Oberlandesgericht Düsseldorf, 22 U 140/21

G r ü n d e:

Die Klägerin leistet den technischen Service und Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten für eine Biogasanlage der A. GmbH & Co.KG (nachfolgend: Zedentin). Teil der Biogasanlage ist ein Blockheizkraftwerk, in dem über einen Motor der B. vom Typ 0000000 Strom und Wärme produziert wird. Die Klägerin ließ Wartungen des Motors von der Beklagten ausführen. Koordiniert wird die Wartung von dem (selbständigen) Auftragnehmer der Klägerin C., einem Kfz-Sachverständigen.

Für die Wartung gibt es Vorgaben des Herstellers. Unter dem 13.08.2013 gab der Hersteller eine Servicemitteilung heraus (GA 752/pdf 648). In dieser heißt es, dass neue Haupt- und Passlager eingeführt werden. Im Rahmen der technischen Weiterentwicklung würden neue Haupt- und Passlager (Sputterlager mit Synthecschicht) eingeführt. Für das Hauptlager werden die Teilenummern 001 (ALT) und 002 (NEU), für das Passlager 003 (ALT) und 004 (NEU) angeführt. Ferner wird auf Folgendes hingewiesen:

„Die Haupt- und Passlager ALT dürfen nicht mehr verbaut werden.

Eine Mischverbauung der Haupt- und Passlager ALT und NEU in einem Motor ist nicht zulässig.“

Erstmalig wurde die Wartung des Motors (Wartungsmaßnahme E40) am 25.05.2016 durchgeführt. Weitere E40-Wartungen fanden am 28.08.2016 und 14.11.2016 statt.

Am 06.02.2017 fand eine weitere E40-Wartung bei ca. 43.000 Betriebsstunden statt. In dem Servicenachweis über die Wartung am 06.02.2017 wurde ein Axialspiel der Kurbelwelle von 0,40 mm dokumentiert (Anlage K 23.4, GA 400/pdf 317). Das Axialspiel darf maximal 0,120 bis 0,240 mm betragen (Anlage K 24, GA 401/pdf 318).

In der Zeit vom 24.04. bis 28.04.2017 führte die Beklagte für die Klägerin die E60-Wartung aus (Angebot Beklagte vom 28.02.2017 = Anlage K 1, GA9/pdf 9, Rechnung vom 17.05.2017 = Anlage K 2, GA 17/pdf 17). In dem Angebot vom 28.02.2017 bot die Beklagte unter Pos. 440 1 Stück Passlager für KW (= Kurbelwelle) mit der Teilenummer 003 und 6 Stück Kurbelwellenlager mit der Teilenummer 001 an. Diese Teilenummern entsprechen den Teilenummern ALT aus der Servicemitteilung vom 13.08.2013. In der Rechnung über die Wartungsarbeiten vom 24.04. bis 28.04.2017 wurde unter Pos. 330 1 Stück Passlager mit der Teilenummer 003 abgerechnet.

Im Nachgang zu der vom 24.04. bis 28.04.2017 durchgeführten Wartung wurden am 31.07.2017 eine E30-Wartung, am 30.10.2017 eine E40-Wartung und 07.02.2018 eine E40-Wartung durchgeführt.

Am 17.03.2018 fiel der Motor mit der Anzeige „kritische Motorsteuerung“ aus. Die Beklagte untersuchte den Motor und reparierte den Schaden. Hierfür stellte sie 89.301,93 EUR in Rechnung, u. a. für den Austausch des Motorblocks. Die Klägerin wirft der Beklagten vor, für den Motorschaden verantwortlich zu sein. Sie klagt aus eigenem und abgetretenen Recht der Zedentin.

Die Klägerin hat sich zunächst auf ein von dem Maschinenbruchversicherer eingeholtes Gutachten berufen (Anlage K 4, GA29/pdf 29). Darin ist vermerkt, dass die letzte E40-Wartung und der letzte Ölwechsel am 07.02.2018 bei 51.828 Betriebsstunden stattgefunden hätten. Die letzte E60-Wartung habe am 28.04.2017 bei 45.165 Betriebsstunden stattgefunden. Primär seien Schäden an der Kurbelwelle, an den beiden Grundlagerdeckeln und an den Grundlagerschalen entstanden (Gutachten Seite 11). Die Zerstörung der Grundlager sei Folge eines Ermüdungsbruchs mit „ausgebrochenem“ Lagermaterial (Gutachten Seite 12). Die Grundlager seien mit hoher Wahrscheinlichkeit noch im Originalzustand. Die Teilenummer der Grundlagerschalen könne mit 001 rekonstruiert werden, die Teilenummer der Passlagerschalen mit 003 (Gutachten Seite 25). Die Grund- und Passlager seien danach nicht gegen die optimierten Grundlager/Passlager gemäß Servicemittelung der Fa. B. ausgetauscht worden (Gutachten Seite 26). Bei Umsetzung der Servicemitteilung wäre der vorbeschriebene Schaden mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit vermeidbar gewesen (Gutachten Seite 34).

Die Klägerin hat geltend gemacht, dass die Haupt- und Passlager hätten ausgetauscht werden müssen. Sie habe die Wartungen gemäß Wartungsplan der Beklagten ausführen lassen. In der Anlage K 21 heißt es: „Instandsetzung E60 gemäß Hersteller-Vorgaben“. Hieraus leitet die Klägerin ab, dass die Haupt- und Passlager hätten getauscht werden müssen. Nach der E-40 Wartung am 06.02.2017 mit der Feststellung des zu großen Axialspiels sei das Angebot mit dem Austausch von Passlager und der 6 Kurbelwellenhauptlager übersandt worden. Bei der E-60 Wartung hätten C. und die Monteure der Beklagten den Bruch des Passlagers festgestellt (Foto K 22, Seite 15 = GA 367/pdf 284). Dieses Passlager sei eingebaut worden, wie sich nicht nur aus der Rechnung (Position 330) ergebe, sondern auch aus dem Servicenachweis (Anlage K 22, Seite 16 = GA 368/pdf 285 und K19 = GA 317/pdf 288). Die Serviemitteilung sei ihr, der Klägerin, nicht bekannt gewesen. Die Klägerin hat eine Dokumentation über Ölwechsel und Ölanalysen vorgelegt (Anlage K 24, GA 424 /pdf 338). Die Grenzwerte gemäß den technischen Anweisungen des Herstellers (Anlage K 25, GA 433/pdf 347) seien nicht überschritten worden, wie sich aus den Ölanalysen (Anlage K 26, GA 434/pdf 348) ergebe.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 55.053,33 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat geltend gemacht, es habe keine Veranlassung zum Austausch der Lager gegeben. Aufgrund der Servicemitteilung seien die Lager nicht zwingend zu wechseln gewesen. Nur der Einbau habe nicht mehr vorgenommen werden sollen. Zudem habe die Klägerin ein nicht freigegebenes Motoröl verwendet. Sie hat einen Wartungsplan vorgelegt, wonach die Grundlager und Axiallager nach 64.000 Betriebsstunden zu erneuern sind (GA 272/pdf 198). Nachfolgend hat die Beklagte vorgetragen, dass in dem Angebot vom 28.02.2017 (Anlage K 1, GA9/pdf 9) „fehlerhafterweise“ Positionen für das Wechseln eines Lagers angeboten worden seien. Diese „Grundläger“ seien aber nicht gewechselt worden. Nachfolgend hat die Beklagte eingeräumt, dass das Passlager wie angeboten eingebaut worden sei, nicht aber die Grundlager. Das „alte“ Passlager sei verbaut worden, weil eine „Mischbebauung“ nicht zulässig sei. Der Umfang der Arbeiten sei auf das Engste abgestimmt worden. Die Klägerin habe um die technischen Vorgaben des Motorherstellers gewusst.

Der Sachverständige D. hat ein Gutachten erstellt (GA 911/pdf 774). Zur Servicemitteilung hat der Sachverständige festgestellt, dass die alte Lagerbaureihe nicht mehr eingebaut werden durfte und auch ein gemischer Einsatz unzulässig war (Gutachten Seite 3). Die Beklagte hätte alle Lager austauschen müssen, also nicht nur das Passlager sondern auch alle Kurbelwellenlager (Gutachten Seite 6). Wegen des Axialspiels der Kurbelwelle hätte von einer Schädigung aller Hauptlager ausgegangen werden müssen (Gutachten Seite 7). Das eingesetzte Motoröl BayWa AG Methaflexx ZS sei geeignet gewesen und habe der freigegebenen Sorte B. Premium GMO 440 entsprochen; in den Viskositätswerten sei es gar noch besser (Gutachten Seite 8). Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass die Kurbelwellenlager der ersten Serie Probleme mit der Standfestigkeit gehabt hätten. Der Hersteller habe bereits 2013, zwei Jahre nach Einführung der Motorbaureihe TCG 2016C Lager mit einer wesentlich höheren Tragfähigkeit entwickeln lassen. Der Kundendiensthinweis vom 13.08.2013 sei eindeutig (Gutachten Seite 11 f.). Die mangelnde Tragfähigkeit der alten Lager zeige sich in dem Zustand des im April 2017 ausgetauschten Passlagers (Gutachten Seite 12). Die Beschädigungen des Lagers seien nicht durch „Versauerung“ des Motoröls verursacht, wie die mikroskopische Untersuchung zeige (Gutachten Seite 17).

Gegen dieses Gutachten hat die Beklagte zunächst mit Schriftsatz vom 22.01.2021 (GA 976/pdf 819) Einwendungen erhoben und mit Schriftsatz vom 26.01.2021 (GA 992/pdf 834) Fragen an den Sachverständigen formuliert. Der Sachverständige D. hat ein Ergänzungsgutachten vom 15.03.2021 erstellt (GA 1106/pdf 915). Dazu hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 15.06.2021 (GA 1150/pdf 953) allgemein gehaltene Ausführungen zur Ursächlichkeit gemacht und die Einholung eines Obergutachtens beantragt. Mit weiterem Schriftsatz vom 18.06.2021 (GA 1157/pdf 958), den sie mehrfach versendet hat, hat die Beklagte vortragen, der Geschäftsführer des Motorenherstellers habe ihr mitgeteilt, dass die Altlager durch die technische Anweisung aus 2013 nicht gesperrt gewesen seien, sondern weiterhin hätten eingebaut werden dürfen. Nur eine Mischverbauung sei nicht zulässig gewesen.

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung Bezug genommen wird, ist die Beklagte antragsgemäß verurteilt worden.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie macht geltend, dass sie die Abtretung bestritten habe. Der Hersteller habe den Einbau alter Lager nicht verboten, wie im Schriftsatz vom 18.06.2021 vorgetragen worden sei. Es sei nicht berücksichtigt worden, dass zwischen Wartung und Schaden fast ein Jahr liege. Der Tausch der „Läger“ sei erst im Rahmen der E-70 Wartung vorzunehmen. Sie, die Beklagte, habe mit den Anlagen D1 und D2 nachgewiesen, dass die „Ölverweildauer“ schadensursächlich sei. Der Sachverständige D. sei unzutreffend davon ausgegangen, dass das zu große Axialspiel 2016 festgestellt worden sei. Zur Reduzierung des Axialspiels sei der Austausch der kompletten Lager nicht erforderlich. Es sei ein Abzug neu für alt von 25 % vorzunehmen. Es wäre zwar besser gewesen, die Hauptlager zu wechseln; sie, die Beklagte, habe sich aber den Weisungen des Auftraggebers geschlagen gegeben.

Die Beklagte beantragt,

die Abänderung des Urteils des Landgerichts Krefeld und die Klage abzuweisen, hilfsweise die Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht. [grammatikalische Fehler im Original]

Die Klägerin beantragt,

die Zurückweisung der Berufung.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Die Beklagte habe im Termin vom 27.05.2020 erklärt, die Aktivlegitimation nicht mehr zu bestreiten. Die Behauptung zur Zulässigkeit des Einbaus von Altlagern stehe in Widerspruch zu der Servicemitteilung. Das Öl sei als Schadensursache ausgeschlossen worden, die Kausalität der Pflichtverletzung stehe fest. Die Ausführungen zum Wartungsplan seien unerheblich, weil es auf den tatsächlichen Verschleiß ankomme. Im Übrigen wiederhole die Beklagte erstinstanzliches Vorbringen, ohne auf den Vortrag der Klägerin und die Feststellungen des Sachverständigen D. einzugehen. Ein Abzug neu für alt sei nicht vorzunehmen. Der Vortrag zu der angeblichen Abrede mit C., nur das Passlager auszutauschen, sei im Hinblick auf die Hinweispflicht der Beklagten unerheblich.

II.

Die zulässige Berufung hat nur geringfügigen Erfolg.

1.Zu Unrecht macht die Berufung geltend, dass das Landgericht die Abtretung nicht als unstreitig hätte behandeln dürfen. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 27.05.2020 erklärt, die Aktivlegitimation nicht mehr zu bestreiten (GA 418/pdf 332). Mit dem Bestreiten in zweiter Instanz kann sie nicht gehört werden (§ 531 ZPO). Die Abtretung ist zudem durch die Abtretungserklärung nachgewiesen (Anlage K 5, GA65/pdf 65).

2.Der im Schriftsatz vom 18.06.2021 gehaltene Vortrag, wonach die „Altlager“ weiterhin hätten eingebaut werden müssen, ist nicht erheblich; er begegnet allerdings auch ganz erheblichen Zweifeln.

Das Landgericht hat auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigens D. ausgeführt, dass wegen des Axialspiels der Kurbelwelle aller Lager (nicht nur das Passlager) hätten ausgetauscht werden müssen und hierdurch der Schaden vermieden worden wäre. Konkrete Zweifel an dieser Feststellung im Sinne von § 529 ZPO kann die Beklagte nicht dadurch begründen, dass sie ohne weiteren Anhaltspunkt die Behauptung in den Raum stellt, die Hauptlager hätten nicht ausgetauscht werden müssen. Der Vortrag der Beklagten legt vielmehr selbst nahe, dass auch die Hauptlager hätten ausgetauscht werden müssen. Sie macht nämlich selbst geltend, es wäre „besser“ gewesen, auch die Hauptlager zu wechseln.

Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz mit völlig pauschalen Ausführungen die Kompetenz des Sachverständigen D. in Abrede zu stellen sucht (Schriftsatz vom 08.04.2022, Seite 2, GA 1241), kann dieser Berufungsangriff schon mangels Zulassungsgrund gemäß § 531 ZPO nicht berücksichtigt werden. Zudem ist die Erwägung der Beklagten, dass eine Kraftwärmekoppelungsanlage auch durch eine Turbine angetrieben werden könne, der Sachverständige D. ein Sachverständiger für den „Bereich“ Kraft-Wärme-Koppelung sei, es hier aber um einen Motor gehe und daher „im Zweifel nicht von vertiefter Sachkompetenz gestützt seien“, nicht überzeugend. Der Sachverständige D. hat angegeben, dass der Auftrag in sein Fachgebiet fällt (Schreiben vom 08.08.2020).

Die angebliche Aussage des Geschäftsführers der Motorenherstellers steht im diametralen Widerspruch zu der Servicemitteilung (GA 752/pdf 648). Nach der angeblichen Aussage müsste die Servicemitteilung dahin lauten, dass nur eine Mischverbauung nicht zulässig ist. Tatsächlich lautet die Servicemitteilung aber dahin, dass die Haupt- und Passlager ALT nicht mehr verbaut werden dürfen und eine Mischverbauung nicht zulässig ist. Der erste Satz der Servicemitteilung wäre offenbar falsch, wenn lediglich eine Mischverbauung hätte untersagt werden sollen. Da die Servicemitteilung aus technischer Sicht eindeutig in diesem Sinne zu verstehen ist, haben sowohl der Sachverständige D. als auch der Gutachter E. ausgeführt. Wenn die Beklagte geltend macht, die alten Lager seien weiterhin als Ersatzteil lieferbar gewesen, besagt das nichts. Denn für andere Motoren oder technischen Gerätschaften mögen die Lager mit den alten Teilenummern geeignet gewesen sein.

Hinzu kommt, dass es in erster Instanz unstreitig geblieben und auch von dem Sachverständigen festgestellt worden ist, dass der Grund für die Servicemitteilung und die damit verbundene Einführung der neuen Lager darin begründet war, dass es bei Verwendung der alten Lager zu Schadensfällen gekommen war und daher Lager mit höherer Tragkraft eingebaut werden sollten. Desweiteren ist die Feststellung des Sachverständigen D. unstreitig geblieben, dass dies der Beklagten bekannt gewesen sei. Angesichts dieser unstreitigen Umstände hätten aber neue Lager eingebaut werden müssen. Zumindest hätte die Beklagte die Klägerin darauf hinweisen müssen, dass entweder alte oder neue (tragfähigere) Lager eingebaut werden können – nach dem eigenen Vortrag der Beklagten die bessere Lösung. Die sechs zusätzlichen Lager hätten 442,80 EUR netto (6 Stück zu je 73,80 EUR netto) gekostet, wie aus dem Angebot vom 28.02.2017 (Anlage K1) hervorgeht, dies bei Wartungskosten (gemäß Angebot) vom 54.039,59 EUR. Es ist danach sicher anzunehmen, dass die Klägerin bei Information über die Vorteile des Einbaus neuer Lager an der Ausführung der Angebotsposition festgehalten hätte. Die von der Beklagten behauptete Erörterung des Einbaus der alten Lager mit C., der angeblich den „Verzicht“ auf den Einbau neuer Hauptlager angeordnet haben soll, vermag sie nicht zu entlasten; auf die nachfolgenden Ausführungen unter Ziffer 8 wird Bezug genommen. Auf die (angebliche) Aussage des Zeugen F., die Altlager hätten weiterhin eingebaut werden dürfen, kommt es insoweit nicht an.

Ohnehin kann der Vortrag der Beklagten zu der angeblichen Zulässigkeit des Einbaus alter Lager nicht berücksichtigt werden, weil sie zugestanden hat, dass Lager mit den alten Typbezeichnungen nicht mehr eingebaut werden sollten (Klageerwiderung Seite 2, GA 268/pdf 194). An dieses Geständnis ist die Beklagte gebunden (§ 288 ZPO). Die Voraussetzungen für einen Widerruf des Geständnisses sind nicht dargetan.

3.Konkrete Zweifel an den Feststellungen des Sachverständigen D. – der im Ergebnis zu gleichen Schlussfolgerungen gelangt, wie der Schadensgutachter E. – werden nicht durch den pauschalen Verweis auf den zeitlichen Abstand der E60-Wartung und des Schadensfalls begründet. Nach den Darlegungen der Sachverständigen ist der Motorschaden in Folge des Verschleißes der Lager eingetreten. Bei einem solchen Verschleißschaden lässt der zeitliche Abstand zwischen fehlerhafter Wartung und Schadenseintritt nicht darauf schließen, dass der Wartungsfehler nicht kausal sein könne.

4.Der Verweis auf den Wartungsplan liegt neben der Sache, weil nach den Feststellungen des Sachverständigen schon wegen des Axialspiels die Hauptlager hätten ausgetauscht werden müssen. Die Beklagte hat mehrere Fehler begangen. Nach der Servicemitteilung hätte sie das neue Passlager einbauen müssen. Sie räumt ein, dass eine Mischverbauung nicht zulässig ist. Schon deshalb hätten auch die weiteren Lager ausgetauscht werden müssen.

5.Zu den Anlagen D1 und D2 hat die Klägerin im Einzelnen Stellung genommen, ohne dass die Beklagte dem entgegen getreten ist. Ihren Vortrag hat die Beklagte nicht bewiesen. Der Sachverständige D. hat die Einwendungen der Beklagten im Ergänzungsgutachten zurückgewiesen. Er hat festgestellt, dass das Öl zu keiner Zeit mehr als 1.186 Stunden ohne Beprobung verwendet worden sei (GA 1113/pdf 922). Diesen Ausführungen ist die Beklagte nicht mehr entgegen getreten. Ihr Schriftsatz vom 15.06.2021 (GA 1150/pdf 953) verweist lediglich auf die „Zulassung“ des Öls – auf die es aber nicht ankommt, sondern auf die Eignung – und das Gutachten des Schadensgutachters E., der allerdings ebenso wie der Sachverständigen D. das Öl als Ursache ausgeschlossen hatte.

Dass der Sachverständige keine Begründung für die Eignung des Öls geliefert hätte, wie die Berufung geltend macht, ist falsch. Zu bemerken ist allerdings, dass die Beklagte nachfolgend weiteren Vortrag zu der von dem Sachverständigen festgestellten Gleichwertigkeit mit einem der freigegebenen Öle (MWM Premium GMO 440) gehalten hat. Diesem Vortrag war indessen nicht nachzugehen. Warum es darauf ankommen soll, dass es bei dem verwendeten Öl nicht um ein reines „Estheröl“ (korrekt: Esteröl) handelt, erschließt sich nicht. Auch kommt es nicht darauf an, ob ein anderes Öl „deutlich geeigneter“ sein könnte, was im Übrigen nicht einmal ansatzweise dargelegt worden ist (zum Schriftsatz vom 21.01.2021, Seite 7, GA 982/pdf 825). Die Beklagte verkennt bereits, dass eine Vielzahl von Ölen freigegeben war, nicht nur ein Öl. Hinzu kommt, dass die Beklagte auf ihren Vortrag im SS vom 21.01.2021 nicht mehr zurückgekommen ist. Im Schriftsatz vom 26.01.2021 (GA 992/pdf 834) hat sie konkrete Fragen formuliert. Dem Beweisbeschluss vom 01.02.2021, mit dem die Erstattung eines Ergänzungsgutachtens (nur) zu diesen Fragen angeordnet worden ist, ist die Beklagte nicht entgegen getreten. Sie ist auch nach Erstattung des Ergänzungsgutachtens nicht mehr auf den Schriftsatz vom 21.01.2021 zurückgekommen.

6.Die Angabe, dass der Sachverständige D. einen falschen Zeitpunkt für die Feststellung des übergroßen Axialspiels festgestellt habe, trifft nicht zu. Die unzutreffende Angabe im Erstgutachten ist im Ergänzungsgutachten korrigiert worden.

Dass der Austausch des kompletten Lagersatzes nicht notwendig gewesen sei, trifft schon nach der Behauptung der Beklagten nicht zu. Unter Ziffer VIII macht die Beklagte geltend, es wäre technisch besser gewesen, auch die Hauptlager zu wechseln. Im Übrigen steht die pauschale Behauptung der Beklagten in Widerspruch zu den Feststellungen des Sachverständigen. Konkrete Zweifel an diesen Feststellungen zeigt die Beklagte – wie vorstehend bereits dargelegt – nicht auf.

7.Ein Abzug neu für alt kommt nicht in Betracht, weil der Motorschaden lediglich zu einem Austausch von einigen Motorteilen geführt hat, eine Verlängerung der Lebensdauer des Gesamtmotors danach nicht zu erwarten ist. Der Vortrag der Beklagten ist zu pauschal, um auf einen Vorteil der Klägerin durch die Reparatur schließen zu können. Der Sachverständige hat einen solchen Vorteil nicht festgestellt. Die Beklagte ist in erster Instanz den Feststellungen des Sachverständigen nicht entgegen getreten.

8.Zu dem (bestrittenen) Vortrag der Absprache mit C., dass nur ein neues Passlager eingebaut werden solle, hat die Klägerin bereits in erster Instanz zutreffend darauf hingewiesen, dass dieser Vortrag unerheblich ist. Zur Vermeidung eines Mangels hätte die Beklagte ein (neues) Passlager und (neue) Hauptlager einbauen müssen. Dazu, dass sie die Klägerin darauf hingewiesen hätte, dass der Einbau eines (alten) Passlagers und das Unterbleiben des Einbaus der Hauptlager zu einem Mangel führt, hat sie nicht vorgetragen. Ebenso hat sie nicht vorgetragen, die technischen Risiken mit der Klägerin hinreichend erörtert zu haben. Sie hat lediglich geltend gemacht, sie habe sich dem Wunsch des Herrn C. „geschlagen“ gegeben. Die Voraussetzungen einer Befreiung von der Mängelhaftung durch Erteilung eines Hinweises liegen danach ersichtlich nicht vor. Ein Bedenkenhinweis muss inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Dem Besteller muss die Tragweite der Nichtbefolgung klar werden (BGH, Urt. v. 10.04.1975 – VII ZR 183/74, NJW 1975, 1217; KKJS/Jurgeleit Teil 5 Rn. 69). Die nachteiligen Folgen und die sich daraus ergebenden Gefahren der unzureichenden Bauausführung müssen konkret dargelegt werden (OLG Düsseldorf, Urt. v. 05.02.2013 – 23 U 185/11, Rn. 102 bei juris; OLG Düsseldorf, Urt. v. 24.03.2015 – 21 U 62/14, Rn. 72 bei juris; OLG Schleswig, Urt. v. 24.05.2019 – 1 U 71/18, BeckRS 2019, 53208 Rn. 39). Der Bedenkenhinweis hätte zudem an die Klägerin selbst gerichtet werden müssen. Zwar kann im Einzelfall ein Mitarbeiter des Bestellers oder ein Bauleiter empfangsbevollmächtigt für einen Bedenkenhinweis sein. Wenn er sich dem Bedenkenhinweis verschließt, muss dieser aber an den Besteller selbst gerichtet werden (KKJS/Jurgeleit Teil 5 Rn. 70 m. w. N.). Danach hätte der Hinweis an die Klägerin erfolgen müssen. In erster Instanz ist unstreitig geblieben, dass C. selbständig tätig ist (GA 347/pdf 264). Er war also schon kein Mitarbeiter der Klägerin. Die Beklagte trägt zudem selbst vor, dass C. ihre Hinweise nicht aufgenommen, sondern sie sich „geschlagen“ gegeben habe.

Die pauschale Behauptung der Beklagten, die Klägerin sei sachkundig und ihr gegenüber habe ein Hinweis nicht erteilt werden müssen, ist in erster Instanz nicht unter Beweis gestellt worden; der in zweiter Instanz erfolgte Beweisantritt durch Sachverständigengutachten ist neu und daher mangels Zulassungsgrund nicht zu berücksichtigten. Ohnehin kann die Sachkunde der Klägerin nicht durch ein Sachverständigengutachten aufgeklärt werden. Dass die Klägerin von dem konkreten Mangel Kenntnis gehabt haben könnte, ist im Übrigen völlig fernliegend. Erst durch die Untersuchung des Sachverständigen E. ist die Ursache des Schadens ans Licht gekommen.

9.Der Klägerin steht nur ein Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nicht, nicht in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Bei der streitgegenständlichen Forderung handelt sich nicht um Entgeltforderung im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen.

Berufungsstreitwert: 55.053,33 EUR.