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G r ü n d e:

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I.

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Gemäß Bestellung vom 02.05.2018 (GA 1437/pdf 1444 mit Anlage = GA 1406/pdf 1413) und Rechnung vom 18.05.2018 (GA 1004/pdf 1011) erwarb die Klägerin von einer Vertragshändlerin der Beklagten einen gebrauchten A. mit einer Laufleistung von 82443 km, Erstzulassung am 20.02.2015 für 35.980,00 EUR brutto. Das Fahrzeug wird mit einem 3,0 l Turbodieselmotor mit 190 kW betrieben und unterfällt der Abgasnorm Euro 6. Das KBA ordnete für das Fahrzeug einen Rückruf an. Die Beklagte entwickelte ein Update (GA 1404/pdf 1411). Die Klägerin ließ es aufspielen (LGU Seite 3).

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Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht die auf Feststellung von Schadensersatzanprüchen und hilfsweise auf Erstattung des Kaufpreises wegen des Einbaus von Abschalteinrichtungen gerichtete Klage abgewiesen. Angesichts der öffentlichen Mitteilungen der Beklagten, des KBA und der Anweisung der Beklagten an ihre Vertriebspartner, betroffene Dieselfahrzeuge nur mit einem „Beipackzettel“ zu verkaufen, sei der Vorwurf der arglistigen Schädigung nicht gerechtfertigt.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Es sei dargelegt worden, dass die Beklagte ihre Vertragshändler nicht ausreichend informiert habe. Sie, die Klägerin, habe Anhaltspunkte für Manipulationen vorgetragen. Das Landgericht habe die sekundäre Darlegungslast der Beklagten verkannt. Im Hauptantrag macht die Klägerin nunmehr Erstattung des Kaufpreises abzüglich Nutzungsentschädigung geltend. Für die Bemessung der Nutzungsentschädigung sei von einer Gesamtlaufleistung von 400.000 km auszugehen.

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil LG Krefeld vom 06.05.2021, Az. 3 O 209/20, wird wie folgt abgeändert:

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1. Die Beklagtenpartei wird verurteilt, an die Klagepartei 31.219,03 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 06.05.2020 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW A., FIN 000000.

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2. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei zu 2) das Fahrzeug A., FIN 000000, dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.

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hilfsweise:

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2a. Es wird festgestellt, dass die Beklagtenpartei verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagtenpartei zu 2) in den Motor, Typ 3.0 l V6 Dieselmotor, des Fahrzeugs A., FIN 000000, eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx -Ausstoß führt.

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3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagtenpartei mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW im Annahmeverzug befindet.

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4. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils € 2.434,74 freizustellen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

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1.Wie der BGH bereits mehrfach entschieden hat (Urt. v. 30.07.2020 - VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 30 f.; Urt. v. 08.12.2020 - VI ZR 244/20, ZIP 2021, 84 Rn. 12; Urt. v. 23.03.2021 - VI ZR 1180/20, VersR 2021, 732 Rn. 12; Beschl. v. 09.03.2021 - VI ZR 889/20, VersR 2021, 661 Rn. 17 ff.), ist für die Bewertung eines schädigenden Verhaltens als (nicht) sittenwidrig in einer Gesamtschau dessen Gesamtcharakter zu ermitteln, weshalb ihr das gesamte Verhalten des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen ist. Im Falle der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB wird das gesetzliche Schuldverhältnis erst mit Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten begründet, weil der haftungsbegründende Tatbestand des § 826 BGB die Zufügung eines Schadens zwingend voraussetzt. Deshalb kann im Rahmen des § 826 BGB ein Verhalten, das sich gegenüber zunächst betroffenen (anderen) Geschädigten als sittenwidrig darstellte, aufgrund einer Verhaltensänderung des Schädigers vor Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten diesem gegenüber als nicht sittenwidrig zu werten sein. Eine solche Verhaltensänderung kann somit bereits der Bewertung seines Gesamtverhaltens als sittenwidrig - gerade in Bezug auf den geltend gemachten, erst später eingetretenen Schaden und gerade im Verhältnis zu dem erst später Geschädigten - entgegenstehen und ist nicht erst im Rahmen der Kausalität abhängig von den Vorstellungen des jeweiligen Geschädigten zu berücksichtigen.

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Nach Maßgabe dieser Grundsätze kommt eine Haftung der Beklagten nicht in Betracht. Angesichts der von der Beklagten ergriffenen Maßnahmen war es hinreichend gesichert, dass potentielle Käufer über die Beanstandungen des KBA informiert würden. Der Beklagten kann danach nicht vorgehalten werden, sie hätte die Erwerber der nicht erkennbaren Gefahr ausgesetzt, ein Fahrzeug zu erwerben, das nicht dauerhaft genutzt werden kann. Das von der Beklagten entwickelte Update ist von dem KBA genehmigt worden. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass im Erwerbszeitpunkt die Gefahr bestand, dass der Kläger das Fahrzeug nicht werde nutzen können.

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Ebenso sind in erster Instanz die weiteren, von der Beklagten ergriffenen Maßnahmen zur Information der Öffentlichkeit unstreitig geblieben, wie sich schon aus dem Tatbestand des angefochtenen Urteils ergibt. An den Tatbestand ist der Senat gebunden, § 314 ZPO. Wenn die Klägerin mit der Berufung bestreitet, dass die „A.-Händler“ von der Beklagten informiert worden seien, ist dieser Vortrag deshalb neu und mangels Zulassungsgrund gemäß § 531 ZPO nicht beachtlich. Doch auch wenn der Vortrag zuzulassen wäre, führte er nicht zu einer anderen Beurteilung. In der Sache bestreitet die Klägerin die von der Beklagten ergriffenen Maßnahmen mit Nichtwissen. Wie aus dem (ungeeigneten) Beweisantritt durch Sachverständigen folgt, hat die Klägerin keine Kenntnis; in erster Instanz hat sie das auch eingeräumt (SS vom 28.10.2020, Seite 6, GA 1351/pdf 1358). Die Darlegungs- und Beweislast trifft indessen die Klägerin. Soweit sich die Beklagte auf eine Verhaltensänderung beruft und die ergriffenen Maßnahmen hinreichend genau beschreibt, muss die Klägerin den Vortrag der Beklagten widerlegen.

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Es kommt nicht darauf an, ob die Klägerin den „Beipackzettel“ tatsächlich erhalten hat. Insoweit kann nichts anderes gelten als für die Frage, ob ein Käufer Kenntnis von der ad-hoc-Mitteilung der B.-AG vom 22.10.2015 erhalten hat. Hierzu hat der BGH bereits entschieden, dass es für die Relativierung des für die Haftung gemäß § 826 BGB maßgeblichen Unwerturteils nicht darauf ankommt, ob der konkrete Erwerber Kenntnis erlangt hat (BGH, Urt. v. 21.12.2021 – VI ZR 227/20, Rn. 14). Für die Haftung gemäß § 826 BGB kommt es auf das Verhalten der Beklagten an, nicht auf das Verhalten des Vertragshändlers. So müsste sich die Beklagte selbst eine unzutreffende Angabe des Vertragshändlers nicht zurechnen lassen (BGH, Beschl. v. 12.01.2022 – VII ZR 391/21), um so weniger das Unterbleiben der Aushändigung des „Beipackzettels.“

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2.Warum die Klägerin in der Berufung auf ein Fahrzeug der C.- AG zu sprechen kommt, erschließt sich nicht ohne weiteres. Der Vortrag zu angeblichen Manipulationen geht im Hinblick auf die von dem Landgericht festgestellte Verhaltensänderung ins Leere, ebenso die weiteren Ausführungen unter Ziffer III. der Berufungsbegründung. Die Klägerin macht mit der Berufung geltend, dass das KBA wegen der von ihr vorgetragenen unzulässigen Abschalteinrichtungen den Rückruf angeordnet habe (BB Seite 3). Das Landgericht hat das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung unterstellt, aber im Hinblick auf die Verhaltensänderung der Beklagten eine Haftung gemäß § 826 BGB verneint. Danach kommt es nicht auf die Frage an, ob die Beklagte möglicherweise für den Zeitraum vor der Verhaltensänderung gemäß § 826 BGB haftet. Den von der Klägerin behaupeten „Manipulationen“ war daher nicht nachzugehen, auch kommt es nicht darauf an, ob der Rückruf des KBA eine Tatbestandswirkung dahin hat, dass die Beklagte das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Zivilprozess nicht in Abrede stellen dürfe.

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3.Die Nutzungsentschädigung wird von der Klägerin zu niedrig bemessen. Für die Berechnung der Nutzungsentschädigung ist von einer Gesamtfahrleistung von 250.000 km auszugehen. Es entspricht der Alltagserfahrung und statistischen Daten (vgl. OLG Köln, Urt. v. 24.03.2020 – 4 U 235/19, BeckRS 2020, 6856, Rn. 116), dass eine Fahrleistung von mehr als 200.000 bis 250.000 km eher selten ist. Wird sie erreicht, hat das Fahrzeug ohnehin keinen nennenswerten Wert mehr. Nach der mit der Berufungsbegründung mitgeteilten Fahrleistung von 124.463 km würde sich danach eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 9.023,08 EUR ergeben, nach der im Nachgang zur mündlichen Verhandlung mitgeteilten Fahrleistung von 134.273 km in Höhe von 11.129,60 EUR.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO.

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Die Revision war nicht zuzulassen.

27

Berufungsstreitwert: bis 35.000,00 EUR.

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…                                          …                                          …