Gründe

A)

1

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

2

Mit diesem hat das Landgericht die Klage abgewiesen, die zuletzt darauf gerichtet war, die Beklagte zu verurteilen,

3

I.1. es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Gebiet der Europäischen Union mit Tauchmotorpumpen die Zeichen A. und/oder A. 000 zu benutzen, wenn dies wie nachfolgend eingeblendet geschieht:

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und/oder

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I.2. der Klägerin in näher bezeichneter Weise Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie die Ziffer I.1. bezeichneten Handlungen seit dem 21.12.2017 in der Bundesrepublik Deutschland begangen hat;

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I.3. die zu I.1. bezeichneten seit dem 21.12.2017 in Verkehr gebrachten Tauchmotorpumpen zurückzurufen und endgültig aus den Vertriebswegen zu entfernen;

9

sowie festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist,

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II.1. der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Ziffer I.1. bezeichneten, seit dem 16.05.2018 in der Bundesrepublik Deutschland begangenen Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird;

11

II.2. der Klägerin für die unter Ziffer I.1. bezeichneten, im Zeitraum vom 21.12.2017 bis zum 15.05.2018 in der Bundesrepublik Deutschland begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen.

12

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe die Unionsmarke Nr. 00000 „A.“ der Klägerin, die unter anderem für „Maschinelle Pumpen, insbesondere Tauchmotorpumpen, bevorzugt für Schmutzwasser, Schlamm oder Abwasser, mit oder ohne Rührwerk“ Schutz beansprucht, durch die angegriffene Verwendung nicht verletzt. Es fehle an einem markenmäßigen Gebrauch. Die Beklagte verwende das Zeichen A. bzw. A. 000 entsprechend der Kennzeichnungsgewohnheiten der Branche als Typenbezeichnung. Diese werde von den angesprochenen Verkehrskreisen auch nicht im Sinne einer Zweitmarke aufgefasst.

13

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und innerhalb der mehrfach verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründeten Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Klagebegehren weiter verfolgt und deren Zurückweisung die Beklagte beantragt.

14

Die Klägerin meint, nach der Rechtsprechung des BGH sei von einer markenmäßigen Verwendung auszugehen. Die Beklagte tritt dem entgegen und meint, A. werde als Abkürzung für „Flachsaugpumpe“ erkannt. Zudem sei es eine reine Typenbezeichnung. Herkunftsvorstellungen würden allein mit der Herstellermarke verbunden. Schließlich stelle die Markenanmeldung eine gezielte Behinderung dar.

15

Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

B)

16

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung keinen Erfolg. Der Senat macht sich diese Gründe zu Eigen und nimmt darauf Bezug.

17

Zwar hat die Beklagte ein mit der Klagemarke identisches (A. in Alleinstellung) beziehungsweise ähnliches (A. 000) Zeichen im geschäftlichen Verkehr für identische Waren benutzt. Dies erfolgte indes nicht markenmäßig und verletzt die Klagemarke deshalb nicht.

18

Nach der Rechtsprechung des EuGH kann der Inhaber einer Marke der Benutzung eines mit dieser Marke identischen Zeichens für Waren oder Dienstleistungen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, nur widersprechen, wenn diese Benutzung eine der Funktionen der Marke beeinträchtigen kann. Zu den Funktionen der Marke gehören neben der Hauptfunktion, der Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung, auch ihre anderen Funktionen wie unter anderem die Gewährleistung der Qualität der mit ihr gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung oder die Kommunikations-, Investitions- oder Werbefunktion (vgl. EuGH, GRUR 2009, 756 Rn. 58 – L'Oréal/Bellure; GRUR 2010, 445 Rn. 76 f. – Google France und Google; GRUR 2010, 841 Rn. 29 f. – Portakabin/Primakabin). Kann die Benutzung des mit der Marke identischen Zeichens keine der Funktionen der Marke beeinträchtigen, kann der Markeninhaber ihr nicht widersprechen (EuGH, GRUR 2010, 841 Rn. 29 – Portakabin/Primakabin). Die Benutzung zu rein beschreibenden Zwecken verwirklicht keinen der Verletzungstatbestände der Markenrichtlinie (EuGH, GRUR 2003, 55 Rn. 54 – Arsenal FC), genauso wenig wie eine Verwendung, bei der es ausgeschlossen ist, dass die benutzte Marke im Verkehr als betriebliches Herkunftszeichen aufgefasst wird (EuGH, GRUR 2002, 692 Rn. 17 – Hölterhoff).

19

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine beeinträchtigende Benutzung des Zeichens vor, wenn es durch den Dritten markenmäßig oder – was dem entspricht – als Marke verwendet wird und diese Verwendung die Funktionen der Marke und insbesondere ihre wesentliche Funktion, den Verbrauchern die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, beeinträchtigt oder beeinträchtigen kann (BGH, GRUR 2013, 1239 Rn. 20 = WRP 2013, 1601 – VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion; GRUR 2015, 1201 Rn. 68 = WRP 2015, 1487 – Sparkassen-Rot/Santander-Rot; GRUR 2018, 924 Rn. 25 – ORTLIEB; GRUR 2019, 522 Rn. 25 - SAM).

20

Bei der Beurteilung, ob der Verkehr eine Bezeichnung als Herkunftshinweis versteht und in der konkret in Rede stehenden Verwendung eines Zeichens einen Herkunftshinweis sieht, ist auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor abzustellen (vgl. BGH, GRUR 2004, 865, 866  – Mustang). Von einer kennzeichenmäßigen Verwendung ist auszugehen, wenn ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs in einem Zeichen den Hinweis auf die Herkunft einer Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen sieht (BGH, GRUR 2009, 484 Rn. 61 – METROBUS).

21

Nach der noch zum Warenzeichenrecht ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es für die Frage der zeichenmäßigen Benutzung eines Zeichens nicht auf dessen Zweckbestimmung durch den Verwender, sondern allein darauf an, ob der angesprochene Verkehr das Zeichen auch als Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Betrieb versteht (BGH, GRUR 1961, 280, 281 – Tosca). Ob dies der Fall ist, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (BGH, GRUR 1988, 307,– Gaby). Diese Grundsätze gelten weiterhin. Dabei wird die Verkehrsauffassung auch durch die konkrete Aufmachung bestimmt, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt (vgl. EuGH, GRUR 2008, 698 Rn. 64 – O2/Hutchison; BGH, GRUR 2002, 809, 811 – FRÜHSTÜCKS-DRINK I; GRUR 2010, 838 Rn. 20 – DDR-Logo; GRUR 2012, 1040 Rn. 19– pjur/pure; GRUR 2017, 520 Rn. 26– MICRO COTTON). Abzustellen ist auf die Kennzeichnungsgewohnheiten in dem maßgeblichen Warensektor, insbesondere die Art und Weise, in der Kennzeichnungsmittel bei den betreffenden Waren üblicherweise verwendet werden. Wird ein Zeichen auf der Verpackung oder in der Werbung verwendet, kann seine blickfangmäßige Herausstellung für eine markenmäßige Verwendung sprechen (vgl. BGH, GRUR 2012, 1040 Rn. 19 – pjur/pure; GRUR 2017, 520 Rn. 26 – MICRO COTTON). Erforderlich ist jedoch in jedem Einzelfall die Feststellung, dass der angesprochene Verkehr in der konkret in Rede stehenden Art der Verwendung einen Hinweis auf einen bestimmten Hersteller des in Rede stehenden Kleidungsstücks erblickt.

22

Allein der Umstand, dass eine rein beschreibende Verwendung des Zeichens „A.“ nicht festgestellt werden kann, rechtfertigt nicht die Annahme seiner kennzeichenmäßigen Verwendung. Bei der Verwendung eines mit einer Marke identischen Zeichens als Produkt- oder Modellbezeichnung muss im Verletzungsverfahren vielmehr positiv festgestellt werden, ob der Verkehr darin einen Herkunftshinweis für die in Rede stehende Ware sieht (BGH, GRUR 2019, 522 Rn. 47 – SAM).

23

Der Umstand, dass der angesprochene Verkehr die Übung in der Werkzeugbranche kennt, für Pumpen und ähnliche Geräte - neben der Erstmarke - kurze aus zwei oder drei Buchstaben bestehende Typbezeichnung in Verbindung mit einer auf eine bestimmte Eigenschaft hinweisenden Ziffernfolge in Katalogen und Preislisten zu verwenden, führt ebenfalls nicht zwingend zu der Annahme, dass eine derartige Kombination in einem Angebot in jedem Fall als Herkunftshinweis erkannt wird (vgl. hierzu BGH, GRUR 2007, 592 Rn. 14 – bodo Blue Night; GRUR 2017, 1043 Rn. 30 – Dorzo). Der Bundesgerichtshof hat es beispielsweise bei besonders häufig vorkommenden Vornamen für möglich gehalten, dass die Annahme einer zeichenmäßigen Benutzung ausgeschlossen ist, weil der Verkehr sie als bloße Modellbezeichnungen und nicht als betrieblichen Herkunftshinweis versteht (vgl. dazu BGH, GRUR 1961, 280, 281 – Tosca; GRUR 1970, 552, 553 – Felina-Britta; GRUR 1988, 307 – Gaby). Kennt der Verkehr – wie hier – die Gewohnheit der Bezeichnung eines bestimmten Gerätes mit einer Buchstabenkombination in Verbindung mit einer Ziffernfolge, wird er in einer derartigen Modellbezeichnung keinen Herkunftshinweis sehen, weil er damit rechnet, dass verschiedene Hersteller unterschiedliche Modelle mit ähnlichen oder übereinstimmenden Buchstabenkombinationen versehen.

24

Bei der Beurteilung, ob eine Modellbezeichnung in Verkaufsangeboten in Katalogen oder im Internet als Herkunftshinweis erkannt wird, sind diese Angebote in ihrer Gesamtheit in den Blick zu nehmen.

25

Ist eine Modellbezeichnung als solche bekannt wie etwa das Zeichen „501“ für Jeanshosen, spricht viel dafür, dass der Verkehr eine entsprechende Modellbezeichnung auch ohne zusätzliche Nennung eines Herstellerkennzeichens oder einer Dachmarke als Marke auffasst. Ist eine Modellbezeichnung bekannt, wird der Verkehr sie in einem Verkaufsangebot außerdem auch dann als Herkunftshinweis auffassen, wenn sie darin nicht in besonderer Weise hervorgehoben ist.

26

Kann von einer Bekanntheit der Modellbezeichnung nicht ausgegangen werden, kommt bei der Prüfung, ob ihre Verwendung herkunftshinweisend verstanden wird, die Gestaltung des in Rede stehenden Angebots besondere Bedeutung zu. Dabei kann die Art der Verwendung der Modellbezeichnung dafür sprechen, dass der Verkehr sie als Marke auffasst. Dies kann insbesondere dann angenommen werden, wenn sie in unmittelbarem Zusammenhang mit der Hersteller- oder Dachmarke verwendet wird. Dagegen wird der angesprochene Verkehr in der Verwendung einer nicht als Marke bekannten Modellbezeichnung an einer unauffälligen Stelle in der Angebotsbeschreibung regelmäßig keine markenmäßige Verwendung sehen (BGH, GRUR 2019, 522 Rn. 54 – SAM).

27

Wird eine Modellbezeichnung verwendet, die mit einer bekannten Marke identisch ist, spricht dies dafür, dass der angesprochene Verkehr die Modellbezeichnung in einem Angebot im Internet oder in einem Verkaufsprospekt, unabhängig von der Art ihrer Verwendung innerhalb dieses Angebots, als Marke auffassen wird (BGH, GRUR 2019, 522 Rn. 55 – SAM).

28

Wird eine nicht bekannte Modellbezeichnung zusammen mit einer Herstellermarke oder einer Dachmarke verwendet, hängt die Beantwortung der Frage, ob der Verkehr die Modellbezeichnung als Herkunftshinweis auffasst, von den Umständen des Einzelfalls ab. Insoweit kommt es maßgeblich darauf an, welche besonderen Gegebenheiten der Zeichengestaltung vorliegen und welche Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem maßgeblichen Warensektor üblich sind.

29

Unstreitig ist der Verkehr bei den in Rede stehenden Geräten gewohnt, dass die Hersteller eine Buchstaben-Kombination und eine (beschreibende) Ziffernfolge als Typenbezeichnung verwenden. Dabei kommen sowohl Akronyme vor als auch willkürlich gewählte Buchstabenfolgen. So halten es auch die Parteien. Dabei fällt auf, dass beide Parteien die Buchstabenfolge „A.“ für eine F.- G. -Pumpe benutzen, was jedenfalls von einem situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbraucher als Verwendung eines Akronyms erkannt wird.

30

Aber auch ein Verbraucher, der das Akronym nicht erkennt, wird aufgrund der Kennzeichnungsgewohnheiten, die er dann als Verwendung nichtsaussagender Buchstabenkombinationen erkennt, nicht darauf schließen, dass diese Typenbezeichnung nur von einem Hersteller stammen kann. Vielmehr wird der Käufer derartiger Geräte geneigt sein, in der Herstellerangabe den einzigen Herkunftshinweis zu sehen.

31

So ist es auch bei den hier in Rede stehenden Verwendungen:

32

Auf der Website wird A. deutlich als Typenbezeichnung bzw. Baureihenbezeichnung erkannt, denn sie reiht sich in die Angebote „Baureihe B.“ „Baureihe C.“ „Tauchdruckpumpe D.“ usw. ein. Der Verkehr wird die Website daher dahin verstehen, dass der Hersteller unter der Marke „E.“ eine Modellreihe Flachsaugpumpen mit „A.“ bezeichnet und eine davon mit der Bezeichnung 000. Eine Schlussfolgerung, dass nicht andere Hersteller auch für ihre Modellreihe Flachsaugpumpen die Bezeichnung „A.“ verwenden, liegt dabei fern.

33

Gleiches gilt für die Verwendung auf der Preisliste.

34

Soweit die Klägerin meint, eine Verwendung als Zweitmarke sei deshalb gegeben, weil die Angabe A. sich nicht an untergeordneter Stelle befinde, verkennt sie den Gehalt der Rechtsprechung. Zwar spricht eine nicht hervorgehobene Verwendung gegen einen markenmäßigen Gebrauch. Dies bedeutet im Umkehrschluss aber nicht, dass eine andere Verwendung stets als Herkunftshinweis aufgefasst wird. Entscheidend sind vielmehr die dem Verbraucher bekannten Kennzeichnungsgewohnheiten der Branche.

35

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91, § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

36

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

37

Streitwert:              150.000,00 € (entsprechend der von den Parteien nicht angegriffenen erstinstanzlichen Festsetzung)