.

Charakteristisch für den NEFZ sei dessen geringe Lastanforderung, faktisch sei es jedoch unmöglich mit einem Fahrzeug die Anforderungen des NEFZ im Straßenbetrieb abzurufen.

Wie bereits in erster Instanz dargelegt, werde die AdBlue-Dosierung ab einer bestimmten Stickoxid-Menge zulasten des realen Fahrbetriebes zurückgefahren, damit gehe eine Verringerung der Wirksamkeit einher. Die Beklagte habe ein konkretes Parameter gewählt, um die Beendigung des Prüfstandsbetriebes zu berechnen und daraufhin eine weniger wirksame Dosierstrategie zu verwenden.

Sofern das Landgericht ausführe, dass hinsichtlich der eingespritzten AdBlue-Menge nicht ersichtlich sei, dass hierfür Grenzwerte vorgegeben seien, gehe dies an der Sache vorbei. Es sei nicht relevant, ob Grenzwerte für die AdBlue-Dosierung gälten, sondern, ob durch verschiedene Dosiermodi eine Verringerung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems vorliege. Insofern sei es irrelevant, dass das Kraftfahrtbundesamt etwaige Dosiermodi nicht beanstandet habe. Das Landgericht habe sich mit seinem Vortrag in dessen technischer Hinsicht nicht hinreichend auseinander gesetzt.

Das Verhalten der Mitarbeiter der Beklagten sei sittenwidrig. Die Beklagte habe eine Vielzahl potentieller Kunden und die Zulassungsbehörde getäuscht. Die Software habe zur Kostensenkung gedient und sei eingesetzt worden, um Wettbewerbsvorteile gegenüber ihren Konkurrenten zu erlangen. Das Vorgehen habe damit der Gewinnmaximierung gedient.

Die Verwendung der Software setze eine aktive und präzise Programmierung der Motorsteuerung voraus. Angesichts der Dimensionen sei ausgeschlossen, dass nicht mindestens entscheidungsbefugte leitende Mitarbeiter der Entwicklungsabteilung Kenntnis von den Manipulationen gehabt haben sollten. Da er keine tieferen Einblicke in die Entscheidungsstrukturen der Beklagten habe, reiche nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast ein einfaches Bestreiten des Anspruchsgegners nicht aus, sofern ihm nähere Angaben zuzumuten seien. Dies sei jedoch nicht der Fall.

Mitglieder des Vorstandes der Beklagten hätten hiervon entweder gewusst oder deren Einsatz dadurch gebilligt, dass sie nicht eingeschritten seien. Dieses Verhalten müsse die Beklagte sich gemäß § 31 BGB zurechnen lassen. Dies sei in dem Bewusstsein erfolgt, damit über die Zulassungsfähigkeit der Fahrzeuge zu täuschen. Die Beklagte sei verpflichtet, die ihr zugänglichen Informationen in ihrem Unternehmen von denjenigen Personen einzuholen, die unter ihrer Aufsicht, Anleitung und Verantwortung tätig geworden seien. Weshalb ihr dies nicht möglich sein solle, sei nicht ersichtlich.

Die Beklagte habe mindestens mit bedingtem Vorsatz gehandelt.

Die Beklagte sei somit zur Erstattung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeuges verpflichtet. Ein Nutzungsersatz sei auf Basis einer Gesamtfahrleistung von 350.000 km zu beziffern.

Der Kläger beantragt nunmehr,

1. 25

   die Beklagte zu verurteilen, an ihn 67.934,13 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.03.2020 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges A. Fahrzeugidentifikationsnummer 000000;

2. 26

   festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des bezeichneten Fahrzeuges im Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, indem sie ihrerseits auf ihren Vortrag aus erster Instanz Bezug nimmt. Ergänzend macht sie geltend, im Fahrzeug sei keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, insbesondere lasse der Rückruf den Bestand der Typengenehmigung unangetastet, diese entfalte somit nach wie vor Tatbestandswirkung. Es komme nicht entscheidend auf die Emissionen im Fahrbetrieb auf der Straße an, allein die Emissionen im Prüfstandsbetrieb seien maßgeblich.

Im Einsatz eines Thermofensters könne keine sittenwidrige Schädigung gesehen werden, denn sie sei von einer vertretbaren Rechtsauffassung ausgegangen.

Der Vortrag zur unzureichenden Einspritzung von AdBlue sei unsubstantiiert. Mittels Harnstoffs erfolge eine selektive katalytische Reaktion, andere Hersteller verwendeten anstelle eines SCR-Katalysators einen NOx-Speicherkatalysator. Das SCR-System sei sehr effektiv. Sie habe sich bereits 2014, vor Geltung der Abgasnorm EU 6, dazu entschlossen, die damit verbundenen erheblichen Mehrkosten in Kauf zu nehmen, und das System sukzessive in ihren Personenfahrzeugen einzusetzen. Zuvor habe es sich um eine Sonderausstattung gehandelt. Die Funktion werde nicht nur auf dem Prüfstand aktiviert, sondern komme auch im realen Straßenbetrieb zur Anwendung. Das streitgegenständliche Fahrzeug enthalte keine manipulative Prüfstandserkennung. Die wesentliche technische Herausforderung beim SCR-System liege in der Beimischung der richtigen Menge AdBlue, das Stickstoffaufkommen eines Fahrzeuges variiere je nach den individuellen Lastzuständen, aus diesem Grunde könne AdBlue nicht gleichmäßig dosiert werden. Im Falle einer Überdosierung komme es zu Ammoniak-Schlupf und zu Ablagerungen, die Schäden am Abgasstrang verursachen könnten. Zudem könne das System nicht unmittelbar nach einem Kaltstart eingreifen, weil es eine bestimmte Betriebstemperatur voraussetzte. Die AdBlue-Freigabe erfolge unter den gesetzlich vorgegebenen Prüfungsbedingungen abhängig von der jeweiligen Ausstattung und dem Fahrwiderstand des Fahrzeugs immer erst nach einigen Minuten, während dieser Zeitspanne entfalte der SCR-Katalysator keine Wirkung, dennoch würden die Grenzwerte nicht überschritten. Das System sei so ausgestaltet, dass es auf der Straße unter denselben Bedingungen in gleicher Weise arbeite wie im Test.

Auch der Vortrag des Klägers zum geregelten Kühlmittelthermostat sei unsubstantiiert. Es sei schon unklar, worin die Abschaltfunktion überhaupt liegen solle. Das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge zudem auch nicht über eine derartige Funktion.

Der Kläger habe keine konkreten Anhaltspunkte für ein Unrechtsbewusstsein der Beklagten angeführt. Dies gelte auch, wenn das Kraftfahrtbundesamt nachträgliche Nebenbestimmungen für ein Fahrzeug erlassen habe. Zur Beurteilung der Frage, ob ihre Rechtsauffassung vertretbar gewesen sei, komme es nicht auf die heutige Sicht an, sondern auf diejenige bei Inverkehrbringen des Fahrzeuges.

Keine der Funktionen im Fahrzeug erfasse einen Parameter des NEFZ, um während des Genehmigungsverfahrens die Leistung der emissionsmindernden Einrichtung zu verbessern und damit die Genehmigung des Fahrzeuges zu erlangen.

Auf die Anordnung nachträglicher Nebenbestimmungen durch das Kraftfahrtbundesamt komme es nicht an. Sie halte diese Anordnung für rechtswidrig und gehe dagegen mit Rechtsmitteln vor. Unabhängig davon könnten diese Anordnungen unproblematisch umgesetzt werden. Das Softwareupdate habe keinen relevanten Einfluss auf die Verbrauchswerte, Geräusch- und sonstigen Emissionen oder die Motorleistung und die Dauerhaltbarkeit des Fahrzeuges.

Es fehle an einer strategischen Manipulationsentscheidung der Beklagten.

Sie habe gegenüber dem Kraftfahrtbundesamt stets zutreffende Angaben gemacht, es habe im maßgeblichen Zeitpunkt lediglich grobmaschige Erklärungspflichten gegeben.

Der Kläger habe zu ihrem Schädigungsvorsatz nicht ausreichend dargelegt. Hierzu wäre die konkrete Darlegung erforderlich gewesen, warum ihre Organe die Verwendung billigend in Kauf genommen haben sollten. Es reiche nicht aus, dass die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und dass der Handelnde sie hätte erkennen können oder sie sich ihm hätten aufdrängen müssen, dies begründe allenfalls einen Fahrlässigkeitsvorwurf.

Ihr obliege keine sekundäre Darlegungslast, es sei ihr nicht zumutbar faktisch die gesamte Kommunikation ausmehreren Jahren darzulegen.

Eine Zurechnung nach § 31 BGB komme nicht in Betracht.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil weist weder einen Rechtsfehler auf noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung. § 513 ZPO.

Dem Kläger stehen gegen die Beklagte weder vertragliche noch deliktische Ansprüche wegen des Fahrzeugerwerbs aus dem Jahre 2016 zu.

1.

Etwaige vertragliche Ansprüche gemäß §§ 437 BGB wegen eines Sachmangels im Sinne von § 434 BGB kann der Kläger gemäß § 214 BGB nicht mehr durchsetzen, weil sie gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB mittlerweile verjährt sind. Die für den Kauf beweglicher Sachen geltende Verjährungsfrist von zwei Jahren beginnt gemäß § 438 Abs. 2, 2. Halbsatz BGB mit der Ablieferung der Sache, hier am 19.10.2016. Sie war folglich bereits am 19.10.2018 abgelaufen und konnte durch die Erhebung der vorliegenden Klage im März 2020 nicht mehr gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt werden. Hemmungstatbestände vor diesem Zeitpunkt sind nicht dargetan worden. Die Voraussetzungen einer verlängerten Verjährungsfrist gemäß § 438 Abs. 3 BGB liegen nicht vor. Die Beklagte hat etwaige Sachmängel in Form des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht arglistig verschwiegen, wie sich aus Nachfolgendem ergibt.

2.

Dem Kläger stehen gegen die Beklagte keine deliktischen Ansprüche zu.

2.1.

Insbesondere die Voraussetzungen gemäß § 826 BGB sind nicht hinreichend dargetan worden.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr.). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH Urteil vom 25.05.2020, ZIP 2020, 1179 , Rdz. 13).

Wertungsmäßig steht es einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugverkäufer gleich, wenn ein Fahrzeughersteller es unternimmt im Rahmen einer bei der Motorentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typengenehmigung der Fahrzeuge durch arglistige Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes zu erschleichen und die derart „bemakelten“ Fahrzeuge alsdann in den Verkehr zu bringen, und hierdurch die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer gezielt ausnutzt (BGH Urteil vom 25.05.2020, Rdz. 25).

Bestätigt wurde dies namentlich für den Einsatz einer gemäß Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) 715/2007 verbotenen Abschalteinrichtung, die danach differenziert, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Straßenverkehr befindet, wie es bei Fahrzeugen mit dem Motor EA 189 der Fall ist. Diese Voraussetzungen hat der darlegungsbelastete Kläger jedoch nicht in beachtlicher Weise vorgetragen. Die von ihm angeführten Regelungsmechanismen zur Reduktion der Stickoxidemissionen erfüllen entweder schon nicht die Voraussetzungen einer verbotenen Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007. Zudem aber fehlt es am zusätzlichen die Sittenwidrigkeit begründenden Element, mindestens aber auch am Vorsatz.

1. 54

   Thermofenster

Es kann dahin stehen, ob in der Verwendung und dem Einsatz eines so genannten Thermofensters ein Verstoß gegen das in Art. 5 Abs. 1 VO (EU) 715/2007 enthaltene Verbot einer Abschalteinrichtung erblickt werden kann. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, könnte der Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens auf dessen Einsatz nicht gestützt werden.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes und der auch unter den Oberlandesgerichten herrschenden Meinung, der sich der Senat vollumfänglich anschließt, begründen Entwicklung und Einsatz eines Thermofensters nicht generell den Vorwurf eines sittenwidrigen Verhaltens (std. Rechtsprechung: BGH Urteil vom 16.09.2021, VIII ZR 190/20; Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19, BB 2021, 525 und Urteil vom 13.07.2021 VI ZR 128/20, WM 2021, 1609). Bei einem Thermofenster mag es sich um eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der VO (EU) 715/2007 handeln. Sie ist jedoch nicht generell verboten, sofern sie außerhalb des Prüfstandes in gleicher Weise funktioniert wie auf dem Prüfstand selbst. Beim Einsatz eines Thermofensters kommt nämlich der Rechtfertigungsgrund gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchstabe a) VO (EU) 715/2007 - Motorschutz und Unfallvermeidung - in Betracht. Darüber, unter welchen Voraussetzungen der Rechtfertigungsgrund gemäß Art. 5 Abs. 2 Buchstabe a) der Verordnung eingreift, herrscht Streit. Dieser Streit bedarf allerdings keiner Entscheidung, denn die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt voraus, dass die handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem (bedingten) Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Eine Sittenwidrigkeit kann bei Einsatz eines Thermofensters daher nur bei Vorliegen besonderer Umstände vorliegen, die den Verdacht einer vorsätzlichen Täuschung ausnahmsweise begründen, etwa bei unrichtigen oder bewusst verschleiernden Angaben gegenüber der Genehmigungsbehörde. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 - VI ZR 433/19, juris Rn. 19 a.E; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 35). Dem hat der Kläger weder in erster Instanz noch im Rahmen der Berufung genügt.

aa) Seine pauschale Darstellung, die Beklagte habe hierzu im Antrag auf Erteilung der Typengenehmigung keine näheren Ausführungen gemacht, indem sie lediglich ausgeführt habe, es sei kennfeldgesteuert, genügt hierfür nicht. Denn die Beklagte als Herstellerin war im maßgeblichen Entwicklungszeitpunkt und bei Erlangung der Typengenehmigung im Jahre 2015 nach damaliger Rechtslage zu derartigen Angaben von sich aus nicht verpflichtet. Angaben hierzu sind erst seit Inkrafttreten der Verordnung (EU) 646/2016 am 16.05.2016 erforderlich, die Ausführungen zu Besonderen Abgasmechanismen in Art. 1 Nr. 1 zur Nr. 44 erstmals vorschrieb. Eine Rückwirkung im Sinne einer Nachmeldeverpflichtung ist nicht vorgesehen. Auf die allgemeine Formel in Art. 3 Nr. 9 der Ende 2015 bereits in Kraft befindlichen Verordnung (EU) 692/2008 in ihrer ursprünglichen Fassung kann der Verdacht einer Arglist indes ebenfalls nicht gestützt werden, denn derartige Angaben wurden von den Genehmigungsbehörden regelmäßig nicht gefordert. Zudem handelt es sich um eine ganz allgemeine Bestimmung, die in den maßgeblichen Antragsformularen keinen Niederschlag gefunden hat. Überobligatorische Angaben sind indes nicht erforderlich. Ein Hersteller darf darauf vertrauen, dass die Genehmigungsbehörde ansonsten nachfragen würde (BGH Beschluss vom 13.10.2021 VII ZR 99/21 [Rdz.17]). Ein bedingter Täuschungsvorsatz lässt sich daraus nicht schließen.

bb) Dass das Thermofenster derart eng an die Prüfstandbedingungen anknüpfe, dass die Abgasrückführung nahezu ausschließlich im Prüfstand und im normalen Straßenbetrieb funktioniere, hat der Kläger ebenfalls nicht hinreichend dargetan. Sein Vorbringen zu den Grenzen der Abgasrückführung ist vage und variiert zudem.

2. 60

   Das Geregelte Kühlmittelthermostat

Auf den bereits in erster Instanz gehaltenen Vortrag, im Fahrzeug sei ein geregeltes Kühlmittelthermostat eingebaut, vermag der Kläger den Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten ebenfalls nicht zu stützen [s. BGH Beschluss vom 29.09.2021, VII 126/21, Anm.c) aa)]. Es ist bereits zweifelhaft, ob in dessen Einsatz überhaupt ein Gesetzesverstoß gesehen werden kann. Nach der vagen Darstellung des Klägers in erster Instanz handelt es sich lediglich um die Ausnutzung physikalisch-chemischer Vorgänge zur Reduzierung der Stickstoffemissionen, weil bei kälterem Motor weniger Stickoxidemissionen anfallen. Dies erfüllt jedenfalls bei wörtlicher Auslegung nicht die an eine Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Nr.10 der VO (EU) 715/2007. Demnach handelt es sich bei einer Abschalteinrichtung um

„ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird;“

Es bleibt unklar, auf welchen Teil des Emissionskontrollsystems die Ermittlung der Kühlwassertemperatur Einfluss nimmt. Es liegt jedenfalls begrifflich nicht auf der Hand, dass das Kühlwassersystem als Teil des Emissionskontrollsystems aufzufassen sein soll. Zumindest mussten Entwickler im Jahre 2015 hiervon nicht ohne Weiteres ausgehen. Dies hat zur Folge, dass der für den Tatbestand des § 826 BGB erforderliche bedingte Täuschungs- und Schädigungsvorsatz nicht festgestellt werden kann. Es verbliebe allenfalls bei einem Fahrlässigkeitsvorwurf, der im Rahmen des § 826 BGB nicht ausreicht.

Die von der Beklagten bestrittene Behauptung des Klägers, im Fahrzeug sei ein derartiges Thermostat verbaut, ist zudem unbeachtlich, weil sie ohne greifbaren Anhaltspunkt und somit erkennbar ins Blaue hinein aufgestellt wurde. Die Rückrufbescheide des Kraftfahrtbundesamtes wegen einer derartigen Einrichtung beziehen sich auf den Motor C. und nicht auf den hier streitgegenständlichen Motor B. Dass hinsichtlich eines konkreten Motortyps Beanstandungen ausgesprochen wurden indiziert nicht, dass die beanstandete Einrichtung auch Anlass für Beanstandungen bei einem anderen Fahrzeugtyp gewesen sein muss, denn selbst bei dem Motor C. waren nicht alle Modelle, in denen der fragliche Motor verbaut war, von einem Rückruf erfasst. Dies beruhte im Einzelfall auf der fehlenden Relevanz für die Einhaltung der Grenzwerte.

3. 66

   SCR/AdBlue-Einspritzung

aa)

Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, im Fahrzeug werde die Einspritzung von AdBlue in unzulässiger Weise manipuliert. Ein Eingriff in die Steuerung der AdBlue- Dosierung kann zwar eine Abschalteinrichtung im Sinne der gesetzlichen Definition darstellen. AdBlue ist Teil des Emissionskontrollsystems, sofern dessen Dosierung vermindert wird liegen die Voraussetzungen begrifflich vor.

Die Beklagte hat zugestanden, dass sie zwei unterschiedliche Einspritzmodi verwendet. Sie hat jedoch einen Einfluss auf die Abgaswerte bestritten und nachvollziehbar vorgetragen, dies sei technisch wegen der vergleichsweise geringen Belastungsanforderungen im NEFZ notwendig; das Kraftfahrtbundesamt habe deren Zulässigkeit geprüft und sogar ausdrücklich bestätigt. Diesen nachvollziehbaren Ausführungen ist der darlegungsbelastete Kläger nicht hinreichend entgegen getreten.

Durch seine Darstellung, außerhalb des Prüfstandes werde die Einspritzung verringert, hat der Kläger eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art 5 der Verordnung (EU) Nr. 715/2007 noch nicht hinreichend konkret dargelegt.

Die Beklagte setzt den Motor B. in einer Vielzahl von Fahrzeugmodellen mit unterschiedlichen Leistungsprofilen ein. Da ist es nachvollziehbar, dass die Steuerung bei gleichem Aggregat im Einzelfall nicht abgasrelevant sein mag. Die Schwächen des einen Systems können durch die Funktionsweise des anderen aufgefangen und ergänzt werden. Entgegen der Ansicht des Klägers reicht es nicht aus, dass die Einrichtung die Dosierung verringert, was absolut gesehen auch eine Verringerung der Wirksamkeit nach sich ziehen dürfte. Entscheidend ist, ob die Verringerung Auswirkungen auf die Einhaltung der Grenzwerte auf dem Prüfstand hat, denn dies ist allein maßgeblich.

Gemäß der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes in dessen Urteil vom 17.12.2020 in der Rechtssache C-693/18 ergibt sich, dass eine Abschalteinrichtung nur dann als unzulässig einzuordnen ist, wenn sie erforderlich ist, um die Grenzwerte auf dem Prüfstand einzuhalten (EuGH, Urteil vom 17.12.2020 Rdz. 97). Die Verordnung (EU) 715/2007 dient dem Schutz der Gesundheit und der Umwelt, das Verbot einer Abschalteinrichtung, die sich auf die Einhaltung der Abgasgrenzen nicht nachteilig auswirkt, wäre unverhältnismäßig und somit rechtswidrig. Vorliegend kommt hinzu, dass der SCR-Katalysator nicht das alleinige Mittel der Emissionskontrolle ist, weil das Fahrzeug darüber hinaus auch über eine temperaturgesteuerte Abgasrückführung verfügt, die eine Absenkung der Emissionen bewirkt. Beide Systeme greifen ineinander. Verfügt ein Fahrzeug über mehrere Mechanismen zur Abgaskontrolle oder -reduzierung, so sind sie in ihrer Gesamtheit zu beurteilen. Die Abgasreinigung ist ein komplexes System einander ablösender, ergänzender oder verstärkender Mechanismen, deren Auswirkungen nicht isoliert voneinander bewertet werden dürfen, weil die technischen Grenzen des einen Systems durch das zweite System aufgefangen werden können. Unwidersprochen hat die Beklagte vorgetragen, dass der Einsatz des SCR-Systems voraussetzte, dass das Fahrzeug eine bestimmte Mindesttemperatur erreicht habe, anderenfalls könne es zu Verlackungen auch des SCR-Systems kommen, die geringen Lastanforderungen im NEFZ machten insoweit Anpassungen notwendig.

Dass die Einspritzung außerhalb des Prüfstandes zurückgefahren werden soll ist für sich genommen rechtlich nicht erheblich. Zu Unrecht führt der Kläger im Rahmen der Berufung an, es komme ausschließlich darauf an, dass die Wirkungsweise objektiv reduziert werde.

Im Zeitpunkt der Erteilung der Typengenehmigung kam es ausschließlich auf die Einhaltung der Grenzwerte auf dem Prüfstand NEFZ an, hierbei wurde die Möglichkeit, dass außerhalb desselben im realen Fahrbetrieb höhere Abgaswerte erzielt werden, in Kauf genommen. Die Umsetzung der Anforderungen des Art. 5 Abs. 2 und Art 3 Nr.10 der VO (EU) Nr. 715/2007 und des Begriffs „normale Fahrzeugbedingungen“ oblag dem Gesetz- und Verordnungsgeber. Unstreitig bildet der NEFZ die regelmäßig im normalen Fahrbetrieb zu erwartenden Bedingungen nicht vollständig ab. Die Beklagte war nicht gehalten, von sich aus an die einzuhaltenden Prüfstandsbedingungen höhere Anforderungen zu knüpfen als das Gesetz.

Nach der beim Inverkehrbringen des Fahrzeuges bestehenden Gesetzeslage kam es ausschließlich auf die Werte auf dem Prüfstand an (BGH Urteil vom 13.07.2021 VI ZR 128/20, MDR 2021, 1609 [24]), dies hat auch für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit und des Vorsatzes der namens der Beklagten bei der Entwicklung handelnden Mitarbeiter zu gelten (arg. Art. 103 Abs. 2 GG). Auf Messungen im normalen Straßenbetrieb kam es seinerzeit nicht an. Messungen im so genannten RDE sind erst seit Inkrafttreten der VO (EU) 427/2016 am 20.04.2016 maßgeblich. Zwischenzeitlich ist dieser Modus ebenfalls bereits überholt und es kommt nunmehr auf Emissionen im so genannten WLTP an. Im Jahre 2015 war dies indes noch nicht der Fall.

Erhöhte Werte im realen Straßenverkehr indizieren keine Prüfstandsbezogenheit, sondern liegen in der Natur der Sache.

bb)

Der Kläger hat in zweiter Instanz zwar erneut vorgetragen, dass ab einer bestimmten Stickoxidmenge die Dosierung von AdBlue zulasten des realen Fahrbetriebes zurückgefahren werde. Darin liegt keine unzulässige Prüfstandsbezogenheit im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Indiziert wird eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden nur bei einer Manipulationssoftware die bewirkt, dass die Abgasreinigung ausschließlich auf dem Prüfstand verstärkt aktiviert wird (BGH Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21, Rdz. 18). Bei einer Abschalteinrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet, wie im realen Fahrbetrieb, kann ohne das Hinzutreten weiterer Umstände hingegen nicht auf einen Täuschungsvorsatz geschlossen werden (BGH Beschluss vom 15.09.2021 VII ZR 101/21, Rdz. 14). An diesen fehlt es.

Sein Vorbringen ist zudem erkennbar ins Blaue hinein aufgestellt worden und somit unbeachtlich.

An die Unbeachtlichkeit von Vortrag sind allerdings strenge Anforderungen zu knüpfen. Die darlegungsbelastete Partei ist nicht gehindert Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält (BGH Beschluss vom 28.01.2020 VIII ZR 57/19, ZIP 2020, 486 [8]). Dies gilt insbesondere wenn die Partei mangels Sachkunde keinen Einblick in Produktionsdetails und damit keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ ins Blaue hinein“ aufgestellt ist. So liegt der Fall hier. Der Kläger legt keine Messungen vor, aus denen sich ergibt, dass etwa nach Ablauf eines bestimmten Zeitraumes, der demjenigen des NEFZ entsprechen mag, die Grenzwerte nicht eingehalten werden. Aus den von ihm selbst vorgelegten Zeitungsartikeln, beispielsweise des Handelsblattes ergibt sich zudem, dass die Beklagte ab dem Jahre 2014 einen Richtungswechsel vollzogen hat und seither ausreichend große AdBlue-Tanks einbaut, weil die bestehenden technischen Probleme zwischenzeitlich gelöst worden waren. Die dürfte auch den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp erfasst haben.

Die Unterscheidung von Speicher- und Onlinemodus vermag schon deshalb keine Haftung gemäß § 826 BGB zu begründen, weil der Kläger die technische Darlegung der Beklagten lediglich mit Nichtwissen bestreitet. Die Beklagte hat im Einzelnen dargelegt (etwa Bl. 460 ff. GA), welche technischen Herausforderungen sich bei der Bemessung der Eindosierung von Harnstoff in den Katalysator stellen, wenn die Emission giftigen Ammoniaks vermieden werden soll. Sie hat zudem eingehend dargelegt, dass Rechenmodelle Anwendung finden und die Verbesserungen durch das Update erst im Zuge der fortschreitenden Erkenntnis möglich geworden sind. Ausgehend von diesen Darlegungen fehlt aber jeder Anhaltspunkt für eine Haftung gemäß § 826 BGB. Durch ein Bestreiten mit Nichtwissen kann eine Haftung gemäß § 826 BGB nicht dargelegt werden.

ierdurcIm Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits ist eine Anordnung durch das Prozessgericht gemäß § 142 ZPO nach pflichtgemäßem Ermessen nicht geboten, denn es fehlt an der schlüssigen Darlegung eines sittenwidrigen Verhaltens. Aus dem Bescheid selbst ergibt sich der Verstoß gegen die guten Sitten jedenfalls nicht, denn dies ist nicht Zweck des behördlichen Eingreifens. Auch § 810 BGB vermag die Verpflichtung zur Vorlage im Rechtsstreit nicht zu begründen. Die Bestimmung dient nicht dazu, einer Partei, aufgrund vager Vermutungen die zur Durchsetzung ihrer Forderung notwendige Tatsachenkenntnis erst zu verschaffen (BGH Urteil vom 27.05.2014 ZIP 2014, 1472 [24]). In einem solchen Fall zielt das Ersuchen auf eine unzulässige Ausforschung.

Die unstreitige Selbstanzeige der Beklagten gegenüber der Europäischen Kommission in Bezug auf Absprachen deutscher Automobilhersteller zur Verwendung zu kleiner AdBlue-Tanks führt zu keinem anderen Ergebnis, denn dies betraf nur den Zeitraum von 2006 bis 2014, das streitgegenständliche Fahrzeug wurde jedoch im Jahre 2015 produziert.

4. 85

   Getriebeschaltpunkte

Seinen in erster Instanz gehaltenen Vortrag, die Motorsteuerung nehme Einfluss auf die Getriebeschaltpunkte, auf dem Prüfstand seien sie höher, wodurch weniger Stickoxid anfalle, hat er in zweiter Instanz nicht wiederholt. Auch hier gilt zudem, dass nicht erkennbar ist, inwiefern es sich dabei um eine Abschalteinrichtung handeln soll. Auf die obigen Ausführungen zum Kühlmittelthermostat wird Bezug genommen. Angesichts der unklaren Rechtslage scheidet zumindest der notwendige bedingte Täuschungsvorsatz aus. Soweit der Kläger behaupten will, es liege ein enger Prüfstandsbezug vor, handelt es sich auch hier um unbeachtlichen Vortrag ins Blaue hinein. Der Kläger führt dies für jedes beliebige Parameter an, ohne auch nur im Geringsten zu den Grenzanforderungen des NEFZ vorzutragen. Dessen ungeachtet wäre die Berufung insoweit auch nicht begründet, die Schaltpunkte eines Getriebes sind zumindest bei wörtlicher Auslegung nicht Teil des Abgaskontrollsystems. Auf die obigen Ausführungen zur Kühlmittelsollwertregelung wird verwiesen.

2.2. Ansprüche aus §§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetz bestehen nicht. Eine Strafbarkeit wegen Betruges gemäß § 263 StGB scheidet aus, weil es an der Stoffgleichheit zwischen dem erstrebten Vermögensvorteil und dem für möglich gehaltenen Schaden des Klägers fehlt (BGH Urteil vom 30.07.2020 ZIP 2020, 1715 [24]).

Einen Vermögensschaden durch die Kartellabsprachen der Automobilhersteller hat der Kläger nicht dargetan. Er hat nicht einmal ausgeführt, dass es überhaupt Preisabsprachen gegeben habe (vgl. BGH Urteil vom 28.06.2011, ZIP 2012, 209 [22]).

Es kann dahin stehen, ob Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 drittschützenden Charakter hat, denn das Interesse keine ungewollte Verbindlichkeit einzugehen liegt nicht in dessen Aufgabebereich (BGH, a.a.O., Rdz. 12).

Auch stehen dem Kläger keine Ansprüche aus § 831 BGB zu. Die Bejahung eines An-spruchs des Klägers gegen die Beklagte für deliktisches Handeln ihrer Verrichtungsgehilfen setzt ebenso voraus, dass der Kläger ein deliktisches Verhalten, hier eine sittenwidrige Schädigung gemäß § 826 BGB, einer als Verrichtungsgehilfe der Beklagten zu qualifizierende Person in Ausführung der Verrichtung darlegt, wobei grundsätzlich die gleichen Maßstäbe gelten wie bei der genannten Haftung der Beklagten selbst. Auch insoweit kann eine Verwirklichung des § 826 BGB dem klägerischen Vortrag nicht entnommen werden.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Vollstreckbarkeitsentscheidung auf §§ 708 Nr.10, 711 ZPO. Die Zulassung der Revision war nicht erforderlich.

Streitwert: bis 68.000,0 €