Oberlandesgericht Düsseldorf, 20 W 4/22

Gründe:

Der Schuldnerin ist durch Beschluss des Landgerichts Düsseldorf vom 30. Oktober 2019 im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt worden, geschäftlich handelnd mit dem Testergebnis der Stiftung Warentest aus 10/2018 zu werben und/oder werben zu lassen, ohne die Fundstelle anzugeben, wenn dies geschieht wie in den Anlage K 1 und/oder Anlage K 3 und/oder Anlage K 4 beigefügten Anzeigen. Die der Schuldnerin am 11. November 2019 im Parteibetrieb zugestellte einstweilige Verfügung wurde mit Urteil vom 24. Januar 2020 bestätigt; die dagegen eingelegte Berufung hat der Senat mit Urteil vom 16. Juli 2020 - Az.: I-20 U 156/20 - zurückgewiesen.

Im Dezember 2020 warb die Schuldnerin wie aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses ersichtlich.

Auf Antrag der Gläubigerin hat das Landgericht gegen die Schuldnerin wegen Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungsverpflichtung ein Ordnungsgeld in Höhe von 10.000,- € festgesetzt. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Schuldnerin.

Das Landgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 13. Januar 2022 nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet.

Mit Recht hat das Landgericht auf Antrag der Gläubigerin vom 18. Dezember 2020 ein Ordnungsgeld in Höhe von 10.000,- € wegen Zuwiderhandlung der Schuldnerin gegen das ihr obliegende Unterlassungsgebot festgesetzt. Die dagegen von der Schuldnerin mit ihrer Beschwerde erhobenen Einwendungen verfangen nicht.

Handelt der Schuldner der Verpflichtung zuwider, eine Handlung zu unterlassen, so ist er nach § 890 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. ZPO wegen einer jeden Zuwiderhandlung auf Antrag des Gläubigers von dem Prozessgericht des ersten Rechtszuges zu einem Ordnungsgeld und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, zur Ordnungshaft oder zu Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu verurteilen.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Schuldnerin hat mit der Werbung, wie sie im Tatbestand des angefochtenen Beschlusses wiedergegeben ist, dem ihr obliegenden Unterlassungsgebot schuldhaft zuwidergehandelt.

2.1.

Die allgemeinen Voraussetzungen für die Verhängung eines Ordnungsgeldes waren zur Zeit der von der Gläubigerin geltend gemachten Zuwiderhandlung der Schuldnerin gegen die Unterlassungsverpflichtung erfüllt.

2.2.

Die Schuldnerin hat gegen das ihr obliegende Unterlassungsgebot verstoßen. Bei der verfahrensgegenständlichen Anzeige mit der Überschrift „A. Matratze - Stiftung Warentest Note 1,7 – X..de“ handelt es sich um einen kerngleichen Verstoß gegen die mit Beschluss vom 30. Oktober 2019 rechtskräftig titulierte Unterlassungsverpflichtung. Die Schuldnerin hat im Rahmen des vorliegenden Ordnungsmittelverfahrens mit Schriftsatz vom 09. März 2021 eingeräumt, dass die in Rede stehende Anzeige mit der vorzitierten Überschrift in den Kernbereich der Verfügung fällt. Soweit sie mit der Beschwerdebegründung nunmehr eine andere Rechtauffassung vertritt, ist dies nicht nachvollziehbar. Ihr Einwand, mit der Anzeige sei gar nicht „primär“ eine A.-Matratze, sondern der gesamte A.-Shop mit allen Produkten beworben worden, geht fehl. Das Gegenteil ist der Fall. Dies hat die Gläubigerin mit Schriftsatz vom 09. November 2021 im Einzelnen dargelegt; dem schließt sich der Senat an.

2.3.

Die Schuldnerin trifft ein Verschulden, denn sie handelte zumindest fahrlässig.

a. Da die Festsetzung eines Ordnungsmittels nach § 890 Abs. 1 ZPO für den Betroffenen strafähnliche Wirkung hat, muss seine Verhängung grundlegenden strafrechtlichen Prinzipien genügen. Die Verhängung eines Ordnungsgeldes setzt daher ein Verschulden des Schuldners voraus (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Juli 1981, Az.: 1 BvR 575/80, BVerfGE 58, 159 (162); Beschluss vom 23. April 1991, Az.: 1 BvR 1443/87, BVerfGE 84, 82 (87); Beschluss vom 04. Dezember 2006, Az.: 1BvR 1200/11, NJW-RR 2007, 860 Rn. 11; BGH, Beschluss vom 08. Dezember 2016, Az.: I ZB 118/15, GRUR 2017, 318 - 320 - Dügida). Nach dem Schuldprinzip und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit muss die Strafe oder die strafähnliche Sanktion und dementsprechend auch das Ordnungsgeld ferner in einem gerechten Verhältnis zur Schwere der Zuwiderhandlung und dem Verschulden des Zuwiderhandelnden stehen (zu disziplinarischen Maßnahmen siehe BVerfG, Beschluss vom 18. Januar 2008, Az.: 2 BvR 313/07, NVwZ 2008, 669 mit weiteren Nachweisen).

b. Nach Maßgabe dieser Grundsätze handelte die Schuldnerin schuldhaft. Ohne Erfolg wendet sie ein, bei der verfahrensgegenständlichen Anzeige handele es sich um eine dynamische Anzeige, bei der zwar der Anzeigentext von ihr vorgegeben, aber die Überschrift automatisch von Google aus ihrer Webseite generiert und nicht von ihr veranlasst worden sei. Hierzu hat das Landgericht in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt, wer sich derartiger Werbeformen bediene, müsse sicherstellen, dass auch gleichsam „automatisierte“ Verstöße gegen gerichtliche Verbote nicht begangen werde können. Dem ist zuzustimmen. Der Schuldnerin ist vorzuwerfen, dass sie es unterlassen hat, entsprechende Anstrengungen zu unternehmen und deren Erfolg zu kontrollieren. So ist sie jedweden Vortrag dazu schuldig geblieben, welche Maßnahmen ergriffen und welche Weisungen an die mit der Online-Werbung befassten Mitarbeiter erteilt wurden, um sicherzustellen, dass eine Werbung, wie sie mit der Unterlassungsverfügung verboten worden war, nicht mehr erfolgt. Dies gilt jedenfalls deshalb, weil der Schuldnerin das Problem ausweislich der nicht bestrittenen Angaben im Schriftsatz der Gläubigerin vom 09. November 2021 (Bl. 5 ff. GA) bekannt war. Soweit sie geltend macht, von ihren zuständigen Mitarbeitern sei nicht vorhergesehen worden, dass in einem automatisierten Verfahren Fehler passierten, vermag sie dies vom Fahrlässigkeitsvorwurf nicht zu entlasten. Das mit dynamischen Anzeigen verbundene Risiko, welches sich vorliegend verwirklicht hat, ist jedenfalls vorhersehbar. Aus welchem Grund für den Streitfall etwas anderes gelten sollte, legt die Schuldnerin nicht dar. Nähere Darlegungen zur Frage der Vorhersehbarkeit wären vorliegend schon deshalb erforderlich gewesen, weil die Schuldnerin ausschließlich im Online-Vertrieb tätig ist. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist daher davon auszugehen ist, dass sie, was Werbemaßnahmen im Internet betrifft, hinreichend professionell aufgestellt ist. Angesichts dessen reicht es nicht aus, wenn die Schuldnerin pauschal behauptet, dieses Risiko sei nicht bekannt gewesen.

2.4.

Die Schuldnerin kann nicht mit Erfolg geltend machen, dass die gerichtliche Verfolgung des in Rede stehenden Titelverstoßes seitens der Gläubigerin rechtsmissbräuchlich und ein Ordnungsmittel deshalb nicht zu verhängen sei, § 242 BGB.

a. Ein Ordnungsmittelantrag gemäß § 890 ZPO kann ausnahmsweise rechtsmissbräuchlich sein (vgl. etwa KG, Beschluss vom 17. Dezember 2020, Az.: 5 W 1038/20, MDR 2021, 512 - 513; Gruber in: Münchner Kommentar, ZPO, 6. Auflage, § 890 Rn. 31 mit weiteren Nachweisen). Der das materielle Recht beherrschende Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) gilt auch im Verfahrensrecht, und zwar sowohl im Erkenntnis- wie im Vollstreckungsverfahren (ständige Rechtsprechung; vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Februar 1951, Az.: IV ZR 39/50, BGHZ 1, 181 (184); Beschluss vom 25. Oktober 1967, Az.: V ZB 3/67, BGHZ 48, 351 (354); Urteil vom 06. Oktober 1971, Az.: VIII ZR 165/69, BGHZ 57, 108 (111); Beschluss vom 20. Dezember 2006, Az.: VII ZB 88/06, BGHZ 170, 243 (248); Beschluss vom 10. Mai 2007, Az.: V ZB 83/06, BGHZ 171, 218 (223); Urteil vom 13. September 2018, Az.: I ZR 26/17 GRUR 2018, 1166 - 1171 - Prozessfinanzierer I). Er verpflichtet die Parteien zu redlicher Prozessführung und verbietet insbesondere den Missbrauch prozessualer Befugnisse (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 1966, Az.: V ZR 160/65, BGHZ 44, 367 (371); Beschluss vom 27. Juli 2006, Az.: VII ZB 16/06, NJW 2006, 3214 - 3215; Beschluss vom 20. Dezember 2006, Az.: VII ZB 88/06, BGHZ 170, 243 (248)). Rechtsmissbräuchlich und damit unzulässig ist die Ausübung solcher Befugnisse, wenn sie nicht den gesetzlich vorgesehenen, sondern anderen, nicht notwendig unerlaubten (BGH, Beschluss vom 29. Juni 2006, Az.: IX ZB 245/05, NJW-RR 2006, 1482 - 1483), aber funktionsfremden und rechtlich zu missbilligenden Zwecken dient (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1991, Az.: II ZR 249/90, NJW 1992, 569 - 571).

b. In Anwendung dieser Grundätze ist hier die Einleitung des Ordnungsmittelverfahrens nicht als missbräuchlich anzusehen. Es ist nicht feststellbar, dass die Gläubigerin Befugnisse ausgeübt hat, die nicht den gesetzlich vorgesehenen, sondern anderen und rechtlich zu missbilligenden Zwecken dient. Die Schuldnerin knüpft den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs daran, dass die Gläubigerin wegen der hier verfahrensgegenständlichen Anzeige nicht nur einen Ordnungsmittelantrag, sondern zudem einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Landgericht Berlin gestellt hat. Damit dringt sie nicht durch. Die Frage, ob trotz eines vorhandenen Unterlassungstitels der Gläubiger einen erneuten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellen darf, ist eine Frage des Rechtsschutzbedürfnisses; sie betrifft allein das Erkenntnisverfahren und ist dort zu klären (siehe dazu OLG Köln, Urteil vom 24. August 2012, Az.: I-6 U 72/12, GRUR-RR 2013, 148 - 150; OLG Frankfurt, Beschluss vom 12. November 1996, Az.: 6 W 145/96, WRP 1997, 51 - 52). Darauf hat bereits das Landgericht in dem angefochtenen Beschluss hingewiesen. Soweit die Schuldnerin hiergegen vorbringt, gerade die Doppelinanspruchnahme begründe das besondere Schädigungselement, verhilft dies nicht zum Erfolg. Zu Unrecht hebt die Schuldnerin darauf ab, dass die Gläubigerin nach eigenen Angaben keine Zweifel am Verstoß gegen die einstweilige Verfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 30. Oktober 2019 gehabt habe. Darauf kommt es nicht entscheidend an. Maßgeblich ist, dass die Schuldnerin selbst die von ihr mit Abmahnschreiben der Gläubigerin vom 21. Dezember 2020 geforderte Klarstellung verweigert hat. Die Schuldnerin hat - nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Gläubigerin - explizit Gelegenheit erhalten, außergerichtlich zu erklären, dass die verfahrensgegenständliche Werbung in Bezug auf die Fundstellenthematik kerngleich zu der vom Landgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 30. Oktober 2019 untersagten Werbung ist. Weil die Schuldnerin nicht bereit war, diese Unsicherheit über den Kernbereich auszuräumen, hatte die Gläubigerin ein berechtigtes und schützenswertes Interesse daran, diese Frage vor dem Landgericht Berlin klären zu lassen. Bei dieser Sachlage kann keine Rede davon sein, dass es der Gläubigerin - so die Darstellung der Schuldnerin - erkennbar nur um eine besondere Schädigung gegangen sei.

Die Höhe des vom Landgericht mit der angefochtenen Entscheidung festgesetzten Ordnungsgeldes ist nicht zu beanstanden.

3.1.

Ordnungsmittel sind im Hinblick auf ihren Zweck zu bemessen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2003, Az.: I ZB 45/02, GRUR 2004, 264 - 268 - Euro-Einführungsrabatt; Beschluss vom 08. Dezember 2016, Az.: I ZB 118/15, GRUR 2017, 318 - 320 - Dügida). Die Ordnungsmittel des § 890 ZPO haben einen doppelten Zweck. Als zivilrechtliche Beugemaßnahme dienen sie - präventiv - der Verhinderung künftiger Zuwiderhandlungen. Daneben stellen sie - repressiv - eine strafähnliche Sanktion für die Übertretung des gerichtlichen Verbots dar (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2012, Az.: I ZB 43/11, GRUR 2012, 541 Rn. 8; Beschluss vom 03. April 2014, Az.: I ZB 3/12, GRUR 2014, 909 Rn. 11; BVerfG, Beschluss vom 14. Juli 1981, Az.: 1 BvR 575/80, BVerfGE 58, 159 (162)). Dieser doppelte Zweck erfordert es, die Bemessung der Ordnungsmittel jedenfalls in erster Linie im Blick auf den Schuldner und dessen Verhalten vorzunehmen. Zu berücksichtigen sind insbesondere Art, Umfang und Dauer des Verstoßes, der Verschuldensgrad, der Vorteil des Verletzers aus der Verletzungshandlung und die Gefährlichkeit der begangenen und möglicher künftiger Verletzungshandlungen für den Verletzten (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 1993, Az.: I ZR 54/91, GRUR 1994, 146 - 147 - Vertragsstrafenbemessung; Beschluss vom 08. Dezember 2016, Az.: I ZB 118/15, GRUR 2017, 318 - 320 - Dügida). Eine Titelverletzung soll sich für den Schuldner nicht lohnen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2003, Az.: I ZB 45/02, GRUR 2004, 264 - 268 - Euro-Einführungsrabatt mit weiteren Nachweisen).

3.2.

Diese Grundsätze hat das Landgericht vollständig beachtet. Auch der Senat hält im Streitfall die Festsetzung eines Ordnungsgeldes in Höhe von 10.000,- € für angemessen und ausreichend. Eine Herabsetzung kommt nicht in Betracht. Die Schuldnerin trifft zwar nur der Vorwurf fahrlässigen Handelns, gleichwohl ist zu ihren Lasten zu berücksichtigen, dass sie mit der verfahrensgegenständlichen Anzeige über Google und die entsprechende Suchfunktion einen großen Wirkungsgrad erzielt hat. Entgegen der von der Schuldnerin vertretenen Ansicht gab es auch keine „erste Bestrafung“ durch die Kostenbelastung infolge des vor dem Landgericht Berlin geführten einstweiligen Verfügungsverfahrens.

An die Stelle eines nicht beitreibbaren Ordnungsgeldes tritt die Ordnungshaft (§ 890 Abs. 1 Satz 1 ZPO). In entsprechender Anwendung strafrechtlicher Vorschriften kann das Ordnungsgeld durch Festsetzung eines Tagessatzes und der zur Ahndung erforderlichen Tagessatzanzahl bestimmt werden (BGH, Beschluss vom 08. Dezember 2016, Az.: I ZB 118/15, GRUR 2017, 318 - 320 - Dügida). Im vorliegenden Fall erscheint die Festsetzung der Höhe der Ersatzordnungshaft mit einem Tag Ordnungshaft für jeweils 500,- € Ordnungsgeld angemessen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 891 Satz 2, 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Ein Teilunterliegen der Gläubigerin ist nicht festzustellen. Die Höhe des Ordnungsgeldes war im Ordnungsmittelantrag nicht beziffert, sondern ausdrücklich in das Ermessen des Gerichts gestellt worden.

Gründe für die erneute Zulassung der Rechtsbeschwerde liegen nicht vor, § 574 Abs. 2 ZPO.