Gründe

A)

Die Beklagte ist Inhaberin der am 00.00.1987 bei der WIPO eingetragenen IR-Marke 001

(A.)

die Schutz beansprucht für folgende Waren der Klasse 00:

Véhicules; appareils de locomotion par terre, par air ou par eau, notamment automobiles et leurs parties.

deutsch: Fahrzeuge; Fortbewegungsvorrichtungen zu Land, Luft oder Wasser, insbesondere Automobile und Teile davon.

und deren Schutz sich auf Deutschland erstreckt.

Zwischen 1984 und 1991 vertrieb die Beklagte ein Sportwagenmodell unter der Bezeichnung „A.“, bis 1996 die Nachfolgemodelle B. und C.. Im Jahre 2014 produzierte sie ein Einzelstück mit der Modellbezeichnung „D.“. Der Kläger stellte am 00.00.2015 einen Antrag beim Deutschen Patent- und Markenamt, der Marke wegen Verfalls den Schutz zu entziehen, dem die Beklagte widersprach.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hinsichtlich aller Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, in die Schutzentziehung ihrer unter der Registernummer 001 eingetragenen internationalen Marke

(A.)

für Deutschland einzuwilligen.

Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe die Löschungsmarke in einem ununterbrochenen Zeitraum von fünf Jahren in Deutschland und der Schweiz nicht ernsthaft für die Waren genutzt, für die sie eingetragen ist. Es sei daran festzuhalten, dass eine Marke nur dann ernsthaft benutzt werde, wenn sie ihrer Hauptfunktion entsprechend genutzt werde, nämlich die Ursprungsidentität der von ihrer Eintragung erfassten Waren und Dienstleistungen zu garantieren. Die Rechtsprechung des EuGH zu einem weiteren Funktionsverständnis ändere daran nichts, da diese sich auf die Frage der rechtsverletzenden Benutzung im Rahmen des Identitätsschutzes beziehe. Zwar liege die Darlegungs- und Beweislast für eine Nichtbenutzung beim Löschungskläger. Allerdings treffe die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast, substantiiert vorzutragen und zu belegen, dass entgegen der Behauptung des Klägers eine ernsthafte Benutzung stattgefunden habe. Auch hieran ändere die Bekanntheit der Löschungsmarke - entgegen der Ansicht der Beklagten – nichts. Eine ernsthafte Benutzung der Löschungsmarke für die eingetragenen Waren habe die Beklagte nicht hinreichend dargelegt. Für die Waren „Fortbewegungsmaschinen zu Luft oder zu Wasser“ fehle jeglicher Vortrag. Ihr Vortrag zur Benutzung für „Fahrzeuge; Fortbewegungsmaschinen zu Land, insbesondere Automobile und deren Bestandteile“ reiche nicht aus, um eine diesbezügliche ernsthafte Benutzung anzunehmen.

Die über die Firmenabteilung „E.“ angebotene Wartung, Instandhaltung und Restauration auch von „A.“-Fahrzeugen erfolge unter der Dachmarke F. Soweit diese Leistungen in Bezug auf „A.“-Fahrzeuge angeboten und erbracht werden, liege eine bloße Markennennung vor. Gleiches gelte für die unter der Bezeichnung „G.“ erbrachten Überprüfungs- und Aufbereitungsdienstleistungen. Das Angebot von Zertifizierungen komme grundsätzlich in Frage, dieses werde jedoch unter der Marke F. erbracht. Die Löschungsmarke tauche nur insoweit auf, als dass das Zertifikat für ein bereits vertriebenes „A.“-Fahrzeug ausgestellt wurde. Die Zertifizierungsdienstleistung werde daher schon nicht unter dieser Marke erbracht.

Der Handel mit herstellerzertifizierten, gebrauchten Fahrzeugen stelle ebenfalls keine rechtserhaltende Benutzung der Klagemarke dar. Der Handel selbst erfolge nicht unter der Löschungsmarke. Da die Markenrechte in Bezug auf die Fahrzeuge selbst erschöpft seien, stelle der Vertrieb bereits erschöpfter Ware keine rechtserhaltende Benutzung dar. Es liege auch kein Fall des erneuten In-Verkehr-Bringens vor, denn es handele sich eben nicht um eine andere konkrete Ware. Die Nutzung in der Imagewerbung stelle ebenfalls keine rechtserhaltende Benutzung dar.

Nach den Grundsätzen des EuGH-Urteils „Ansul“ käme allerdings der Vertrieb von Ersatzteilen unter der Bezeichnung A. als rechtserhaltende Benutzung in Betracht. Die tatsächlich unter dieser Marke vertriebenen Ersatzteile seien aber in Deutschland und der Schweiz nur in einem Umfang vertrieben worden, der für eine rechtserhaltende Benutzung nicht ausreiche. So seien mit solchen Teilen zwischen 2011 und 2016 insgesamt in Deutschland und der Schweiz knapp 17.000,00 € umgesetzt worden. Zwar müsse man berücksichtigen, dass es sich um hochpreisige Fahrzeuge handele, von denen es weltweit nur 7.000 Stück gebe, von denen sich nur ein Bruchteil in Deutschland und der Schweiz befänden. Insoweit seien keine hohen Umsatzzahlen zu erwarten. Der nur geringe mengenmäßige Umfang der Benutzung beruhe allerdings nicht alleine hierauf, sondern auch darauf, dass die Marke nur für einen Bruchteil der Ersatz-, Verschleiß- und Zubehörteile verwendet werde.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründeten Berufung, mit der sie geltend macht, es sei zu berücksichtigen, dass der Produktzyklus nicht mit dem letzten Abverkauf beendet sei. Insoweit diene die Aftersales-Versorgung dem Modellabsatz, da diese bei Luxusfahrzeugen erwartet werde und daher die Beklagte ihre Modelle nur absetzen könne, wenn sie diese umfassende Versorgung langfristig sicherstelle. Darüber hinaus reichten bei einem reinen Nischenprodukt bereits geringe Umsätze aus. Die vom Landgericht angestellte Überlegung, eine intensivere Nutzung sei möglich, sei schon von vorneherein unzulässig. Im Übrigen sei auch der Umstand zu berücksichtigen, dass sie die Teile dauerhaft anbiete. Die Aufarbeitung, Zertifizierung und der anschließende Verkauf stellten ebenfalls eine Benutzung dar. Sie meint, kein Dritter dürfe eine derartige Echtheitszertifizierung vornehmen. Die Benutzung in den Zertifikaten erfolge auch nicht für die Dienstleistung, sondern für den Zubehörartikel Zertifikat. Im Übrigen werde die Marke dort auch kennzeichnend benutzt. Auch die Annahme des Landgerichts, die Vermarktung gebrauchter Fahrzeuge als Sammlerobjekte sei nicht zu berücksichtigen, weil es sich um erschöpfte Ware handele, gehe fehl, denn der Markt für Luxusautos als Sammlerobjekte sei ein eigenständiges Marktsegment. In diesem Falle führe die Zertifizierung dazu, dass sich der Hersteller erneut zu dem Fahrzeug bekenne. Es entspreche den Gepflogenheiten der Automobilbranche, dass die Zweitmarke auf den Fahrzeugtyp verweise. Insoweit liege auch eine markenmäßige Benutzung vor, wenn in Rechnungen u.ä. angegeben werde, dass sich die berechnete Leistung auf ein A.-Fahrzeug beziehe. Die Darlegungs- und Beweislast für die Nichtbenutzung liege im Übrigen allein beim Kläger, weil es sich bei der Löschungsmarke um eine bekannte Marke handele. Im Übrigen fehle es an einem Allgemeininteresse an der Bereinigung des Registers. Sie sei aufgrund mehrerer anderer Marken, u.a. eine Benutzungsmarke, berechtigt, Dritten die Benutzung des Zeichens A. zu verbieten. Im Übrigen sei schon das Geschäftsmodell des Klägers, sich bekannter Marken zu bemächtigen und diese ohne eigene wirtschaftliche Investition für sein Unternehmen zu nutzen, rechtsmissbräuchlich.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er bestreitet die behaupteten Benutzungshandlungen. Die vom Landgericht unterstellte Verwendung für Ersatzteile habe nicht dazu gedient, für die mit der Marke „A.“ gekennzeichneten Sportwagen oder deren Ersatzteile einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern. Im Übrigen sei das Landgericht aber zu Recht davon ausgegangen, dass der Umfang nicht für eine ernsthafte Benutzung ausreiche. Auch im Übrigen habe das Landgericht richtig entschieden. So könne auch ein Sachverständiger ein Echtheitszertifikat für ein gebrauchtes Fahrzeug ausstellen. Im Übrigen bestreitet der Kläger auch insoweit die behaupteten Leistungen mit Nichtwissen. Hinsichtlich des fehlenden Allgemeininteresses meint der Kläger, der Beklagten stehe keine Benutzungsmarke zu. Unstreitig ist im Übrigen, dass der Kläger auch die weiteren Marken der Beklagten angefochten hat. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten liege nicht vor.

Der Senat hat mit Beschluss vom 08.11.2018 (Bl. 327 ff. GA, veröffentlicht in GRUR 2019, 180) dem Gerichtshof der Europäischen Union folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist bei der Beurteilung der Frage, ob eine Benutzung nach Art und Umfang ernsthaft im Sinne von Artikel 12 Absatz 1 der Richtlinie 2008/95/EG ist, bei einer Marke, die für eine breite Warenkategorie – hier Landfahrzeuge, insbesondere Automobile und Teile davon – eingetragen ist, die aber tatsächlich nur für ein besonderes Marktsegment – hier: hochpreisige Luxussportwagen und Teile davon – benutzt wird, auf den Markt für die eingetragene Warenkategorie insgesamt abzustellen oder kann auf das besondere Marktsegment abgestellt werden? Ist dann, wenn die Benutzung für das besondere Marktsegment ausreicht, die Marke im Löschungsverfahren wegen Verfalls in Bezug auf dieses Marktsegment aufrecht zu erhalten?

2. Stellt der Vertrieb von gebrauchten Waren, die bereits vom Markeninhaber im Europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr gebracht worden sind, durch den Markeninhaber eine Benutzung der Marke im Sinne von Artikel 12 Absatz 1 der Richtlinie 2008/95/EG dar?

3. Wird eine Marke, die nicht nur für eine Ware, sondern zudem auch für Teile dieser Ware eingetragen ist, rechtserhaltend auch für die Ware benutzt, wenn diese Ware nicht mehr vertrieben wird, wohl aber mit der Marke gekennzeichnete Zubehör- und Ersatzteile für die in der Vergangenheit vertriebene und mit der Marke gekennzeichnete Ware?

4. Ist bei der Beurteilung, ob eine ernsthafte Benutzung vorliegt, auch zu berücksichtigen, ob der Markeninhaber zwar nicht unter Verwendung der Marke, aber für die bereits vertriebenen Waren bestimmte Dienstleistungen anbietet?

5. Sind bei der Prüfung der Benutzung der Marke im betreffenden Mitgliedsstaat (hier: Deutschland) im Sinne von Artikel 12 Absatz 1 der Richtlinie 2008/95/EG gemäß Artikel 5 des Deutsch-Schweizerischen Staatsvertrags vom 13. April 1892 betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz auch Benutzungen der Marke in der Schweiz zu berücksichtigen?

6. Ist es mit der Richtlinie 2008/95/EG vereinbar, dem Markeninhaber, der wegen Verfalls der Marke in Anspruch genommen wird, zwar eine umfassende Darlegungslast für die Benutzung der Marke aufzuerlegen, das Risiko der Nichterweislichkeit aber dem Löschungskläger aufzuerlegen?

Der Gerichtshof hat diese Fragen mit Urteil vom 22.10.2020 (EuGH, Urt. vom 22.10.2020, C-720/18, C-721/18, ECLI:EU:C:2020:854; Bl. 408 ff. GA, veröffentlicht in GRUR 2020, 1301) wie folgt beantwortet:

1. Art. 12 Abs. 1 und Art. 13 der Richtlinie 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Oktober 2008 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken sind dahin auszulegen, dass bei einer Marke, die für eine Gruppe von Waren und für deren Einzelteile eingetragen ist, davon auszugehen ist, dass sie für alle zu dieser Gruppe gehörenden Waren und für deren Einzelteile im Sinne von Art. 12 Abs. 1 „ernsthaft benutzt“ worden ist, wenn sie nur für bestimmte Waren – wie hochpreisige Luxussportwagen – oder nur für die Einzelteile oder das Zubehör einiger der genannten Waren benutzt worden ist, es sei denn, aus relevanten Tatsachen und Beweisen ergibt sich, dass der Verbraucher, der solche Waren erwerben möchte, in ihnen eine selbständige Untergruppe der Gruppe von Waren sieht, für die die betreffende Marke eingetragen wurde.

2. Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2008/95 ist dahin auszulegen, dass eine Marke von ihrem Inhaber ernsthaft benutzt werden kann, indem er gebrauchte, unter dieser Marke in den Verkehr gebrachte Waren vertreibt.

3. Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2008/95 ist dahin auszulegen, dass eine Marke von ihrem Inhaber ernsthaft benutzt wird, wenn er für die zuvor unter dieser Marke vertriebenen Waren bestimmte Dienstleistungen anbietet, vorausgesetzt, die Dienstleistungen werden unter der betreffenden Marke angeboten.

4. Art. 351 Abs. 1 AEUV ist dahin auszulegen, dass er es einem Gericht eines Mitgliedstaats gestattet, ein vor dem 1. Januar 1958 oder, im Fall von Staaten, die der Europäischen Union beigetreten sind, vor ihrem Beitritt geschlossenes Übereinkommen zwischen einem Mitgliedstaat der Union und einem Drittstaat wie das am 13. April 1892 in Berlin unterzeichnete Übereinkommen zwischen der Schweiz und Deutschland betreffend den gegenseitigen Patent‑, Muster- und Markenschutz in geänderter Fassung – das vorsieht, dass die Verwendung einer in diesem Mitgliedstaat eingetragenen Marke im Hoheitsgebiet des Drittstaats berücksichtigt werden muss, um zu klären, ob die Marke im Sinne von Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2008/95 „ernsthaft benutzt“ worden ist – anzuwenden, bis eines der in Art. 351 Abs. 2 AEUV genannten Mittel es gestattet, etwaige Unvereinbarkeiten zwischen dem AEU-Vertrag und dem Übereinkommen zu beheben.

5. Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 2008/95 ist dahin auszulegen, dass den Inhaber einer Marke die Beweislast dafür trifft, dass die Marke im Sinne dieser Bestimmung „ernsthaft benutzt“ worden ist.

Daraufhin hat der Senat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 13.04.2021 (Bl. 492 GA i.V.m Bl. 458 f. der Akte I-20 U 132/17) durch Vernehmung von Zeugen. Hinsichtlich der Beweisthemen wird auf den genannten Beweisbeschluss und hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme auf die Protokolle der Sitzungen vom 15.06.2021 (Bl. 518 ff. GA) und vom 16.11.2021 (Bl. 566 ff. GA) Bezug genommen.

Hinsichtlich aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

B)

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache insoweit Erfolg, wie die Beklagte verurteilt worden ist, in die Schutzentziehung der Löschungsmarke auch für die Waren „automobiles et leurs parties“ einzuwilligen, weil die Beklagte die Marke in dem maßgeblichen Zeitraum rechtserhaltend benutzt hat. Im Übrigen bleibt die Berufung ohne Erfolg, weil die Klage entgegen der Ansicht der Beklagten zulässig ist und für die übrigen Waren eine Benutzung schon nicht dargelegt ist.

Während des Rechtsstreits ist das im Streitfall maßgebliche Recht durch das Gesetz zur Umsetzung der RL (EU) 2015/2436 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.2015 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (BGBl. 2018 I 2357) mit Wirkung vom 14.1.2019 novelliert worden. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus nicht. Teilweise sind die bis zum 13.1.2019 geltenden Vorschriften weiter anzuwenden, teilweise sind die Änderungen für den Streitfall ohne Bedeutung oder hat sich die Vorschrift nicht maßgeblich geändert (vgl. BGH, GRUR 2021, 736, Rn. 8 - STELLA).

Die Klage ist nicht wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. Insoweit kann auf die zutreffenden Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden. . Das Allgemeininteresse an der Löschung einer Marke ist nicht im Einzelfall festzustellen. Es ist daher unerheblich, ob die Beklagte gegen die zeichenmäßige Verwendung der Löschungsmarke durch andere Personen auch nach deren Löschung vorgehen könnte. Eine Löschungsklage wegen Verfalls ist nicht ausgeschlossen, wenn das Zeichen trotz Löschung als Marke wegen anderweitiger Kennzeichenrechte seines Inhabers von keinem Dritten verwendet werden könnte (BGH GRUR 2005, 1047, 1048 – OTTO).

Die Klage ist aber nur begründet, soweit die Löschungsmarke nicht Schutz für die Waren „automobiles et leurs parties“ beansprucht, denn diese wurde für diese Waren im relevanten Zeitraum rechtserhaltend benutzt.

Nach § 49 Abs. 1 S. 1 MarkenG a.F., die auf den vorliegenden Rechtsstreit gemäß § 158 Abs. 6 MarkenG anwendbar ist, wird die Eintragung einer Marke wegen Verfalls gelöscht, wenn die Marke nach dem Tag der Eintragung innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gemäß § 26 MarkenG benutzt worden ist. Nach S. 2 kann der Verfall nicht mehr geltend gemacht werden, wenn nach Ende dieses Zeitraums und vor Stellung des Löschungsantrags eine Benutzung der Marke begonnen oder wieder aufgenommen worden ist. Ist der Löschungsklage (jetzt: Klage auf Erklärung des Verfalls) – wie hier – ein Antrag an das DPMA nach § 53 MarkenG aF/nF vorausgegangen, so ist in entsprechender Anwendung von § 52 Abs. 1 Fall 1 MarkenG nF/§ 52 Abs. 1 S. 1 MarkenG aF der Zeitpunkt des Eingangs des Antrags beim DPMA maßgeblich, sofern die Löschungsklage entsprechend dem in § 49 Abs. 1 S. 4 MarkenG zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken innerhalb von drei Monaten nach Zustellung der Unterrichtung des Antragstellers über den Widerspruch des Markeninhabers (§ 53 Abs. 4 MarkenG aF, jetzt § 53 Abs. 5 S. 3 MarkenG nF) erhoben wurde (BGH, GRUR 2021, 736, Rn. 16 – STELLA). Der danach maßgebliche Zeitraum endete, da die Klage fristgerecht erhoben wurde, mit der Stellung des Antrags beim DPMA am 3.12.2015.

Nach § 115 Abs. 1 MarkenG (a.F. und n.F.) tritt an die Stelle der Löschung wegen Verfalls bzw. der Erklärung des Verfalls die Klage auf Schutzentziehung.

Eine rechtserhaltende Benutzung im Sinne des § 26 MarkenG setzt voraus, dass die Marke von deren Inhaber oder mit dessen Zustimmung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, im Inland ernsthaft benutzt wurde. Die Benutzung wirkt nur dann rechtserhaltend, wenn die Verwendung der Hauptfunktion, die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen zu garantieren, benutzt wird, um für diese Waren oder Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern unter Ausschluss rein symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen (EuGH, GRUR 2003, 425 Rn. 43 – Ansul/Ajax; GRUR 2020, 1301 Rn. 32 – Testarossa). Ob die Marke ernsthaft benutzt wird, ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu prüfen, die belegen können, dass sie tatsächlich geschäftlich verwertet wird; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Markts sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (EuGH, GRUR 2003, 425 Rn. 43 – Ansul/Ajax; GRUR 2020, 1301 Rn. 33 – Testarossa). Der Umstand, dass die Benutzung der betreffenden Marke keine Waren betrifft, die auf dem Markt neu angeboten werden, sondern bereits vertriebene Waren, nimmt ihr nicht den Charakter der Ernsthaftigkeit, wenn dieselbe Marke von ihrem Inhaber für Einzelteile, die zur Zusammensetzung oder Struktur dieser Waren gehören, oder für Waren oder Dienstleistungen, die in unmittelbarem Zusammenhang mit bereits vertriebenen Waren stehen und die Bedürfnisse der Abnehmer dieser Waren befriedigen sollen, tatsächlich benutzt wird. Das bedeutet, dass die Benutzung einer eingetragenen Marke durch deren Inhaber für Einzelteile der von der Marke erfassten Waren eine „ernsthafte Benutzung“ i.S.v. § 26 MarkenG nicht nur für die Einzelteile selbst darstellen kann, sondern auch für die von ihr erfassten Waren (EuGH, GRUR 2003, 425 Rn. 43 – Ansul/Ajax; GRUR 2020, 1301 Rn. 34 f. – Testarossa).

Schließlich sind nach Art. 5 des Deutsch-Schweizerischen Staatsvertrags vom 13. April 1892 betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz Benutzungshandlungen in der Schweiz als Benutzungshandlungen im Inland zu behandeln (BGH, GRUR 2000, 1035, 1037 – PLAYBOY). Zwar hat der EuGH entschieden, es ergebe sich aus Art. 10 Absatz 1 der Markenrichtlinie, dass die Benutzung einer Marke in der Schweiz nicht zum Nachweis einer ernsthaften Benutzung im Inland geeignet ist (EuGH, GRUR Int. 2014, 161 Rn. 49 f. – BASKAYA). Der EuGH hat für das vorliegende Verfahren bindend aber auch entschieden, dass dann, wenn eine richtlinienkonforme Auslegung nicht möglich ist, bis zur Behebung der Unvereinbarkeit des Abkommens mit dem Unionsrecht das Abkommen nach Art. 351 Abs. 1 AEUV weiter anzuwenden ist (EuGH, GRUR 2020, 1301 Rn. 69 – Testarossa). Eine richtlinienkonforme Auslegung des Abkommens scheidet angesichts des eindeutigen Wortlauts aus, so dass es dabei verbleibt, dass auch Benutzungshandlungen in der Schweiz relevant sind.

Nach alledem ist eine Benutzung der Löschungsmarke nur für die Waren „automobiles et leurs parties“ dargelegt, denn eine andere Benutzung als für Personenkraftwagen und Teile davon hat die darlegungs- und beweispflichtige Beklagte schon nicht geltend gemacht. Dass die Marke für Fortbewegungsmittel zu Luft oder Wasser benutzt worden wäre, ist nicht ersichtlich. Aber auch eine Nutzung für andere Fortbewegungsmittel zu Land als die gesondert genannten Automobile und Teile davon, etwa für Fahrräder oder Motorräder, ist ebenfalls nicht vorgetragen.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Senat indes überzeugt, dass die Löschungsmarke in den Jahren 2010 bis 2015 (noch) rechtserhaltend durch die Beklagte beziehungsweise mit deren Zustimmung für Automobile und Teile davon benutzt wurde und zwar jedenfalls durch den Vertrieb von – gebrauchten – A.-Fahrzeugen mit Billigung der Beklagten durch von ihr autorisierte Vertragshändler.

Eine ernsthafte Benutzung der Löschungsmarke in Bezug auf den Vertrieb von Ersatz- und Zubehörteilen durch H. im relevanten Zeitraum ist zumindest zweifelhaft. Zwar ist der Senat aufgrund der Bekundungen der Zeugen J., K. und L. überzeugt, dass der Vertrieb dieser Teile mit Zustimmung der Beklagten erfolgt, denn nach den übereinstimmenden Angaben dieser Zeugen vertreibt die H. exklusiv die Originalersatzteile für F.-Fahrzeuge, die vor 1995 hergestellt wurden aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung mit der Beklagten. Dies schließt zwingend die Befugnis ein, insbesondere auch mit der Marke versehene Teile zu vertreiben.

Allerdings vermag die bloße Angabe „A.“ bei der Bezeichnung eines Teiles - wie beispielsweise dem „A. Ölfilter“ - im Warenwirtschaftssystem, der Angebotswebsite und in Rechnungen und Teilelisten keine Benutzung der Löschungsmarke für Teile zu begründen, denn die angesprochenen Verkehrskreise beziehen diese Angabe regelmäßig nicht auf die Ursprungsidentität des Ölfilters (der auch unstreitig nicht von der Beklagten stammt, sondern von einem Dritthersteller zugeliefert wird), sondern allein darauf, dass das Ersatzteil für ein derartiges Fahrzeug bestimmt ist. Dies verkennt die Beklagte, wenn sie meint, es sei anerkannt, dass die Verwendung einer Marke in einer Rechnung als Benutzung anerkannt ist. Denn dies ist nur dann der Fall, wenn die Marke als Herkunftskennzeichen für das berechnete Teil benutzt wird und eben nicht lediglich dessen Zweckbestimmung angibt.

Anders mag es bei Ersatzteilen sein, die mit dem Zeichen selbst versehen sind, wie beispielsweise der Luftsammler, das Typenschild selbst und die verschiedenen Handbücher. Diese sind jedoch nach den Bekundungen des Zeugen L. nur vereinzelt nach Deutschland und die Schweiz geliefert worden, was auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Zahl geeigneter Fahrzeuge gering ist, nicht als ernsthafter Einsatz zur Förderung des Absatzes von Ersatzteilen angesehen werden kann.

Entsprechendes gilt für die Verwendung des Zeichens durch Vertriebshändler für Serviceleistungen und Ersatzteile.

Die Angabe, dass eine Serviceleistung für ein A.-Fahrzeug erbracht wurde, beispielsweise in einer Rechnung, stellt keine Verwendung der Marke für diese Dienstleistung dar. Sie wird von den angesprochenen Verkehrskreisen nur als Bestimmungsangabe verstanden. Dies zeigt schon die Überlegung, dass diese Dienstleistung nicht notwendig von mit der Beklagten verbundenen Werkstätten erbracht werden muss und auch Dritte nicht gehindert sind, eine Wartung an einem A.-Fahrzeug als solche zu berechnen und zu bezeichnen.

Die Verwendung des Zeichens „A.“ in den Echtheitszertifikaten, die von E. erstellt werden, stellt sich nach der Entscheidung des EuGH nicht als Verwendung der Marke für Dienstleistungen in Bezug auf Fahrzeuge dar, weil diese Dienstleistung unter der Marke F. erbracht wird (EuGH, GRUR 2010, 1301 Rn. 63 – Testarossa).

In Betracht kommt allerdings, dass hierin eine erneute Benutzung für die Ware Automobile liegt, denn die Beklagte bestätigt damit ja, dass das Fahrzeug von ihr stammt und ein „echter“ A. ist. Die Beklagte versieht das Fahrzeug damit gleichsam erneut mit der Löschungsmarke.

Ob dies allein schon ausreichend ist und hierdurch eine rechtserhaltende Benutzung zu sehen oder ob dieser Umstand erst dann relevant wird, wenn das mit dem Zertifikat versehene Fahrzeug verkauft wird, kann letztlich offen bleiben, denn schon die ganz erheblichen Verkäufe von gebrauchten Fahrzeugen durch autorisierte Vertragshändler reichen für die Bejahung einer rechtserhaltenden Benutzung aus.

Nach der im vorliegenden Fall ergangenen Vorabentscheidung des EuGH kann eine Marke durch den Inhaber ernsthaft benutzt werden, indem er gebrauchte, unter dieser Marke in Verkehr gebrachte Waren vertreibt (EuGH, GRUR 2010, 1301 Rn. 60 – Testarossa). Entgegen der Ansicht des Klägers kann nichts anderes gelten, wenn der Vertrieb durch mit ihm vertraglich verbundene, autorisierte Vertragshändler erfolgt. Diese sind nicht – wie der Kläger meint – völlig unabhängige Gebrauchtwagenhändler, sondern der Beklagten vertraglich verbunden. So wird der Erwerber mit Recht erwarten, dass ein autorisierter Vertragshändler zuverlässig nur „echte“ Ware vertreibt und zum Beispiel für die Inspektion der gebrauchten Fahrzeuge über eine besondere, durch die Beklagte garantierte Expertise verfügt. Daher stellt der Verkauf gebrauchter „A.“-Fahrzeuge durch autorisierte Vertragshändler eine rechtserhaltende Benutzung mit Zustimmung der Beklagten dar. Unerheblich ist insoweit, dass es einer solchen Zustimmung nicht zwingend bedarf.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass Vertragshändler der Beklagten alleine in dem Zeitraum von März 2014 bis November 2015 in Deutschland und der Schweiz zehn gebrauchte A.-Fahrzeuge und zwei gebrauchte Fahrzeuge des Nachfolgemodells B. verkauft haben. Ob letztere in die Betrachtung einzubeziehen sind, mag dahin stehen, denn angesichts der recht hohen Preise, die sich zumeist im Bereich über 100.000,00 € bewegen, und der an sich schon geringen Grundgesamtheit an Fahrzeugen stellt sich auch der Vertrieb von nur 10 gebrauchten Fahrzeugen als ernsthafte Benutzung dar.

Dieser steht auch entgegen der Ansicht des Klägers zur Überzeugung des Senats fest. Der Zeuge M. hat bekundet, die Rechnungen der Anlage ROP 33 so von den Vertragshändlern der Beklagten erhalten zu haben und dass alle dort auftretenden Händler entsprechend autorisierte Vertragspartner der Beklagten waren. An dem Wahrheitsgehalt dieser Aussage hat der Senat keinen Zweifel. Die abgelichteten Rechnungen und teilweise auch Kaufverträge belegen die von der Beklagten behaupteten Gebrauchtfahrzeugverkäufe.

Da damit eine rechtserhaltende Benutzung für „Automobile und Teile davon“ zur vollen Überzeugung des Senats fest steht, bedarf die von der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23.12.2021 aufgeworfene Frage nach dem Beweismaß keiner Beantwortung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Angesichts der überragenden Bedeutung, die gerade die Ware Automobile und Teile davon für die Beklagte hat einerseits und den Umstand andererseits, dass die wohl immer noch bekannte Löschungsmarke wohl auch in dem Bereich, für den sie für verfallen erklärt worden ist, von Dritten nicht benutzt werden kann, ist von einem erheblich überwiegenden Unterliegen des Klägers auszugehen.

Es besteht keine Veranlassung, die Revision zuzulassen. Die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO niedergelegten Voraussetzungen sind nicht gegeben. Als reine Einzelfallentscheidung hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine revisionsgerichtliche Entscheidung im Sinne des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Weder der nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 29.11.2021, noch die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Beklagten vom 23.12.2021 und des Klägers vom 07.01.2022 geben Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

Streitwert: 25.000,00 € (entsprechend der von den Parteien nicht angegriffenen erstinstanzlichen Festsetzung)

Am 14.03.2022 erging nachfolgender Berichtigungsbeschluss:

Im Rubrum wird die Anschrift der Prozessbevollmächtigten der Beklagten von „N.-Straße 00“ zu „O.-Straße 00“ geändert;

auf Seite 11 wird im vierten Absatz der Satz „Zwar ist der Senat aufgrund der Bekundungen der Zeugen J., K. und L. überzeugt, dass…“ zu „Zwar ist der Senat aufgrund der Bekundungen der Zeugen J., K. und P. überzeugt, dass…“ geändert;

auf Seite 12 wird im zweiten Absatz der Satz „Diese sind jedoch nach den Bekundungen des Zeugen L. nur vereinzelt nach Deutschland und die Schweiz geliefert worden, …“ zu „Diese sind jedoch nach den Bekundungen des Zeugen P. nur vereinzelt nach Deutschland und die Schweiz geliefert worden, …“ geändert.

Gründe

Die Berichtigung erfolgt nach § 319 ZPO. Versehentlich wurde eine veraltete Anschrift in Rubrum aufgenommen und der Name des Zeugen P. mit dem des Dolmetschers vertauscht.

Oberlandesgericht Düsseldorf, 20 U 131/17

Gründe

A)

B)

Gründe