Oberlandesgericht Düsseldorf, 20 U 280/20

G r ü n d e:

Die Klägerin nimmt die Beklagte deutschlandweit auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Rechnungslegung, Schadenersatzfeststellung sowie Freistellung von Abmahnkosten aus einem eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster in Anspruch.

Die Klägerin ist Inhaberin des am 16. Januar 2012 beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) angemeldeten und eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters Nr. …-0001 (im Folgenden: Klagegeschmacksmuster), das am 20. Januar 2012 veröffentlicht wurde. Das Muster steht in Kraft und zeigt ein „Holster“ wie nachfolgend abgebildet:

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

Auf der Grundlage des Klagegeschmacksmusters vertreibt die Klägerin seit 2012 ein „Bier Holster“.

Die Beklagte vertrieb ebenfalls ein „Bier Holster“ wie nachstehend wiedergegeben:

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

Wegen des Vertriebs dieses Erzeugnisses mahnte die Klägerin die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 14. August 2019 vergeblich ab. Daraufhin beantragte sie beim Landgericht Düsseldorf, Az. 38 O 133/19, den Erlass einer einstweiligen Verfügung, die antragsgemäß erging und auf den Widerspruch der Beklagten hin mit Urteil vom 13. März 2020 (Anlage K 12) bestätigt wurde. Im sich anschließenden Berufungsverfahren vor dem Senat wies dieser die Berufung der Beklagten mit Urteil vom 26. November 2020 (Anlage K 13) weitestgehend zurück und gab ihr lediglich im Hinblick auf den Verfügungsantrag zu 2 (Auskunft und Belegherausgabe) Recht. Da die Beklagte keine Abschlusserklärung abgab, geht die Klägerin nunmehr im Wege des Hauptsacheverfahrens gegen die Beklagte vor.

Durch das angefochtene Urteil vom 21. August 2020, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat die 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf die Beklagte verurteilt, es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland das vorstehend abgebildete „Bier Holster“ anzubieten, zu bewerben oder in den Verkehr zu bringen. Weiter hat sie festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den vorstehenden, zu unterlassenden Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird. Überdies hat sie die Beklagte verurteilt, der Klägerin

a) schriftlich und vollständig Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der vorgenannten „Bier Holster“ durch Vorlage eines Verzeichnisses mit folgenden Angaben zu erteilen:

- Namen und Anschriften sämtlicher Hersteller, Lieferanten und sonstiger Vorbesitzer sowie die Menge der bestellten und/oder erhaltenen Bier Holster;

- Namen und Anschriften sämtlicher gewerblicher Abnehmer und die Menge der ausgelieferten Bier Holster;

- Gestehungskosten, Vertriebskosten und den Gemeinkostenanteil für die gelieferten Erzeugnisse;

b) Belege zu den vorgenannten Angaben in Form von Auftragsschreiben, Auftragsbestätigungen, Lieferscheinen und Rechnungen vorzulegen.

Schließlich hat sie die Beklagte verurteilt, die Klägerin von den ihr entstandenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 1.280,44 brutto freizustellen.

Zur Begründung hat das Landgericht unter Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe seines im einstweiligen Verfügungsverfahren verkündeten Urteils ausgeführt, das Klagegeschmacksmuster genieße Schutz. Auch die im jetzigen Rechtsstreit zusätzlich eingeführte Entgegenhaltung (Anlage B37 und 38) – sollte sie überhaupt zum vorbekannten Formenschatz zählen – weiche in ihrem Gesamteindruck erheblich von dem des Klagegeschmacksmusters ab. Das angegriffene Bier Holster verletze das Klagegeschmacksmuster, weil es beim informierten Benutzer keinen anderen Gesamteindruck erwecke. In der Folge seien auch der Antrag auf Feststellung der Schadenersatzverpflichtung sowie die weiteren Ansprüche auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Freistellung von vorgerichtlichen Abmahnkosten begründet.

Ausweislich der Zustellungsliste (Bl. 149 GA) ist der Beklagten das Urteil per Fax am 3. September 2020 übermittelt worden. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat den Erhalt durch Empfangsbekenntnis zum 11. September 2020 bestätigt (Bl. 153 GA). Mit ihrem am 12. Oktober 2020 beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangenen Schriftsatz hat die Beklagte Berufung eingelegt und sie mit einem jedenfalls am 11. November 2020 beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Berufung sei rechtzeitig eingelegt worden; maßgeblich sei insoweit die Abgabe des Empfangsbekenntnisses. Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens macht sie weiter geltend, das Landgericht habe verkannt, dass ihr Modell nicht den gleichen Gesamteindruck wie das Klagegeschmacksmuster aufweise. Die Merkmale, in denen eine Ähnlichkeit zwischen dem Klagegeschmacksmuster und dem angegriffenen Holster bestünden, seien – ausgenommen die Form des Rückblatts und der Nieten – technisch bedingt. Ohnehin sei das Klagegeschmacksmuster nicht neu und eigenartig. Neben den bereits erstinstanzlich vorgelegten Entgegenhaltungen sei auch das nunmehr zufällig recherchierte, am 31. März 1969 eingetragene kanadische Industrial Design ausweislich Anlage BK 3 zu berücksichtigen, das ein nahezu mit dem Klagegeschmacksmuster identisches „Beer Bottle Novelety Holster“ zeige. Weiter zeige auch die nunmehr als Anlage BK 4 (im Folgenden erneut vorgelegt als Anlage BK 5) vorgelegte Entscheidung des damaligen HABM (jetzt EUIPO) vom 29. Juli 2011 betreffend eine Wortmarke „Classic Beer Holster“, dass das in Rede stehende Design lange vor der Anmeldung des Klagegeschmacksmusters bekannt gewesen sei. Erst recht gelte dies im Hinblick auf das in einem vom 26. Mai 2009 stammenden, auf der Internetseite https://....com erschienen Artikel abgebildete Bierholster (Anlage BK 6); soweit dieses nach unten hin zum Zwecke einer zusätzlichen Befestigung am Bein verlängert sei, sei dies als ausschließlich technisch bedingtes Merkmal nicht zu berücksichtigen. Schließlich sei auch der Auskunftsanspruch nicht begründet, da sie bereits auf das Urteil im Verfügungsverfahren hin mit Schreiben vom 30. September und 11. Oktober 2019 Auskunft erteilt habe (Anlage BK 5).

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf - 8. Kammer für Handelssachen – vom 21. August 2020 zum Aktenzeichen 38 O 211/19 insoweit abzuändern, als die Beklagte und Berufungsklägerin verurteilt worden ist und die zu Grunde liegende Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie rügt die Zulässigkeit der Berufung; diese sei verspätet eingelegt worden, weil das Urteil bereits am 3. September 2020 per Telefax zugestellt worden sei. Im Übrigen verteidigt sie das angegriffene Urteil als zutreffend. Der erstmals in der Berufungsinstanz erfolgte Vortrag zu dem als Anlage BK 3 vorgelegten Muster sei verspätet, ungeachtet dessen, dass auch dieses Muster deutlich vom Gesamteindruck des Klagegeschmackmusters abweiche. Präkludiert sei auch der neue Vortrag zu der als Anlage BK 4 vorgelegten Entscheidung des EUIPO; im Übrigen sei der dahingehende – unzutreffende – Vortrag spekulativ und ungeeignet, eine angeblich fehlende Neuheit des Klagegeschmacksmusters darzulegen. Soweit die Beklagte nunmehr auch die in Anlage BK 6 abgebildete Halterung einwende, werde bestritten, dass der Artikel bereits zum damaligen Zeitpunkt im Gemeinschaftsgebiet aufrufbar gewesen sei; ungeachtet dessen unterscheide sich das Klagegeschmacksmuster hiervon deutlich.

Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig (nachfolgend unter Ziffer I.), bleibt in der Sache aber ohne Erfolg (nachfolgend unter Ziffer II.).

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere ist sie innerhalb der einmonatigen Berufungsfrist des § 517 ZPO eingelegt worden.

Für den Beginn des Laufs der Berufungsfrist ist die Unterzeichnung des Empfangsbekenntnisses am 11. September 2020 (Bl. 153 GA) maßgeblich, § 174 ZPO in der Fassung bis zum 31. Dezember 2021. Dabei kann dahinstehen, ob die zeitliche Diskrepanz zwischen der Übermittlung der Entscheidung per Telefax am 3. September 2020 und der Unterzeichnung überhaupt als erheblich anzusehen ist. Denn für sich allein begründet eine zeitliche Verzögerung keine vollständige Entkräftung der Beweiswirkung des Empfangsbekenntnisses (vgl. BGH NJW 2012, 2117; MüKoZPO/Häublein/Müller, 6. Auflage 2020, ZPO § 174 Rn. 15). Über den zeitlichen Ablauf hinaus bestehen hier keine hinreichenden Anhaltspunkte, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten - auf diesen, nicht auf Mitarbeiter der Kanzlei ist abzustellen – vom Zugang des übermittelten Schriftstücks zu einem früheren Zeitpunkt Kenntnis erlangt und es empfangsbereit entgegen genommen hat. Ein solcher hinreichender Anhaltspunkt ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass es bereits im einstweiligen Verfügungsverfahren eine zeitliche Diskrepanz zwischen der Übermittlung des erstinstanzlichen Urteils per Telefax und der Unterzeichnung des diesbezüglichen Empfangsbekenntnisses gegeben hatte. Denn auch dort hatte sich eine tatsächlich früher erfolgte Kenntnisnahme durch den Prozessbevollmächtigten der Beklagten nicht feststellen lassen.

II.

Die Berufung hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte der geltend gemachte Unterlassungsanspruch aus Art. 19 Abs. 1, Art. 10, Art. 89 Abs. 1 lit. a) Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung (GGV) wegen einer Verletzung des Klagegeschmacksmusters zu.

a) Die Klägerin ist ausweislich des als Anlage K 1 vorgelegten Auszuges der Online-Datenbank des EUIPO Inhaberin des Klagegeschmacksmusters.

b) Das Klagegeschmacksmuster zeigt ein Getränke-Holster,

(1) gefertigt aus zwei unterschiedlich zugeschnittenen Teilen in dunkler Lederoptik,

(2) wobei das hintere Teil einen mittleren, hochkant rechteckigen Abschnitt besitzt, der sich nach unten hin zunächst nach innen verjüngt, um dann mit einer leicht bogenförmigen Bodenkante zu enden, während er sich nach oben hin ebenfalls leicht nach innen verjüngt, dann aber so weit nach oben verlängert wird, dass er schließlich nach hinten geklappt und mittels zweier kreisrunder Nieten mit der vorderen Fläche befestigt und so zu einer Schlaufe geformt wird,

(3) und das vordere Teil u-förmig zu einem Korb gebogen ist,

(4) dergestalt, dass es nach oben hin gänzlich offen ist, seine seitlichen Abschlüsse parallel zu den Seitenkanten des rechteckigen Abschnitts des hinteren Teils mittels jeweils drei kreisrunder Nieten und einer Naht mit diesen verbunden sind und sich nach unten hin mittig ein länglicher Streifen anschließt, der in geschwungener Form an das hintere Teil in dessen sich verjüngendem Bereich mithilfe einer weiteren kreisrunden Niete befestigt wird.

Diese Merkmale lassen sich allesamt den hinterlegten Abbildungen entnehmen. Überdies werden sie durch das tatsächlich vertriebene Erzeugnis bestätigt (vgl. EuGH GRUR 2012, 506 Rn. 72 f. – PepsiCo/Grupo Promer; BGH GRUR 2018, 832 - Ballerinaschuh).

Bei der Beurteilung des Gesamteindrucks und in der Folge des Schutzumfangs des Klagegeschmacksmusters sind auch sämtliche Gestaltungsmerkmale zu berücksichtigen, da keines von ihnen ausschließlich technisch bedingt ist.

Allerdings sind nach Art. 8 Abs. 1 GGV Erscheinungsmerkmale von Erzeugnissen vom Geschmacksmusterschutz ausgenommen, die ausschließlich durch dessen technische Funktion bedingt sind. Die Vorschrift enthält nicht nur einen Schutzausschlussgrund für das Muster in seiner Gesamtheit, sondern sie bedeutet auch, dass einzelne Merkmale des Musters, die funktional oder technisch bedingt sind, bei der Prüfung von Schutzfähigkeit und Schutzumfang ausgeblendet werden müssen (OLG Frankfurt, Urt. vom 04. Oktober 2018, 6 U 206/16, Rn. 70 – juris; Ruhl in Ruhl/Tolkmitt, GGV, 3. Auflage 2019, Art. 8 Rn. 8). Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist ein Merkmal dann durch seine technische Funktion bedingt, wenn bei objektiver Beurteilung diese Funktion der einzige diese Merkmale bestimmende Faktor ist (EuGH, GRUR 2018, 612 Rn. 26 – DOCERAM). Auf das Bestehen alternativer Gestaltungsmöglichkeiten für die Erreichung der technischen Funktion kommt es nicht an (EuGH, a.a.O. Rn. 30). Der Ausschlussgrund greift danach ein, wenn Erwägungen anderer Art als das Erfordernis, dass dieses Erzeugnis seine technische Funktion erfüllt, insbesondere solche, die mit der visuellen Erscheinung zusammenhängen, bei der Entscheidung für diese Merkmale keine Rolle gespielt haben, und zwar auch dann, wenn es andere Geschmacksmuster gibt, mit denen sich dieselbe Funktion erfüllen lässt (EuGH, a.a.O. Rn. 31; vgl. auch BGH, GRUR 2021, 473 Rn. 12 - Papierspender). Dabei ist die Frage, ob Merkmale in diesem Sinne ausschließlich technisch bedingt sind, unter Berücksichtigung aller objektiv maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu treffen. Die Entscheidung ist insbesondere mit Blick auf das fragliche Geschmacksmuster, auf die objektiven Umstände, aus denen die Motive für die Wahl der Erscheinungsmerkmale des betreffenden Erzeugnisses deutlich werden, auf Informationen über dessen Verwendung oder auch auf das Bestehen alternativer Geschmacksmuster, mit denen sich dieselbe technische Funktion erfüllen lässt, vorzunehmen (EuGH, a.a.O., Rn. 37).

Die insoweit darlegungs-und beweisbelastete Beklagte (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 27; OLG Düsseldorf, GRUR 2019, 211 – Zentrierstifte II) hat bereits nicht dargelegt, dass die Gestaltung insgesamt – ausgenommen allein Form des hinteren Teils und die Nietung - in dem so dargelegten Sinne technisch bedingt ist.

Dabei ist im Ausgangspunkt zu berücksichtigen, dass das Bier-Holster dazu bestimmt ist, optisch wahrgenommen zu werden. Es wird an einem Gürtel befestigt und ist damit in der Regel sichtbar; das Bierholster erfüllt damit nicht nur den Zweck der Aufbewahrung, sondern es soll von ihm auch eine ästhetische Wirkung ausgehen. Vor diesem Hintergrund ist in der Regel davon auszugehen, dass der Formgebung auch ästhetischer Überschuss zukommt. Überdies belegen die als Entgegenhaltungen in das Verfahren eingeführten Muster, dass es ganz unterschiedliche Möglichkeiten gibt, ein Behältnis zur Aufnahme von Gegenständen, das mit einer Schlaufe am Gürtel befestigt wird, zu fertigen. So führt die Beklagte auch nicht konkret aus, weshalb die einzelnen Merkmale des Klagegeschmacksmusters ausschließlich technisch bedingt sein sollen. Für den Korb – beispielhaft – lassen sich andere Ausführungen ohne weiteres vorstellen, so etwa eine Aufnahme der Gegenstände durch eine Netzkonstruktion oder eine kleine Schlaufe. Die konkrete Korbgestaltung ist mithin nicht allein technisch bedingt, sondern Ausdruck der ästhetischen Gestaltung. Auch die Fertigung des Holsters aus nur zwei Teilen ist nicht technisch bedingt; ebenso können – wie das Muster B 37 zeigt – solche Aufnahmen auch aus mehreren Teilen zusammengesetzt werden, was zu einem anderen optischen Eindruck führt. Der Verschluss am Boden kann als feste, geschlossene Platte ausgeführt werden oder – wie hier – als Schlaufe. Auch das ist somit ein Merkmal des Klagegeschmacksmusters, das nicht technisch bedingt ist. Auch die Befestigung des Holsters am Gürtel ließe sich nicht allein mithilfe einer Schlaufe bewerkstelligen, wie beispielhaft das Muster B 29 zeigt. Für die Nietung ist zwischen den Parteien ohnehin nicht streitig, dass sie – neben der technischen Funktion der (im Bereich des Korbes nur zusätzlichen) Befestigung, die aber auch ausschließlich durch Nähte oder eine Verklebung herbeigeführt werden könnte – ein Gestaltungselement ist.

Insgesamt wird das Klagegeschmacksmuster durch seine klare, puristische, gleichzeitig aber auch harmonische Formgebung geprägt, die insbesondere durch die bogenförmigen Elemente und die verwendeten Materialien hervorgerufen wird.

c) Gemäß Art. 85 Abs. 1 GGV ist von der Rechtsgültigkeit des nicht mit der Widerklage angegriffenen Klagegeschmacksmusters auszugehen.

d) Das angegriffene Bier-Holster verletzt das Klagegeschmacksmuster.

aa) Allerdings ist angesichts des vorbekannten Formenschatzes, zu dem das Landgericht in seinem angegriffenen Urteil unter Bezugnahme auf sein Urteil im einstweiligen Verfügungsverfahren sowie der Senat in seinem Urteil im einstweiligen Verfügungsverfahren bereits hinlänglich ausgeführt hat, so dass hierauf nach erneuter Prüfung vollumfänglich Bezug genommen werden kann, von einem eher engen Schutzbereich auszugehen.

Lediglich ergänzend sei hier ausgeführt, dass auch das kanadische Industrial Design „Beer Bottle Novelty Holster“ ausweislich Anlage BK 2 den Gesamteindruck des Klagegeschmackmusters nicht vollständig vorwegnimmt und damit dessen Schutzbereich nicht auf identische Muster beschränkt. So ist der dahingehende Vortrag zwar unstreitig und damit ohne weiteres im Berufungsrechtszug zu berücksichtigen. Auch mag das Muster zum vorbekannten Formenschatz im rechtlichen Sinne gehören, da es den in der Gemeinschaft tätigen Fachkreisen des betreffenden Wirtschaftszweigs im normalen Geschäftsverlauf bekannt sein konnte, Art. 7 Abs. 1 GGV (vgl. zu einem US-Patent: Senat, GRUR-RS 2018, 52233). Indes zeigt es, wie - ergänzend - der zugehörigen Beschreibung entnommen werden kann, einen Korb mit einer geschlossenen, nicht bündig mit dem unteren Ende des Korbes abschließenden, sondern in diesem nach oben zurückgesetzten Bodenplatte. Hierdurch ermöglicht das Muster einerseits auch die Aufbewahrung kleinerer Gegenstände wie Werkzeug, Schlüssel oder Ähnliches, die anders als beim Klagegeschmacksmuster nicht herausfallen können; andererseits erschwert der geschlossene Boden die Herausnahme solcher Gegenstände, die ganz in dem Korb verschwinden, wie Getränkedosen, da diese – anders als beim Klagegeschmacksmuster – nicht von unten herausgedrückt werden können. Zudem verfügt das kanadische Muster über zwei dünne, lange Riemen, die unterhalb des Korbes an der Rückwand des Musters mittels einer Niete befestigt sind und das Muster etwas „verspielter“ erscheinen lassen. All dies wird der informierte Benutzer mit der Konsequenz eines abweichenden Gesamteindrucks erkennen.

Es bestehen auch kein Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin bzw. die X. GmbH bereits außerhalb der Neuheitsschonfrist des Art. 7 Abs. 2 GGV ein dem Klagegeschmacksmuster entsprechendes oder zumindest im Gesamteindruck übereinstimmendes Bier-Holster vertrieben hat. Die entsprechende Darlegung obliegt der Beklagten (BGH GRUR 2018, 832 – Ballerinaschuh). Ihr Hinweis auf die als Anlage BK 4 (bzw. 5) vorgelegte Entscheidung des EUIPO genügt insoweit erkennbar nicht. Dieser ist – mangels entsprechender Abbildungen – auch kein sonstiger relevanter, vorbekannter Formenschatz zu entnehmen.

Schließlich nimmt auch das in Anlage BK 6 abgebildete Bier-Holster den Gesamteindruck des Klagegeschmacksmusters nicht vollständig vorweg, weshalb es keiner näheren Prüfung und Erörterung bedarf, ob diese Entgegenhaltung überhaupt als vorbekannter Formenschatz zu berücksichtigen ist, ob sie also den in der Gemeinschaft tätigen Fachkreisen des betreffenden Wirtschaftszweigs im normalen Geschäftsverlauf bekannt sein konnte und wer insoweit die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. Ruhl, a.a.O., Art. 7 Rn. 29 und Jestaedt in Eichmann/Jestaedt/Fink/Meiser, GGV, 6. Auflage 2019, Art. 7, Rn. 32 ff., jeweils mit mwNw; zur Darlegungs- und Beweislast EuG, Urteil vom 8. Juli 2020, T-748/18). So weist die Entgegenhaltung im oberen Bereich zwar deutliche Übereinstimmungen mit dem Klagegeschmacksmuster auf. Anders als bei diesem endet das hintere Teil aber nicht unterhalb des Korbes in einer leicht bogenförmigen Bodenkante, vielmehr verjüngt sich der hintere Teil in diesem Bereich zu einem langen (Länge entspricht in etwa der Höhe des Korbes) schmalen Streifen, durch dessen Ende unter Nutzung zweier dort eingelassener länglicher, senkrechter Schlitze ein gesonderter dunkler Gurt geführt wird, mithilfe dessen sich das Holster zusätzlich am Oberschenkel befestigen lässt. Dieses zusätzliche Merkmal ist auch nicht ausschließlich technisch bedingt und hat deshalb bei dem Vergleich der Gesamteindrücke auch nicht außen vor zu bleiben. So lässt sich schon nicht feststellen, dass diese Befestigungsmöglichkeit aus rein technischen Erwägungen geschaffen wurde, zeigen doch die vielfältigen Entgegenhaltungen, dass ein Bier-Holster eine solche zusätzliche Befestigungsmöglichkeit nicht erfordert. Überdies ließe sich eine Befestigungsmöglichkeit am Hosenbein beispielsweise auch mithilfe eines Clips bewerkstelligen. Im Gegenteil führt dieses zusätzliche Merkmal zu einem anderen Gesamteindruck, da es den Westernlook des Bier-Holsters noch einmal deutlich stärker herausstellt, als dies beim Klagegeschmackmuster der Fall ist, und es die Entgegenhaltung in der Benutzungssituation lässiger erscheinen und mehr in den Vordergrund treten lässt (so kann dieses Bier-Holster beispielsweise nicht mehr unter einer Jacke „verborgen“ werden).

bb) Auch unter Zugrundelegung des eher geringen Schutzbereichs erweckt das angegriffene Bier-Holster keinen anderen Gesamteindruck als das Klagegeschmacksmuster.

Die Frage der Übereinstimmung des Gesamteindrucks ist aus der Sicht eines informierten Benutzers zu beurteilen, Art. 10 Abs. 1 GGV. Die Benutzereigenschaft setzt voraus, dass die Person das Produkt, das das Geschmackmuster verkörpert, zu dem für dieses Produkt vorgesehenen Zweck verwendet (EuG, GRUR-RR 2010, 425 – Shenzhen Taiden und Bosch Security Systems; EuG, GRUR Int 2014, 494 – El Hogar Perfecto del Siglo XXl). Als „infomiert“ wird ein Benutzer bezeichnet, der verschiedene Geschmacksmuster kennt, die es in dem betreffenden Wirtschaftskreis gibt, gewisse Kenntnisse über Elemente besitzt, die die Geschmacksmuster regelmäßig aufweisen und die Produkte auf Grund seines Interesses an ihnen mit vergleichsweise großer Aufmerksamkeit verwendet. Seine Kenntnisse und der Grad der Aufmerksamkeit sind zwischen denen eines durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen Verbrauchers und denen eines Fachmanns anzusiedeln (EuGH, GRUR 2012, 506 – PepsiCo/Grupo Promer; BGH, GRUR 2013, 285 – Kinderwagen II). Bei der Prüfung, ob der Gesamteindruck des angegriffenen Modells beim informierten Benutzer den gleichen Gesamteindruck wie das Geschmackmuster erweckt, sind sowohl die Übereinstimmungen als auch die Unterschiede der Muster zu berücksichtigen. Dabei ist eine Gewichtung der Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen den einzelnen Merkmalen danach vorzunehmen, ob sie aus der Sicht des informierten Benutzers für den Gesamteindruck von vorrangiger Bedeutung sind oder in den Hintergrund treten (zum Vorstehenden BGH, GRUR 2016, 803 – Armbanduhr mwNw).

Dies berücksichtigend gilt Folgendes:

Das angegriffene Muster übernimmt sämtliche Merkmale des Klagegeschmacksmusters nahezu identisch. Denn auch das angegriffene Bier-Holster ist aus zwei Teilen in dunkler Lederoptik gefertigt, wobei sich das als Rückwand dienende Teil nach unten hin nach innen verjüngt und bogenförmig endet. Der Boden des Korbes ist mittels einer Schlaufe und damit offen gestaltet. Oben befindet sich eine aus der verlängerten Rückwand gefertigte Schlaufe, mittels derer das Holster am Gürtel befestigt werden kann. Die beiden Teile des Musters sind wie beim Klagegeschmacksmuster weitestgehend mittels Nieten, und zwar ebenfalls 9 an der Zahl, miteinander verbunden. Gerade der Übereinstimmung in diesen Merkmalen wird der informierte Benutzer besonderes Gewicht beimessen, weil sie erheblich zu deren klaren, puristischen, gleichzeitig aber auch harmonischen Formgebung beitragen.

Die von der Beklagten zergliedernd herausgestellten Unterschiede vermögen das angegriffene Muster nicht aus dem Schutzbereich herauszuführen. Dass die Rückwand des Holsters auf der dem Körper abgewandten Seite aus Rauleder gefertigt ist, stellt ebenso eine für den Gesamteindruck unmaßgebliche Abweichung im Detail dar wie der Umstand, dass die Gürtelschlaufe bei ihrem Muster nach vorne und nicht wie beim Klagegeschmackmuster nach hinten vernietet ist. Zum einen sind diese Unterschiede in der konkreten Nutzungssituation, sprich mit befüllter Bierflasche, nicht zu sehen und schon deshalb unter zu gewichten. Zum anderen fallen sie angesichts der Farbe des Materials kaum auf, im Bereich der Gürtelschlaufe wird das Augenmerk überdies in erster Linie auf die nahezu identisch angeordnete Vernietung gelenkt. Die genaue Ausgestaltung der Nieten fällt angesichts dessen, dass die Anzahl und die Positionierung der Nieten übernommen werden, ebenfalls nicht ins Gewicht. Dahingehende Unterschiede sind ebenso wie die angeführten Unterschiede im Bereich der Proportionen sowie der Bodenkante des hinteren Teils des Klagegeschmackmusters so geringfügig, dass sie überhaupt nur in der direkten Gegenüberstellung bei besonderer Aufmerksamkeit erfasst werden und deshalb ebenfalls keinen anderen Gesamteindruck hervorzurufen vermögen.

Die Androhung des Ordnungsmittels beruht auf § 890 Abs. 2 ZPO.

In der Folge sind auch der geltend gemachte Anspruch auf Auskunftserteilung, Belegherausgabe, Schadenersatzfeststellung und Freistellung von den durch die Abmahnung entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten begründet.

Soweit die Beklagte diesbezüglich lediglich einwendet, der Auskunftsanspruch sei bereits erfüllt, § 362 Abs. 1 BGB, verhilft auch dies der Berufung nicht zu einem jedenfalls teilweisen Erfolg. So dürfte den mit Schreiben vom 30. September und 11. Oktober 2019 bereits deshalb keine Erfüllungswirkung zukommen, da sie letztlich (nur) zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Beschlussverfügung vom 2. September 2019 dienten (vgl. hierzu BGH MDR 2015, 19 mwNw). Dies bedarf im Streitfall indes keiner näheren Erörterung, da eine Erfüllung auch daran scheitert, dass bislang hinsichtlich keiner der geschuldeten Auskünfte eine vollständige Erklärung abgegeben wurde. So hat die Beklagte zwar mit Schreiben vom 30. September 2019 den Namen eines Lieferanten mitgeteilt. Dass es sich hierbei aber um den einzigen Lieferanten handelte, kann der Erklärung nicht sicher entnommen werden.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht ersichtlich.

Streitwert für die Berufungsinstanz: bis 65.000 € (entsprechend der nicht angegriffenen erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung)