Oberlandesgericht Düsseldorf, 1 Kart 2/21 (V)

G r ü n d e

Die Beteiligten zu 1) und 2) gehören zur A.-Gruppe, die im Möbeleinzelhandel in Deutschland u.a. mit den Vertriebsschienen A.1, Q., N., P., A.2, E. und N.1 tätig ist. Die Beteiligten zu 3) bis 7) sind Teil der U.-Gruppe, zu der u.a. die in Deutschland betriebenen Vertriebslinien des N.2, S., U.1 und N.2 gehören. Die Beteiligte zu 1) beabsichtigte, 50% der Anteile an den Gesellschaften der Beteiligten zu 3) und 4) und an deren Komplementärinnen zu erwerben und diese danach gemeinsam mit der Beteiligten zu 6) zu kontrollieren. Die Beteiligte zu 2) beabsichtigte, 50% der Anteile an der Beteiligten zu 5) und an deren Komplementärin zu erwerben und diese danach gemeinsam mit der Beteiligten zu 6) zu kontrollieren. Darüber hinaus sollten den Beteiligten zu 1), 2), 6) und 7) bestimmte Call- und Put-Optionen eingeräumt werden.

Die A.-Gruppe rangiert nach H. bundesweit auf Platz 2 der umsatzstärksten Möbelhändler, die U.-Gruppe auf Platz 4.

Die EU-Kommission hat das Zusammenschlussvorhaben für den Beschaffungsmarkt mit Beschluss vom 30. November 2020 ohne Nebenbestimmungen freigegeben und hatte es für den Absatzmarkt an das Bundeskartellamt verwiesen. Das Bundeskartellamt hat das Zusammenschlussvorhaben für den Absatzmarkt mit Beschluss vom 25. November 2020 mit Nebenbestimmungen freigegeben, zu denen die dingliche Veräußerung von … Möbeleinzelhandelsstandorten binnen einer – um bis zu drei Monate verlängerbaren und tatsächlich bis zum 25. August 2021 verlängerten - Frist von sechs Monaten ab Zustellung des Beschlusses (Ziff. I. A des Tenors) unter Einhaltung bestimmter Pflichten zur Wahrung der unternehmerischen Eigenständigkeit und Markt- und Wettbewerbsfähigkeit der Veräußerungsstandorte (Ziff. I. B des Tenors) als aufschiebende Bedingungen, ein Rückkaufverbot (Ziff. I. C.1 des Tenors) und ein Neueröffnungsverbot für jeweils fünf Jahre (Ziff. I. C.2 des Tenors) sowie ein Abwerbeverbot für 2 Jahre (Ziff. I. C.3 des Tenors) nach Veräußerung sowie die Einsetzung eines Sicherungstreuhänders zur Überwachung der unter Ziff. I. A. und B. des Tenors aufgeführten Pflichten (Ziff. I. D des Tenors) gehören. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Das Fusionsvorhaben betreffe schwerpunktmäßig das stationäre Discount-Segment des sachlich umfassend abzugrenzenden Sortimentsmarkts des Möbelgrundsortiments, dem auch der Online-Handel sowie Anbieter von Teilsortimenten wie Küchen- oder Polstermöbelfachhändler und Baumärkte zuzurechnen seien. Dabei gehörten dem zu betrachtenden Discount-Segment H., E.1 (jetzt firmierend unter K.) und Discount-Teilsortimenter nicht an, ebenso wenig der Online-Discounthandel. Das Zusammenschlussvorhaben lasse auf 25 regionalen Absatzmärkten des Möbeleinzelhandels eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs im Sinne des Grundtatbestands des § 36 Abs. 1 S. 1 GWB erwarten, so dass es nur auf der Basis entsprechender Veräußerungszusagen freigegeben werden könne. Die Wettbewerbsbehinderung sei auf unilaterale Effekte zurückzuführen. Es sei zu befürchten, dass es durch den Wegfall des Wettbewerbs zwischen den fusionierenden Unternehmen (Erstrundeneffekt) und die dadurch für Wettbewerber entstehenden Vorteile (Zweitrundeneffekt) insgesamt zu erheblichen Preiserhöhungen oder anderen negativen Effekten für die betroffenen Nachfrager komme.

Mit ihren hiergegen eingelegten Anfechtungsbeschwerden haben die Beteiligten zu 1) und 2) zunächst die Aufhebung der dem Beschluss unter Ziff. I. A. bis D. des Tenors beigefügten Nebenbestimmungen, hilfsweise die Verpflichtung des Bundeskartellamts zur Freigabe des Zusammenschlussvorhabens ohne Nebenbestimmungen, weiter hilfsweise die Verpflichtung des Bundeskartellamts zur Neubescheidung des Zusammenschlussvorhabens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts begehrt. Nach dinglicher Veräußerung aller … Veräußerungsstandorte haben die Beteiligten zu 1) und 2) wegen teilweiser Erledigung der angefochtenen Nebenbestimmungen ihre Anfechtungsbeschwerden insoweit auf Fortsetzungsfeststellungsbeschwerden umgestellt. Dazu berufen sie sich auf die Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses und Wiederholungsgefahr.

Die Beteiligten zu 1) und 2) erheben gegen die sachliche und räumliche Marktabgrenzung des Bundeskartellamts grundsätzliche keine Einwände, wenden sich jedoch gegen die vorgenommene Segmentierung des Amtes, wonach H. sich keinem Segment klar zuordnen lasse, weil es Elemente von Discount- und klassischem Einrichtungshaushandel aufweise. Sie machen vor dem Hintergrund einer Statista-Studie und eigener Umfragen geltend, H. könne dann, wenn gleichwohl eine Segmentierung vorgenommen werde, aus dem Discount-Segment nicht vollständig ausgeblendet werden, weil es auf die dort tätigen Möbeleinzelhändler ganz erheblichen Wettbewerbsdruck ausübe. Da die Vertriebsschiene N. die ganz persönliche Antwort der A.-Gruppe auf H. sei, sei N. nicht dem Discount-Segment zuzuordnen, solange H. nicht auch dort verortet sei. Das E.1 sei bei Anwendung der vom Beschluss genannten Kriterien für die Abgrenzung zwischen Einrichtungshäusern und Discountern dem Discount-Segment zuzuordnen. Vor allem durch den Ausschluss von H. werde ein künstlich verengtes Discount-Segment geschaffen, in dem die Beteiligten zwangsläufig große Marktanteile hätten, ohne dass dies wettbewerbliche Aussagekraft habe. Durch den Zusammenschluss werde eine marktbeherrschende Stellung der Beteiligten weder begründet noch verstärkt. Ebenso wenig lägen die Voraussetzungen des Grundtatbestands des § 36 Abs. 1 S. 1 GWB vor. Die vom Bundeskartellamt gebildete Untersagungsformel senke gesetzes- und systemwidrig die Interventionsschwelle herab, sei beliebig und zu unbestimmt. Zudem seien weder in allen Markträumen die vom Bundeskartellamt gebildeten Schwellenwerte kumulativ erfüllt noch sei die für die einzelnen Markträume angekündigte, zusätzliche umfassende und individuelle Gesamtabwägung erfolgt. Durch die Behandlung des Discount-Segments als eigenständigen Markt werde zudem die Bagatellmarktklausel des § 36 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 GWB umgangen. Weder seien die Beteiligten besonders enge Wettbewerber noch handele es sich um oligopolistische Märkte oder hätten die Zusammenschlussbeteiligten hohe gemeinsame Marktanteile. Die Beteiligten zu 1) und 2) reklamieren hilfsweise, das Neueröffnungsverbot sei auf die Dauer von zwei Jahren und auf den gleichen Betriebstyp wie die Veräußerungsstandorte zu begrenzen.

Die Beteiligten zu 1) und 2) beantragen,

festzustellen, dass die dem Beschluss unter I. in den Abschnitten A., B. und D. beigefügten Nebenbestimmungen rechtswidrig waren,

die in dem Beschluss unter I. in Abschnitt C. beigefügten Nebenbestimmungen aufzuheben; hilfsweise, das in C.2 enthaltene Neueröffnungsverbot aufzuheben, soweit es einen Zeitraum von zwei Jahren nach Vollzug der jeweiligen Veräußerung übersteigt bzw. es sich auf jegliche Möbeleinzelhandelsstandorte erstreckt und mithin nicht nur auf den gleichen Betriebstyp des jeweiligen Veräußerungsstandorts,

hilfsweise zu 2.: den Beschwerdegegner zu verpflichten, das Zusammenschlussvorhaben, das die Europäische Kommission mit Entscheidung vom 23. Januar 2020 zur teilweisen Prüfung an den Beschwerdegegner verwiesen hatte und welches dieser unter dem Gesch.-Z. B1-195/19 bearbeitet hat, ohne die in dem Beschluss unter I. in Abschnitt C beigefügten Nebenbestimmungen freizugeben; hilfsweise ohne das in C.2 enthaltene Neueröffnungsverbot, soweit es einen Zeitraum von zwei Jahren nach Vollzug der jeweiligen Veräußerung übersteigt bzw. es sich auf jegliche Möbeleinzelhandelsstandorte erstreckt und mithin nicht nur auf den gleichen Betriebstyp des jeweiligen Veräußerungsstandorts,

höchst hilfsweise zu 2.: den Beschwerdegegner zu verpflichten, das Zusammenschlussvorhaben, das die Europäische Kommission mit Entscheidung vom 23. Januar 2020 zur teilweisen Prüfung an den Beschwerdegegner verwiesen hatte und welches dieser unter dem Gesch.-Z. B1-195/19 bearbeitet hat, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts bezüglich der in dem Beschluss unter I. in Abschnitt C.2 beigefügten Nebenbestimmungen neu zu bescheiden.

Das Bundeskartellamt beantragt,

die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerden, die sich gegen Ziff. I., Abschnitte A., B. und D. des Beschlusses des Bundeskartellamts vom 25. November 2020 (B1-195/19) richten, kostenpflichtig als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise: zurückzuweisen,

den Beschwerdeantrag zu 2. im Hauptantrag kostenpflichtig zu verwerfen, hilfsweise: zurückzuweisen,

den Beschwerdeantrag zu 2. im Hilfsantrag kostenpflichtig zu verwerfen, soweit er über den im Schriftsatz vom 16.08.2021 unter 2. gestellten Antrag hinausgeht, im übrigen ihn zurückzuweisen,

den Beschwerdeantrag zu 3. kostenpflichtig zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen,

den Beschwerdeantrag zu 4. kostenpflichtig zurückzuweisen.

Das Bundeskartellamt stimmt der teilweisen Erledigung der angefochtenen Nebenbestimmungen zu, hält die insoweit nunmehr verfolgten Fortsetzungsfeststellungsbeschwerden jedoch mangels Feststellungsinteresses für unzulässig. Im Übrigen verteidigt es seinen Beschluss und tritt den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen im Einzelnen entgegen.

Der Senat hat mit am 15. September 2021 verkündeten Beschluss auf seine Rechtsauffassung, insbesondere zu den Voraussetzungen des Grundtatbestands der erheblichen Wettbewerbsbehinderung und seiner Feststellung im vorliegenden Fall, hingewiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Akteninhalt einschließlich der Ausführungen in dem angefochtenen Amtsbeschluss Bezug genommen.

II.

Die Beschwerden sind mit den Hauptanträgen zulässig und begründet. Sie führen zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der dem Beschluss des Bundeskartellamts vom 25. November 2020 unter Ziff. I. A., B. und D. des Tenors beigefügten Nebenbestimmungen und zur Aufhebung der unter Ziff. I. C. des Tenors beigefügten Nebenbestimmungen, weil das Zusammenschlussvorhaben ohne Nebenbestimmungen freizugeben war. Über die Hilfsanträge ist daher nicht zu entscheiden.

34
1. Im Hinblick auf die dem genannten Beschluss unter Ziff. I. A., B. und D. des Tenors beigefügten Nebenbestimmungen hat der Senat nur noch über die mit dem Antrag zu 1. verfolgten Fortsetzungsfeststellungsbeschwerden, gerichtet auf die Feststellung, dass diese Nebenbestimmungen rechtswidrig waren, zu entscheiden. Die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerden sind zulässig. Ebenso zulässig sind die mit dem Hauptantrag zu 2. aufrechterhaltenen Anfechtungsbeschwerden auf Aufhebung der dem vorgenannten Beschluss unter Ziff. I. C. des Tenors beigefügten Nebenbestimmungen.

a) Die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerden gegen die dem Amtsbeschluss unter Ziff. I. A., B. und D. des Tenors beigefügten Nebenbestimmungen sind gemäß § 76 Abs. 2 S. 2 GWB zulässig. Nach dieser Vorschrift spricht das Gericht auf Antrag aus, dass die Verfügung der Kartellbehörde unzulässig oder unbegründet gewesen ist, wenn sich die Verfügung vor der Entscheidung durch Zurücknahme oder auf andere Weise erledigt und der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Voraussetzung ist zudem, dass die ursprüngliche Beschwerde zulässig gewesen ist bzw. gewesen wäre, denn § 76 Abs. 2 S. 2 GWB eröffnet kein neues Beschwerdeverfahren, sondern ermöglicht die Anpassung des Rechtsschutzziels an die – zwischenzeitlich eingetretene – Erledigung der Verfügung (vgl. BGH, Beschluss vom 10.04.1984 – KVR 8/83, Rn. 12 bei juris – Coop/Supermagazin; Senat, Beschluss vom 24.05.2017 – VI-Kart 6/16 (V), Rn. 33 bei juris). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

aa) Die ursprünglichen Anfechtungsbeschwerden gegen die dem Beschluss des Bundeskartellamts unter Ziff. I. A., B. und D. des Tenors beigefügten Nebenbestimmungen sind zulässig gewesen.

(1) Nach diesen Nebenbestimmungen erfolgte die Freigabe des Zusammenschlussvorhabens unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Zusammenschlussbeteiligten die im Einzelnen bezeichneten … Möbeleinzelhandelsstandorte dinglich veräußerten (Ziff. I. A. des Tenors), wobei bestimmte Pflichten zur Wahrung der unternehmerischen Eigenständigkeit und zur Sicherung der Markt- und Wettbewerbsfähigkeit der Veräußerungsstandorte einzuhalten waren (Ziff. I. B. des Tenors) und ein Sicherungstreuhänder zur Überwachung der Pflichten gemäß Ziff. I. A. und B. des Tenors einzusetzen war (Ziff. I. D. des Tenors). Diese (aufschiebenden) Bedingungen haben die beteiligten Unternehmen formell und materiell beschwert, weil sie deren Rechte und wirtschaftliche wie unternehmerische Interessen im Vergleich zu einer nebenbestimmungsfreien Freigabe eingeschränkt haben. Daher konnten sie grundsätzlich isoliert mit der Beschwerde angefochten werden; die notwendige Trennbarkeit von der Freigabeentscheidung im Übrigen ist gegeben (vgl. BGH, Beschluss vom 07.02.2006 – KVR 5/05, Rn. 13 ff. bei juris – DB Regio/üstra; Senat, Beschluss vom 27.05.2009 – VI-Kart 9/08 (V), Rn. 142 bei juris – EDEKA/Plus; Beschluss vom 22.12.2004 – VI-Kart 1/04 (V), Rn. 35 bei juris; Thomas in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2020, § 40 GWB Rn. 130; Rieger in: Jaeger/Kokott/Pohlmann/Schroeder, Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 100. Lieferung 11.2021, § 40 GWB Rn. 42).

(2) Etwas anderes hat nicht deshalb zu gelten, weil die Nebenbestimmungen dem von den Zusammenschlussbeteiligten im Fusionskontrollverfahren unterbreiteten Zusagenangebot entsprechen. Dies lässt die erforderliche Beschwer jedenfalls deshalb nicht entfallen, weil die Zusammenschlussbeteiligten unstreitig stets darauf hingewiesen haben, dass sie die wettbewerblichen Bedenken des Bundeskartellamts nicht teilen, eine uneingeschränkte Freigabe des Fusionsvorhabens anstreben und die Zusagen nur im Interesse einer zügigen Freigabeentscheidung angeboten haben (vgl. BGH, Beschluss vom 07.02.2006 – KVR 5/05, Rn. 14 bei juris – DB Regio/üstra; Senat, Beschluss vom 27.05.2009 – VI-Kart 9/08 (V), Rn. 144 bei juris – EDEKA/Plus; Beschluss vom 22.12.2004 – VI-Kart 1/04 (V), Rn. 35 bei juris).

(3) Die Anfechtungsbeschwerden gegen die Nebenbestimmungen unter Ziff. I. A., B. und D. des Tenors sind auch nicht deshalb unzulässig gewesen oder geworden, weil die Beschwerdeführerinnen mit Schriftsatz vom 16. August 2021 (S. 1, GA 612) - zeitgleich mit deren Umstellung auf Fortsetzungsfeststellungsbeschwerden - im Hinblick auf die dem Beschluss unter Ziff. I. C. des Tenors beigefügten Nebenbestimmungen statt der mit der Beschwerdebegründung (S. 3, GA 22) erklärten vollständigen Anfechtung den (Haupt-)Antrag zu 2. angekündigt haben, das Neueröffnungsverbot (Ziff. I. C. 2. des Tenors) aufzuheben, soweit es einen Zeitraum von zwei Jahren nach Vollzug der jeweiligen Veräußerung übersteigt.

Die separate Anfechtung von Nebenbestimmungen zu einer Fusionsfreigabe erfordert grundsätzlich, dass die Nebenbestimmungen mit der Begründung angegriffen werden, die Freigabe hätte nebenbestimmungsfrei ergehen müssen, weil die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB nicht vorlagen. Wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Rechtmäßigkeit einer Nebenbestimmung allein aus in der Nebenbestimmung liegenden Gründen (z.B. mangelnde Bestimmtheit), ohne zugleich geltend zu machen, dass das Vorhaben mangels Vorliegens der Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB uneingeschränkt freizugeben ist, liefe die Aufhebung der Nebenbestimmung auf eine dem materiellen Recht widersprechende Fusionsfreigabe hinaus, weshalb in einem solchen Fall nur die Anfechtung der kompletten Freigabeentscheidung in Betracht kommen kann (vgl. Thomas in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2020, § 40 GWB, Rn. 132). Wie sich aus der Beschwerdebegründung und den dort angekündigten Anträgen (S. 3, GA 22) ergibt, haben die Beschwerdeführerinnen entsprechend diesen Anforderungen alle Nebenbestimmungen mit der Begründung angefochten, die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB lägen nicht vor. Lediglich in Bezug auf das Neueröffnungsverbot in Ziff. I. C. 2. des Tenors haben sie hilfsweise zusätzlich geltend gemacht, die Dauer von fünf Jahren ab Veräußerung des Standorts und die Erstreckung auf alle Betriebstypen sei exzessiv; das Neueröffnungsverbot sei stattdessen auf zwei Jahre ab Veräußerung und auf den gleichen Betriebstyp wie der Veräußerungsstandort zu begrenzen. Mit der Ankündigung des Hauptantrags zu 2. im Schriftsatz vom 16. August 2021 (S. 1, GA 612), wonach das Rückkaufverbot unter Ziff. I. C. 1. des Tenors und das Abwerbeverbot unter Ziff. I. C. 3. des Tenors gar nicht mehr und das Neueröffnungsverbot unter Ziff. I. C. 2. des Tenors nur noch insoweit angefochten werden sollte, als es die Dauer von zwei Jahren nach Veräußerung des jeweiligen Standorts übersteigt, war mangels entsprechenden Vortrags und sonstiger Anhaltspunkte nicht verbunden, dass die Beschwerdeführerinnen das Vorliegen der Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB nicht mehr angreifen würden. Dies haben sie durch Stellen des Hauptantrags zu 2. in der mündlichen Verhandlung vom 25. August 2021, der sich auf alle Nebenbestimmungen unter Ziff. I. C. des Tenors bezieht, zusätzlich klargestellt.

bb) Die dem Amtsbeschluss unter Ziff. I. A., B. und D. des Tenors beigefügten Nebenbestimmungen haben sich mit ihrer Erfüllung, nämlich der dinglichen Veräußerung der genannten … Standorte (Ziff. I. A. des Tenors) unter Einhaltung der in Ziff. I. B. und D. des Tenors angeordneten Pflichten, erledigt, so dass die Anfechtungsbeschwerden insoweit wegen Wegfalls des Rechtsschutzinteresses unzulässig geworden sind und über die Rechtmäßigkeit dieser Nebenbestimmungen nur noch im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde nach § 76 Abs. 2 S. 2 GWB entschieden werden kann.

(1) Voraussetzung für die Zulässigkeit der Beschwerde gegen eine kartellbehördliche Entscheidung ist auch die materielle Beschwer des Rechtsmittelführers als besondere Form des Rechtsschutzinteresses. Sie setzt bei der Anfechtungsbeschwerde voraus, dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung der Kartellbehörde zwar nicht in seinen subjektiven Rechten, zumindest aber in seinen wirtschaftlichen Interessen unmittelbar und individuell nachteilig berührt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 30.03.2011 - KVZ 100/10, Rn. 4 bei juris – Presse-Grossisten; Beschluss vom 25.09.2007 - KVR 25/06, Rn. 12 ff. bei juris – Anteilsveräußerung; Beschluss vom 24.06.2003 - KVR 14/01, Rn. 15 bei juris - HABET/Lekkerland; Beschluss vom 10.04.1984 - KVR 8/83, Rn. 16 bei juris – Coop/Supermagazin; Beschluss vom 31.10.1978 - KVR 7/77, Rn. 33 bei juris - Air-Conditioning; Senat, Beschluss vom 26.08.2020 – VI-Kart 4/19 (V), Rn. 20 bei juris – Erledigte Fusionsuntersagung; Beschluss vom 30.01.2019 - VI-Kart 7/19 (V), NZKart 2019, 164 – Zahlungsauslösedienste; Beschluss vom 23.08.2017 - VI-Kart 5/16 (V), Rn. 19 bei juris – Fusionsuntersagung EDEKA/Tengelmann; Beschluss vom 06.09.2006 - VI-Kart 13/05 (V), Rn. 22 ff. bei juris - Deutsche Börse/London Stock Exchange; Beschluss vom 19.09.2001 - Kart 22/01 (V), Rn. 45 ff. bei juris - Net Cologne).

Erledigt sich die Hauptsache, entfällt die materielle Beschwer des Rechtsmittelführers mit der Folge, dass die Anfechtungsbeschwerde unzulässig wird. Eine solche Erledigung der Hauptsache im Verfahren über die Anfechtung einer Verfügung des Bundeskartellamts tritt nach allgemeiner Auffassung dann ein, wenn die angefochtene Verfügung keine rechtlichen Wirkungen mehr entfalten kann, deshalb gegenstandslos geworden ist und damit die mit ihr verbundene Beschwer des Betroffenen nachträglich entfallen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 19.06.2007 - KVR 16/06, Rn. 18 bei juris; Beschluss vom 31.05.2006 - KVR 1/05, Rn. 13 bei juris – Call-Option; Beschluss vom 29.10.1985 - KVR 1/84, Rn. 12 bei juris – Philip Morris/Rothmans; Beschluss vom 10.04.1984 - KVR 8/83, Rn. 16 bei juris – Coop/Supermagazin; Senat, Beschluss vom 26.08.2020 – VI-Kart 4/19 (V), Rn. 21 bei juris – Erledigte Fusionsuntersagung; Beschluss vom 30.01.2019 - VI-Kart 7/16 (V), NZKart 2019, 164 – Zahlungsauslösedienste; Urteil vom 26.09.2018 - VI-U (Kart) 24/17, Urteilsumdruck S. 17; Beschluss vom 23.08.2017 - VI-Kart 5/16 (V), Rn. 19 bei juris – Fusionsuntersagung EDEKA/Tengelmann; Beschluss vom 24.05.2017 - VI-Kart 6/16 (V), Rn. 36 bei juris; Beschluss vom 01.08.2012 - VI-Kart 7/11 (V), Rn. 45 bei juris; Bechtold/Bosch, GWB, 9. Auflage 2018, § 71 Rn. 9; Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2020, § 71 GWB Rn. 21). Wie der Senat klargestellt hat (Beschluss vom 30.01.2019 - VI-Kart 7/16 (V), NZKart 2019, 164 - Zahlungsauslösedienste), erfordert die zur Gegenstandslosigkeit der angefochtenen Verfügung bzw. die Voraussetzung, dass die Verfügung keine rechtlichen Wirkungen mehr entfalten kann, es nicht, dass die Verfügung im Sinne von § 43 Abs. 2 VwVfG unwirksam geworden ist. Auch dann, wenn sie wirksam bleibt, aber die beschwerende Regelung wegfällt, der Beschwerdeführer durch diese mithin nicht mehr beschwert ist, entfällt das Rechtsschutzinteresse an der Anfechtung. Dementsprechend kommt es für die Beurteilung der Erledigung der Nebenbestimmungen unter Ziff. I. A., B. und D. des Tenors nicht darauf an, dass die Verfügung des Bundeskartellamts mit den Nebenbestimmungen unter Ziff. I. C. des Tenors und dem – von den Beschwerdeführerinnen nicht angefochtenen – Gebührenausspruch zu Ziff. II. des Tenors wirksam bleibt (vgl. BGH, Beschluss vom 29.10.1985 - KVR 1/84, Rn. 26 bei juris – Philip Morris/Rothmanns; Beschluss vom 29.10.1985 - KVR 4/83, Rn. 8 bei juris; Senat, Beschluss vom 26.08.2020 – VI-Kart 4/19 (V), Rn. 21 bei juris – Erledigte Fusionsuntersagung; Beschluss vom 12.11.2008 - VI-Kart 5/08 (V), Rn. 114 bei juris). Insbesondere steht die Fortgeltung der Nebenbestimmungen unter Ziff. I. C. des Beschlusstenors der Erledigung der Nebenbestimmungen unter Ziff. I. A., B. und D. des Beschlusstenors nicht entgegen, weil letztere abtrennbar sind und sich deshalb eigenständig erledigen konnten.

Über die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Behördenentscheidung kann fortan nur noch im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde nach § 76 Abs. 2 Satz 2 GWB entschieden werden. Die Erledigung muss dabei objektiv vorliegen; nicht ausreichend ist es, wenn der Beschwerdeführer lediglich das Interesse an der Aufhebung des Verwaltungsaktes verloren hat (Senat, Beschluss vom 26.08.2020 – VI-Kart 4/19 (V), Rn. 22 bei juris – Erledigte Fusionsuntersagung; Beschluss vom 23.08.2017 - VI-Kart 5/16 (V), Rn. 19 bei juris – Fusionsuntersagung EDEKA/Tengelmann; Beschluss vom 24.05.2017 - VI-Kart 6/16 (V), Rn. 36 bei juris).

(2) Im Streitfall entfalten die Nebenbestimmungen unter Ziff. I. A., B. und D. des Tenors des Amtsbeschlusses deshalb im vorgenannten Sinne keine rechtlichen Wirkungen mehr, weil die Beschwerdeführerinnen sie erfüllt haben und die aufschiebende Bedingung für die Fusionsfreigabe damit eingetreten ist. Erfüllen die Zusammenschlussbeteiligten zwecks Inanspruchnahme der vom Bundeskartellamt ausgesprochenen Fusionsfreigabe die dieser beigefügten aufschiebenden Bedingungen in Form von Veräußerungsgeboten, so tritt Erledigung ein (vgl. Senat, Beschluss vom 27.05.2009 – VI-Kart 9/08 (V), Rn. 56 bei juris – EDEKA/Plus).

(3) Besondere Erledigungserklärungen der Verfahrensbeteiligten sind für die Zulässigkeit eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nicht erforderlich. Zwar sind einverständliche Erledigungserklärungen für das Gericht bindend und stehen einer Entscheidung nach § 76 Abs. 2 S. 1 GWB entgegen, doch setzt umgekehrt der Feststellungsbeschluss nach § 76 Abs. 2 S. 2 GWB eine Erledigungserklärung nicht voraus. Der Antrag nach § 76 Abs. 2 S. 2 GWB kann auch hilfsweise gestellt werden, wenn in erster Linie am Anfechtungs- oder Verpflichtungsantrag festgehalten werden soll (vgl. zum Ganzen BGH, Beschluss vom 09.07.2002 - KVR 1/01, Rn. 22 bei juris – Stellenmarkt für Deutschland; Senat, Beschluss vom 26.08.2020 – VI-Kart 4/19 (V), Rn. 38 bei juris – Erledigte Fusionsuntersagung; Beschluss vom 30.01.2019 - VI-Kart 7/16 (V), NZKart 2019, 164 – Zahlungsauslösedienste; Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2020, § 71 GWB Rn. 28 f.).

Danach kann im Ergebnis offenbleiben, ob die schriftsätzlichen übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Beschwerdeführerinnen (Schriftsatz vom 16. August 2021, S. 1, GA 612) und des Beschwerdegegners (Schriftsatz vom 20. August 2021, S. 2, GA 647), die sich dem Wortlaut nach nur auf die Nebenbestimmungen als solche beziehen, als prozessuale Erklärungen der Erledigung der (Anfechtungs-) Beschwerden auszulegen sind. Denn auch dann, wenn die Erledigungserklärungen sich nur auf die Nebenbestimmungen als solche beziehen, die (Anfechtungs-) Beschwerden damit also nicht für erledigt erklärt worden sind, sind die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerden nach § 76 Abs. 2 S. 2 GWB zulässig, weil die Anfechtungsbeschwerden insoweit durch Erledigung unzulässig geworden sind und nicht mehr über sie, sondern nur noch über die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerden zu entscheiden ist (vgl. zur Unterscheidung zwischen Erledigung des Beschwerdeverfahrens und Erledigung der Verfügung und deren Auswirkung auf das Beschwerdeverfahren Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2020, § 71 GWB Rn. 21ff., 24 ff.; Bechtold/Bosch, GWB, 10. Aufl. 2021, § 76 Rn. 8ff.).

cc) Das erforderliche Fortsetzungsfeststellungsinteresse ergibt sich jedenfalls im Hinblick auf die Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses. Ob die Beschwerdeführerinnen sich daneben auf eine Wiederholungsgefahr berufen können, bedarf im Ergebnis keiner Entscheidung. Auf ein Rehabilitationsinteresse berufen die Beschwerdeführerinnen sich nicht; dessen Voraussetzungen liegen auch nicht vor.

(1) Gemäß § 76 Abs. 2 S. 2 GWB kann die beschwerdeführende Partei die Rechtmäßigkeit der von ihr angegriffenen und zwischenzeitlich erledigten kartellbehördlichen Entscheidung nur dann gerichtlich klären lassen, wenn sie ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Hierfür genügt grundsätzlich jedes vernünftigerweise anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art. Ausreichend ist ein Feststellungsinteresse etwa aufgrund einer Wiederholungsgefahr, wenn die Rechtslage unklar und für den Beschwerdeführer im Hinblick auf sein künftiges Verhalten von Interesse ist, oder ein Feststellungsinteresse im Hinblick auf eine Vorgreiflichkeit für etwaige Schadensersatzprozesse oder das Interesse an einer Rehabilitation gegenüber einer Rufschädigung, die der Beschwerdeführer durch den Standpunkt der Kartellbehörde erlitten hat (vgl. BGH, Beschluss vom 09.07.2013 - KVR 56/12, Rn. 17 bei juris – Hörgeräteakustiker; Beschluss vom 25.09.2007 - KVR 30/06, Rn. 14 bei juris – Springer/ProSieben; Beschluss vom 09.07.2002 - KVR 1/01, Rn. 24 bei juris – Stellenmarkt für Deutschland; Beschluss vom 31.10.1978 - KVR 3/77, Rn. 57 bei juris - Weichschaum III; Senat, Beschluss vom 26.08.2020 – VI-Kart 4/19 (V), Rn. 39 bei juris – Erledigte Fusionsuntersagung; Beschluss vom 30.01.2019 -VI-Kart 7/16 (V), NZKart 2019, 164 – Zahlungsauslösedienste; Beschluss vom 23.08.2017 - VI-Kart 5/16 (V), Rn. 23 bei juris – Fusionsuntersagung EDEKA/Tengelmann; Beschluss vom 01.08.2012 - VI-Kart 7/11 (V), Rn. 49 ff. bei juris; Bechtold/Bosch, GWB, 9. Auflage 2018, § 71 Rn. 13 m.w.N.; Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2020, § 71 GWB Rn. 30 m.w.N.). Es muss sich um ein eigenes Interesse des Antragstellers handeln, das gerade auch im Verhältnis zur Kartellbehörde besteht, wohingegen eine für den Beschwerdeführer allgemein oder im Verhältnis zu Dritten bestehende Rechtsungewissheit allein nicht ausreicht (vgl. Senat, Beschluss vom 26.08.2020 – VI-Kart 4/19 (V), Rn. 39 bei juris – Erledigte Fusionsuntersagung; Beschluss vom 30.01.2019 - VI-Kart 7/16 (V), NZKart 2019, 164 – Zahlungsauslösedienste; Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2020, § 71 GWB Rn. 30).

(2) Nach der kartellgerichtlichen Rechtsprechung kann die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde nach § 76 Abs. 2 S. 2 GWB der Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses dienen (vgl. BGH, Beschluss vom 31.10.1978 - KVR 3/77, Rn. 57 bei juris – Weichschaum III; Senat, Beschluss vom 26.08.2020 – VI-Kart 4/19 (V), Rn. 60 ff. bei juris – Erledigte Fusionsuntersagung; Beschluss vom 30.01.2019 - VI-Kart 7/16 (V), NZKart 2019, 164 – Zahlungsauslösedienste; Beschluss vom 23.08.2017 - VI-Kart 5/16 (V), Rn. 23 bei juris – Fusionsuntersagung EDEKA/Tengelmann). Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses ist die ernstliche Absicht, einen Schadensersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung, etwa auf Grundlage der § 839 BGB, Art. 34 GG, geltend zu machen, der nicht offensichtlich aussichtslos ist. Dies erfordert grundsätzlich, dass eine Klage auf Schadensersatz anhängig sein oder ihre alsbaldige Erhebung mit hinreichender Sicherheit zu erwarten sein muss. Bei der Prüfung des Ausschlusskriteriums der offensichtlichen Aussichtslosigkeit ist ein strenger Maßstab anzulegen: Die Wahrscheinlichkeit eines Misserfolgs im zivilrechtlichen Haftungsprozess genügt nicht; eine Staatshaftungsklage ist vielmehr dann offensichtlich aussichtslos, wenn der geltend gemachte Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins einzelne gehende Würdigung aufdrängt. Diese Grundsätze rechtfertigen sich aus prozessökonomischen Gründen. Für die Schutzwürdigkeit des Interesses an einer Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde ist kennzeichnend, dass eine Partei nicht ohne Not um die Früchte des bisherigen Prozesses gebracht werden darf, insbesondere dann nicht, wenn das Verfahren unter entsprechendem Aufwand einen bestimmten Stand erreicht hat und sich mit der Erledigung des ursprünglichen Antrags die Frage stellt, ob dieser Aufwand nutzlos gewesen sein soll und der Beschwerdeführer der (häufig nicht auf sein Verhalten zurückgehenden) Erledigung wegen in diesem Verfahren leer ausgehen muss. Es muss dementsprechend gefragt werden, ob der Beschwerdeführer mit der von ihm erstrebten Sachentscheidung noch „etwas anfangen“ kann und in seinem darauf gerichteten Wunsch schutzwürdig ist. Daraus folgt auch, dass ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren nur dann auf die Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses aus § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG gestützt werden kann, wenn die kartellbehördliche Verfügung sich erst nach Beschwerdeeinlegung erledigt, und es dem Beschwerdeführer im Fall der Erledigung vor Beschwerdeeinlegung obliegt, wegen des von ihm erstrebten Schadensersatzes sogleich das hierfür zuständige Zivilgericht anzurufen, das im Amtshaftungsprozess auch für die Klärung öffentlichrechtlicher Vorfragen zuständig ist.

Diese Grundsätze entsprechen ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.02.2016 - 1 WB 24/15, Rn. 31 bei juris; Urteil vom 16.05.2013 - 8 C 14/12, Rn. 44, 46, 49 bei juris m.w.N.; Beschluss vom 09.03.2005 - 2 B 111/04, Rn. 7 bei juris m.w.N.; Urteil vom 27.03.1998 - 4 C 14/96, Rn. 16 f., 27 bei juris m.w.N.; Beschluss vom 22.01.1996 - 4 B 212/95, Rn. 7 bei juris m.w.N.; Urteil vom 20.01.1989 - 8 C 30/87, Rn. 9 bei juris m.w.N.; Urteil vom 18.04.1986 - 8 C 84/84, Rn. 15 bei juris; Schübel-Pfister in Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 113 Rn. 87, 118; Riese in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand 41. EL Juli 2021, § 113 Rn. 130). Sie gelten gleichermaßen für das kartellgerichtliche Beschwerdeverfahren, wie der Senat im Beschluss vom 26.08.2020 (VI-Kart 4/19 (V), Rn. 51 - 66 bei juris m.w.N. – Erledigte Fusionsuntersagung) im einzelnen ausgeführt hat.

(3) Nach diesen Maßgaben können sich die Beschwerdeführerinnen auf ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse im Sinne des § 76 Abs. 2 S. 2 GWB zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses berufen.

Die Beschwerdeführerinnen haben mit Schriftsätzen vom 11. Juni 2021 (S. 37 ff., GA 474 ff.) und 16. August 2021 (S. 2 ff., GA 614 ff.) angekündigt, das Bundeskartellamt wegen der nunmehr erledigten Veräußerungsgebote aus Amtshaftung auf Schadensersatz in Anspruch nehmen zu wollen und haben zu den geltend zu machenden Schadenspositionen im Einzelnen vorgetragen. Ein solcher Prozess ist daher ernstlich beabsichtigt und bei der allein gebotenen oberflächlichen Betrachtung, nach der das Ausschlusskriterium nur dann erfüllt ist, wenn der behauptete Anspruch unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt besteht und dies sich ohne eine ins einzelne gehende Würdigung aufdrängt, auch nicht offensichtlich aussichtslos. Es ist nicht evident ausgeschlossen, dass dem Bundeskartellamt bei der rechtswidrigen Bejahung der Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 GWB und Anordnung der erledigten aufschiebenden Bedingungen ein schuldhaftes Verhalten zur Last zu legen ist. Ebensowenig ist offensichtlich ausgeschlossen, dass den Beschwerdeführerinnen ein hierdurch adäquat-kausal verursachter Schaden entstanden ist. Dies gilt zum einen für die Veräußerung des Q.-Standorts …, den die Beschwerdeführerinnen nach ihrer Behauptung infolge der Veräußerungsverpflichtung binnen bestimmter Frist nur unter Marktwert veräußern konnten, woraus ihnen ein Schaden in Höhe von … Euro entstanden sei. Es ist zum anderen nicht evident ausgeschlossen, dass auch die … Standorte der U.-Gruppe aufgrund der befristeten Veräußerungsverpflichtung nur unter ihrem Buchwert veräußert werden konnten und den Beschwerdeführerinnen daher insofern ein Schaden entstanden ist, den sie mit insgesamt mindestens … Millionen Euro beziffern, als hierdurch die zu erwerbenden Vermögenswerte vermindert wurden und ihnen ein Gewinn aus dem Betrieb und der beabsichtigten Profitabilitätssteigerung dieser Standorte entgeht. Nicht offensichtlich aussichtslos ist der beabsichtigte Schadensersatzprozess auch im Hinblick auf die Kosten des Sicherungstreuhänders, die nach Vortrag der Beschwerdeführerinnen rund … Euro betragen.

(4) Ob die Beschwerdeführerinnen sich auch auf ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr oder unklarer Rechtslage berufen können, bedarf unter diesen Umständen keiner abschließenden Entscheidung. Unabhängig davon würde die Annahme eines solchen Interesses vorliegend aber auch Zweifeln begegnen:

Ein Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr ist anzuerkennen, wenn die Feststellung geeignet ist, dem Beschwerdeführer eine verlässliche Beurteilungsgrundlage für künftige, konkret bevorstehende Entscheidungen zu verschaffen. Ist zu erwarten, dass die Behörde den zukünftigen Fall nach denselben Kriterien und mit demselben Ergebnis beurteilen wird wie den früheren Sachverhalt, ist das besondere Feststellungsinteresse zu bejahen (vgl. BGH, Beschluss vom 25.09.2007 - KVR 30/06, Rn. 14 bei juris – Springer/ProSieben; Beschluss vom 09.07.2002 - KVR 1/01, Rn. 24 bei juris – Stellenmarkt für Deutschland; Senat, Beschluss vom 26.08.2020 – VI-Kart 4/19 (V), Rn. 41 bei juris – Erledigte Fusionsuntersagung). Im Verfahren der Zusammenschlusskontrolle kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch ohne ein erneutes konkretes Zusammenschlussvorhaben ein besonderes berechtigtes Interesse an der Klärung der durch die Untersagungsverfügung aufgeworfenen Rechtsfragen bestehen, weil bei einem erneuten vergleichbaren Vorhaben wiederum mit einer Untersagung zu rechnen sei und sich hierdurch die Chancen der von der Untersagung Betroffenen verringerten, im Rahmen künftiger Zusammenschlussvorhaben überhaupt als potentielle Vertragspartner in Erwägung gezogen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 06.12.2011 - KVR 95/10, Rn. 15 bei juris – Total/OMV; Beschluss vom 05.10.2010 - KVR 33/09, Rn. 21 bei juris – EDEKA/Plus; Beschluss vom 20.04.2010 - KVR 1/09, Rn. 16 bei juris – Phonak/GN Store; Beschluss vom 25.09.2007 - KVR 30/06, Rn. 16, 20 bei juris – Springer/ProSieben). Vorliegend können sich die Beschwerdeführerinnen indes weder auf eine konkrete Wiederholungsgefahr noch auf ein Interesse an der Klärung der Rechtslage im Hinblick auf ein derzeit noch nicht absehbares Zusammenschlussvorhaben berufen. Sie haben ihr Fusionsvorhaben aufgrund der – mit Nebenbestimmungen versehenen – Freigabeentscheidung des Bundeskartellamts verwirklicht, so dass es nicht mehr Gegenstand einer die Wiederholungsgefahr begründenden, konkret beabsichtigten Fusion sein kann, ebenso wenig Gegenstand eines das Interesse an der Klärung der Rechtslage rechtfertigenden, derzeit noch nicht absehbaren Fusionsvorhabens (vgl. Senat, Beschluss vom 26.08.2020 – VI-Kart 4/19 (V), Rn. 44 bei juris – Erledigte Fusionsuntersagung). Weder aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerinnen noch sonst ergeben sich tatsächliche Anhaltspunkte für in Betracht kommende künftige Zusammenschlussvorhaben während des der angefochtenen fusionskontrollrechtlichen Entscheidung zugrundeliegenden Prognosezeitraums von 3 bis maximal 5 Jahren; der allgemeine Hinweis der Beschwerdeführerinnen im Schriftsatz vom 11. Juni 2021 (S. 37, GA 474) darauf, welche Standorte überregional oder regional bzw. lokal tätiger Möbeleinzelhändler theoretisch für eine Übernahme in Betracht kämen, genügt hierzu jedenfalls nicht (vgl. Senat, Beschluss vom 26.08.2020 – VI-Kart 4/19 (V), Rn. 47 – 50 bei juris – Erledigte Fusionsuntersagung).

(5) Ebenfalls auf sich beruhen kann hier die Frage nach einem Feststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt der Rehabilitation. Solches machen die Beschwerdeführerinnen auch nicht geltend. Unabhängig davon bedeuten Feststellungen des Bundeskartellamts zu den Untersagungsvoraussetzungen in einer Fusionskontrollentscheidung keine Rufschädigung oder Herabwürdigung (vgl. KG, Beschluss vom 06.09.1995 - Kart 17/94, WuW/E OLG 5497, 5503 – Fortsetzungsfeststellungsinteresse). Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Amt, wie vorliegend der Fall, den objektiven Sachverhalt bewertet, ohne den Betroffenen im Sinne eines Verschuldens- oder Sittenwidrigkeitsvorwurfs zu diffamieren (vgl. BGH, Beschluss vom 05.05.1967 - KVR 1/65, Rn. 30 bei juris – Dixan; Senat, Beschluss vom 26.08.2020 – VI-Kart 4/19 (V), Rn. 82 bei juris – Erledigte Fusionsuntersagung; Beschluss vom 30.01.2019, VI-Kart 7/16 (V), NZKart 2019, 164 – Zahlungsauslösedienste; Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2020, § 71 GWB Rn. 30).

b) Die ursprünglichen Anfechtungsbeschwerden gegen die dem Amtsbeschluss unter Ziff. I. C. des Tenors beigefügten Nebenbestimmungen in Gestalt eines Rückkaufsverbots betreffend die Veräußerungsstandorte (Ziff. I. C. 1.), eines Neueröffnungsverbots in räumlicher Nähe zu den Veräußerungsstandorten (Ziff. I. C. 2.) und eines Abwerbeverbots betreffend Schlüsselpersonal der Veräußerungsstandorte (Ziff. I. C. 3.) sind gemäß § 73 Abs. 1 und 2 GWB zulässig (geblieben). Die Beschwerdeführerinnen sind durch diese – fortgeltenden - Nebenbestimmungen weiterhin formell und materiell beschwert. Sie haben ihre Anfechtungsbeschwerden mit Schriftsatz vom 16. August 2021 (GA 612 ff.) auch nicht teilweise zurückgenommen. Zwar haben sie mit diesem Schriftsatz bezüglich der nicht erledigten Nebenbestimmungen nur im Hinblick auf die Dauer des in Ziff. I. C. 2. des Beschlusstenors enthaltenen Neueröffnungsverbots einen Anfechtungsantrag angekündigt. Sie haben jedoch eine teilweise Beschwerderücknahme weder ausdrücklich erklärt noch ergibt eine solche sich in der erforderlichen Weise eindeutig (vgl. Rennert in: Eyermann, VwGO, 15. Auflage 2019, § 92 Rn. 9) aus dem genannten Schriftsatz, weil das Verhältnis zwischen dem ursprünglich umfassenden Anfechtungsantrag, soweit er nicht durch Erledigung unzulässig geworden ist, und dem nunmehr angekündigten Anfechtungsantrag zu 2. unklar war. Mit den in der mündlichen Verhandlung vom 25. August 2021 gestellten Anträgen haben die Beschwerdeführerinnen klargestellt, dass sie ihre Anfechtungsbeschwerden in vollem Umfang weiterverfolgen, soweit nicht Erledigung eingetreten ist.

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2. Die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerden und die Anfechtungsbeschwerden sind begründet, was dazu führt, dass gemäß § 76 Abs. 2 S. 2 GWB die Rechtswidrigkeit der Nebenbestimmungen unter Ziff. I. A., B. und D. des Tenors des Amtsbeschlusses festzustellen und gemäß § 76 Abs. 2 S. 1 GWB die Nebenbestimmungen unter Ziff. I. C. des Tenors aufzuheben sind, weil das Zusammenschlussvorhaben ohne Nebenbestimmungen freizugeben war.

a) Das Bundeskartellamt ist infolge der Verweisung durch die Europäische Kommission gemäß Art. 4 Abs. 4 FKVO für die Prüfung des Zusammenschlussvorhabens auf dem deutschen Absatzmarkt des Möbeleinzelhandels zuständig und hat die formellen Untersagungsvoraussetzungen des § 37 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3 S. 1 a), S. 3 GWB mit Recht bejaht. Die Umsatzschwellen des § 35 Abs. 1 Nr.1 und Nr. 2 GWB sind nach den Feststellungen des Bundeskartellamts (Rn. 13, 17, 22 des Beschlusses) sowohl in der Fassung der 9. als auch der 10. GWB-Novelle überschritten. Das Vorhaben unterfällt auch nicht der de-minimis-Klausel des § 35 Abs. 2 S. 1 GWB a.F. Hiergegen wenden die Beschwerden sich auch nicht.

b) Die materiellen Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 S. 1 GWB liegen jedoch nicht vor, so dass das Zusammenschlussvorhaben ohne Nebenbestimmungen nach § 40 Abs. 3 GWB freizugeben war. Nach § 36 Abs. 1 S. 1 GWB ist ein Zusammenschluss – nur - dann zu untersagen, wenn durch ihn wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere wenn zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt. Der hier vorliegende Zusammenschluss erfüllt weder die Voraussetzungen des Regelbeispiels der Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung noch diejenigen des Grundtatbestands der erheblichen Wettbewerbsbehinderung.

aa) Der Senat folgt der sachlichen Marktabgrenzung des Bundeskartellamts, wonach ein einheitlicher Absatzmarkt des Möbeleinzelhandels als Sortimentsmarkt für das Möbelgrundsortiment ohne das Rand- und Ergänzungssortiment fusionsbetroffen ist, dem auch Fach- und Spezialanbieter von Teilsortimenten und Baumärkte sowie der Online-Handel angehören. Diese sachliche Marktabgrenzung greifen die Beschwerdeführerinnen auch nicht an. Das Amt hat – insoweit entgegen der Beschwerde - auch zutreffend festgestellt, dass sich die Segmente „Einrichtungshaus“ und „Discount“ unterscheiden lassen, in denen die dort tätigen Wettbewerber jeweils stärkeren Wettbewerbsdruck aufeinander ausüben, dass beide Segmente aber keine verschiedenen sachlichen Märkte bilden, sondern wegen der bestehenden Überlappungen zu einem einheitlichen Markt gehören. Entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts sind jedoch bei Vornahme einer solchen Segmentierung die Wettbewerber H. und E.1 (jetzt firmierend unter K.) dem Discount-Segment zuzuordnen, nicht dem Einrichtungshaussegment. Entgegen dem Amtsbeschluss bildet der Online-Handel kein eigenes – drittes – Segment; die Online-Händler sind vielmehr entsprechend ihrem Angebot dem Einrichtungshaus- oder Discount-Segment zuzuordnen. Auch die Anbieter von Teilsortimenten wie Fach- und Spezialanbieter und Baumärkte sind ihrem Angebot entsprechend dem Einrichtungshaus- oder Discount-Segment zuzuordnen.

(1) Ziel der – sachlichen und räumlichen – Marktabgrenzung ist es, diejenigen Wettbewerbskräfte zu ermitteln, denen das zur Beurteilung stehende Unternehmen ausgesetzt ist. Ausgangspunkt für die sachliche Marktabgrenzung ist das Bedarfsmarktkonzept. Danach gehören zu einem Markt alle Waren oder gewerblichen Leistungen, die sich aus Sicht der Marktgegenseite nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahestehen, dass sie als für die Deckung eines bestimmten Bedarfs gleichermaßen geeignet betrachtet und funktional als gegeneinander austauschbar angesehen werden (vgl. nur BGH, Beschluss vom 23.06.2020 – KVR 69/19, Rn. 23 bei juris - Facebook; Urteil vom 08.10.2019 – KZR 73/17, Rn. 23 bei juris – Werbeblocker III). Beim Angebotsmarkt ist maßgebliche Marktgegenseite der jeweilige Nachfrager der betreffenden Ware oder Leistung, wobei die funktionale Austauschbarkeit nach objektivem Maßstab (vgl. BGH, Beschluss vom 05.10.2004 – KVR 14/03, Rn. 18 bei juris - Staubsaugerbeutelmarkt) und nach der Beurteilung des überwiegenden Teils der Abnehmer (vgl. BGH, Beschluss vom 16.01.2008 – KVR 26/07, Rn. 57 bei juris – Kreiskrankenhaus Bad Neustadt) zu bewerten ist. Abweichende Präferenzen Einzelner oder kleiner Nachfragegruppen bleiben als Randungenauigkeit ebenso außer Betracht wie Sortimentsüberschneidungen im Randbereich (vgl. Senat, Beschluss vom 05.12.2018 – VI-Kart 3/18 (V), Rn. 35 bei juris – Ticketvertrieb I; Beschluss vom 23.08.2017 – VI-Kart 5/16 (V), Rn. 58 bei juris – Fusionsuntersagung EDEKA/Tengelmann). Nach dem Bedarfsmarktkonzept beantwortet sich die Frage nach der funktionalen Austauschbarkeit von Waren und gewerblichen Leistungen in erster Linie nach den Eigenschaften und dem Verwendungszweck. Dementsprechend kann ein Produkt unterschiedlichen Märkten angehören, wenn es zu unterschiedlichen Zwecken verwendet werden kann und diese unterschiedlichen Verwendungen auch unterschiedliche wirtschaftliche Bedürfnisse befriedigen, etwa weil sich die Abnehmergruppen entsprechend unterscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 24.06.1980 – KVR 5/79, Rn. 18 ff. bei juris – Mannesmann/Brueninghaus; Beschluss vom 21.02.1978 – KVR 4/77, Rn. 44 bei juris – Kfz-Kupplungen). Auf der anderen Seite existieren nicht nur Märkte für Einzelprodukte. Eine ganze Warengruppe kann zu einem einheitlichen Sortimentsmarkt gehören, wenn ein bestimmtes Waren- oder Leistungsbündel – wie etwa im Lebensmittelhandel, bei Unterhaltungselektronik oder Krankenhausleistungen - der typischen abstrakten Verbrauchererwartung entspricht. Maßgeblich sind die Vorstellungen, die der Verbraucher – unabhängig von einem konkreten Bedarf – mit dem Leistungsangebot verbindet (vgl. BGH, Beschluss vom 11.12.2018 – KVR 65/17, Rn. 24 bei juris; Beschluss vom 16.01.2008 – KVR 26/07, Rn. 57 bei juris – Kreiskrankenhaus Bad Neustadt; Beschluss vom 28.04.1992 – KVR 9/91, Rn. 11 bei juris – Kaufhof/Saturn). Richtet sich die Nachfrage objektiv auf das Sortiment als solches, wie etwa im Lebensmittelhandel, ist das Angebot des entsprechenden Güterbündels eine besondere Marktleistung, die aus verständiger Nachfragersicht durch das Angebot des Spezial- und Fachhandels, der nur einen Teil dieses Warenbündels anbietet, nicht funktional austauschbar ist (vgl. Senat, Beschluss vom 23.08.2017 – VI-Kart 5/16 (V), Rn. 59 – Fusionsuntersagung EDEKA/Tengelmann). Anders liegt es, wenn von dem Angebot anderer Vertriebsschienen, bei denen die Verbraucher einen Teil ihres Bedarfs an den Sortimentsartikeln decken können, ein so erheblicher Wettbewerbsdruck ausgeht, dass diese anderen Anbieterkategorien in den sachlich relevanten Markt einzubeziehen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 11.12.2018 – KVR 65/17, Rn. 24 bei juris; Beschluss vom 02.02.2010 – KVZ 16/09, Rn. 41 bei juris - Kosmetikartikel). Das ist etwa dann der Fall, wenn die Kunden, wie etwa bei Baumärkten, kein im wesentlichen übereinstimmendes Warenbündel nachfragen, sondern in der Regel einen bestimmten Bedarf haben, den sie auch im Spezial- und Fachhandel decken können, so dass die Anbieter der Teilsortimente zum Markt gehören (vgl. Senat, Beschluss vom 30.09.2009 – VI-Kart 1/08 (V), Rn. 23 ff.).

(2) Nach den vorstehenden Grundsätzen ist das Bundeskartellamt mit Recht von einem Sortimentsmarkt für das Möbelgrundsortiment ohne das Rand- und Ergänzungssortiment, aber unter Einschluss von Fach- und Spezialhändlern und Baumärkten sowie des Online-Handels ausgegangen.

(a) Das Amt hat zutreffend berücksichtigt, dass sowohl die Zusammenschlussbeteiligten als auch ihre wesentlichen Wettbewerber Möbel in einer mehr oder weniger vollen Sortimentsbreite anbieten und dass die Erwartung eines durchschnittlichen Verbrauchers, der Möbel nachfragt, in aller Regel darauf gerichtet ist, in einem Möbelgeschäft das gesamte Grundsortiment an Möbeln vorzufinden, mag sich auch der konkrete Bedarf des Verbrauchers nicht - wie etwa typischerweise im Lebensmittel-einzelhandel - auf das gesamte Warenbündel erstrecken, sondern auf Möbel für einen bestimmten Wohnbereich beschränken. Zu diesem Möbelgrundsortiment, das demnach einen einheitlichen sachlichen Markt bildet, gehören nach gängiger Branchenpraxis und der Verbrauchererwartung Möbel für Küchen, Dielen, Wohn- und Speisezimmer, Schlaf- und Kinder- bzw. Jugendzimmer, Bäder und Büros sowie Outdoor-Möbel für Balkone, Terrassen und Gärten.

(b) Das Amt ist ferner mit Recht davon ausgegangen, dass das Rand- und Ergänzungssortiment, welches nach allgemeiner Branchenpraxis im wesentlichen Teppiche, andere Heimtextilien, Tapeten, Beleuchtungskörper, Elektrokleingeräte sowie Boutiquewaren wie Glas, Porzellan, Keramik, Bestecke und Haushaltskleingeräte wie Staubsauger oder Bügeleisen umfasst, nicht in den Markt für den Möbeleinzelhandel einzubeziehen ist, weil hierfür über den Möbeleinzelhandel hinaus umfangreiche Bezugsalternativen im Fachhandel und in Kaufhäusern zur Verfügung stehen. Es bleibt nach den vorstehenden Grundsätzen als Sortimentsüberschneidung im Randbereich außer Betracht.

(c) Weiter zutreffend hat das Amt dem fusionsbetroffenen Markt für das Möbelgrundsortiment neben den Anbietern des jeweils vollständigen Sortiments auch Fach- und Spezialanbieter von Teilsortimenten, wie etwa Betten-, Polster- und Küchenfachgeschäfte, und branchenfremde Anbieter von Teilsortimenten, wie Baumärkte, in denen Küchen-, Bad- sowie Outdoor-Möbel erhältlich sind, zugerechnet. Denn anders als etwa im Lebensmitteleinzelhandel, in dem sich die Nachfrage in der Regel auf das Sortiment als solches richtet, so dass das Angebot des betreffenden Güterbündels eine besondere Marktleistung ist, die aus verständiger Nachfragersicht durch das Angebot des Spezial- oder Fachhandels, der nur einen – mehr oder weniger kleinen – Teil dieses Warenbündels anbietet, nicht funktional austauschbar ist, fragt der Möbelkunde – vergleichbar dem Baumarktkunden – in der Regel kein im wesentlichen übereinstimmendes Warenbündel nach, sondern hat einen anlassbezogenen und zweckbestimmten Bedarf, weshalb sich seine Nachfrage typischerweise nur auf Möbel für einen bestimmten Wohnbereich bezieht. Er kann aus diesem Grund seinen Bedarf statt bei einem Vollsortimenter auch im Fach- oder Spezialhandel oder bei branchenfremden Anbietern wie Baumärkten decken, weshalb diese Anbieter zum Markt gehören (vgl. Senat, Beschluss vom 23.08.2017 – VI-Kart 5/16 (V), Rn. 59 bei juris – Fusionsuntersagung EDEKA/Tengelmann).

(d) Zum betroffenen Markt gehört auch der Online-Handel. Dazu zählen die Online-Vertriebsschienen auch stationär tätiger Möbelhändler ebenso wie reine Online-Möbelhändler und große Online-Händler wie etwa B. oder die P.1-Gruppe, die dauerhaft ein Möbelsortiment vertreiben. Der Anteil des Online-Handels am Möbelabsatz an Endkunden im Inland lag nach den Ermittlungen des Bundeskartellamts im Jahr 2019 bei bis zu 13% und wird im Prognosezeitraum von drei bis fünf Jahren bedingt durch eine wachsende Bereitschaft zum Online-Kauf, auch befördert durch die Corona-Pandemie und verbesserte Produktpräsentation im Internet, auf bis zu 20% wachsen. Nach den Ermittlungen des Amts kann sich etwa jeder Zweite ohne bisherige Online-Erfahrung im Bereich Home & Interior künftig einen Einkauf im Wege des Online-Handels vorstellen und empfinden 65% der befragten Einrichtungshäuser und sogar 76% der Möbeldiscounter den von Online-Händlern ausgehenden Wettbewerbsdruck als sehr stark oder eher stark (Rn. 151 f., 154 ff. des Beschlusses). Der Online-Handel mit Möbeln kommt dementsprechend für den Verbraucher als realistische Bezugsalternative in Betracht und rechnet zum sachlich relevanten Markt.

(3) Das Amt hat auch zutreffend festgestellt, dass sich im Möbeleinzelhandel die Segmente „Einrichtungshaus“ und „Discount“ unterscheiden lassen, in denen die dort tätigen Wettbewerber jeweils stärkeren Wettbewerbsdruck aufeinander ausüben, dass beide Segmente aber keine verschiedenen sachlichen Märkte bilden, sondern wegen der bestehenden Überlappungen zu einem einheitlichen Markt gehören.

(a) Nach den Ermittlungen des Bundeskartellamts, insbesondere der durchgeführten Wettbewerberbefragung, gibt es im deutschen Möbeleinzelhandel ein eigenes Discount-Segment, das sich vom klassischen Einrichtungshaus-Segment unterscheidet, wobei zwischen den beiden Segmenten eine geringere Austauschbarkeit der Produkte besteht, während die demselben Segment angehörigen Anbieter engere Wettbewerber sind. Unterscheidungskriterien sind nach den Feststellungen des Amts das Preissegment, die Qualität der Waren, die Artikelvielfalt, der Servicegrad, die Berücksichtigung von Kundenwünschen, die Art der Werbeansprache, unterschiedliche Kundengruppen, die sofortige Warenverfügbarkeit bzw. der Anteil bevorrateter Ware, die Warenpräsentation, verschiedene Lieferanten und die Bedeutung von Herstellermarken.

Diese Feststellungen treffen zu. Nach dem Bedarfsmarktkonzept sind sämtliche Erzeugnisse marktgleichwertig, die sich nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und ihrer Preislage so nahe stehen, dass der verständige Verbraucher sie als für die Deckung eines bestimmten Bedarfs geeignet in berechtigter Weise miteinander vergleicht und als gegeneinander austauschbar ansieht. Hierbei steht der Gesichtspunkt des Verwendungszwecks und damit eng zusammenhängend der Eigenschaften der Waren und Dienstleistungen ganz im Vordergrund. Der Gesichtspunkt des Preises bzw. der Preisunterschiede tritt demgegenüber in der Regel zurück. Gleichwohl ist die Austauschbarkeit aus Sicht der Nachfrager bei gleichem Verwendungszweck der Waren zu verneinen, wenn zwischen den Vergleichsprodukten ein erheblicher Preisunterschied besteht, sie also unterschiedlichen Preisklassen angehören. In der Regel kommen zu den ausgeprägten Preisabständen weitere Unterschiede hinzu, die eine Austauschbarkeit der Waren weiter einschränken (vgl. zum Ganzen BGH, Beschluss vom 25.06.1985 – KVR 3/84, Rn. 29 ff. bei juris – Edelstahlbestecke; Senat, Beschluss vom 26.02.2009 – VI-Kart 7/07 (V), Rn. 28 bei juris; KG, Beschluss vom 13.10.1982 – Kart 51/81, WuW/E OLG, 2825, 2833 - Taschenbücher).

Ausgehend von diesen Grundsätzen lassen sich ein Discount- und ein Einrichtungshaus-Segment definieren, dessen jeweilige Angebote für den Möbelkunden je nach seinem Einrichtungsbedarf nur eingeschränkt austauschbar sind. Zum Discount-Segment rechnen danach Möbel der unteren Preisklasse, zumal mit dem Preisunterschied typischerweise weitere erhebliche Unterschiede einhergehen. So bestehen Discount-Möbel regelmäßig aus billigem Echtholz wie Kiefer, häufig nur aus Pressspan mit Holzfurnier- oder Kunststoffbeschichtung, zuweilen lediglich aus beschichteter Pappe, während klassische Einrichtungshäuser gerade auch Echtholzmöbel verschiedener, teurerer Holzsorten anbieten. Ein weiteres wesentliches – und ebenfalls preisbestimmendes – Unterscheidungskriterium besteht darin, dass Discount-Möbel typischerweise direkt mitgenommen werden und selbst aufgebaut werden müssen, während im Einrichtungshaus-Segment Möbel typischerweise vor Ort – oft nach speziellen Kundenwünschen – bestellt und später durch den Händler angeliefert und aufgebaut werden. Weitere wesentliche Kriterien sind insbesondere die Sortimentstiefe, die im Einrichtungshaus-Segment typischerweise wesentlich ausgeprägter ist, ferner die – bereits erwähnten – individuellen Auswahlmöglichkeiten – etwa bei der Zusammenstellung von Küchen, Schränken, Polstermöbeln, einschließlich Bezugsstoffen – und die damit einhergehende Beratungs- und Planungsleistung. Dabei spricht für die Richtigkeit dieser Unterscheidung, wie das Bundeskartellamt zutreffend ausgeführt hat, auch, dass häufig dieselbe Unternehmensgruppe Geschäfte beider Segmente unterhält und häufig an den entsprechenden Standorten direkt nebeneinander platziert, wofür es keinen Bedarf gäbe, wenn beide Betriebstypen dasselbe Geschäftsmodell verfolgten und ausschließlich dieselbe Nachfrage bedienten.

(b) Die dargestellten Kriterien schränken die Austauschbarkeit der Angebote der beiden Segmente aus Nachfragersicht stark ein. So kommt etwa der Einkauf im Discount-Segment für einen Kunden, der zum Beispiel ein Wohn- oder Schlafzimmer mit Echtholzmöbeln einrichten möchte, kaum in Betracht, zumal wenn er es aus welchen Gründen auch immer ablehnt, solche direkt mitzunehmen und selbst aufzubauen, ebensowenig für einen Kunden, der individuelle Lösungen für Küchen, Schränke und Polstermöbel sucht und etwa bei einem bestimmten Modell zwischen verschiedenen Bezugsstoffen wählen möchte. Demgegenüber wird ein Kunde, der einen Raum vor allem billig einrichten möchte, deshalb auf Sortimentstiefe und individuelle Auswahlmöglichkeiten weniger Wert legt und auch Mitnahme und Selbstaufbau nicht scheut, eher einen Möbeldiscounter aufsuchen als ein klassisches Einrichtungshaus.

Gleichwohl ist es nicht zu beanstanden, dass das Bundeskartellamt trotz der bestehenden Unterschiede von einem einheitlichen Möbelmarkt ausgegangen ist. Es hat bei der Prüfung, ob ein eigenständiger sachlicher Markt für Möbeldiscount abzugrenzen ist, zutreffend berücksichtigt, dass es Überlappungen zwischen beiden Segmenten gibt, weil etwa klassische Einrichtungshäuser – unabhängig davon, ob die betreffende Unternehmensgruppe auch über eine reine Discount-Vertriebsschiene verfügt – Discount-Abteilungen für billige Möbel zur sofortigen Mitnahme haben oder Möbel verschiedener Preis- und Qualitätsstufen anbieten, darunter auch preiswerte „Einstiegsware“. Das Bundeskartellamt weist auch zu Recht darauf hin, dass nicht nur klassische Einrichtungshäuser einerseits und Discounter andererseits existieren, sondern die Übergänge zwischen den Betriebstypen fließend sind, zumal „gehobenere“ und „einfache“ Discounter existieren. Dies rechtfertigt es, von einem einheitlichen Absatzmarkt für Möbel auszugehen, in dem aber die Bereiche des Einrichtungshauses und des Discounts aus den vorstehend genannten Gründen als unterschiedliche Segmente definiert werden können, die zur Beurteilung der Fusionsfolgen auch einer jeweils eigenständigen Betrachtung zu unterziehen sind.

(4) Das Bundeskartellamt hat nach den vorstehend genannten Kriterien zutreffend die Vertriebslinien Q., N. und P. auf Seiten der Beschwerdeführerinnen und S. und U.1 auf Seiten der Zielgesellschaften als Möbel-Discounter eingestuft, ebenso verschiedene Wettbewerber wie etwa T. von Q.1 und T.1 der L.-Gruppe. Ebenso richtig ist die Annahme, dass auf Seiten der Beschwerdeführerinnen die Vertriebslinien A.1, A.2, E. und N.1 zum Einrichtungshaus-Segment gehören, auf Seiten der U.-Gruppe die N.2. Hiergegen erheben die Beschwerdeführerinnen auch keine Einwendungen. Sie weisen allerdings mit Recht darauf hin, dass die Vertriebslinie N. mit dem Wettbewerber H. vergleichbar und das E.1 (jetzt firmierend unter K.) bei Anwendung der im Amtsbeschluss genannten Kriterien für die Abgrenzung zwischen Einrichtungshäusern und Discountern dem Discount-Segment zuzuordnen ist. Entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts sind auch die Wettbewerber H. und E.1 dem Discount-Segment zuzurechnen.

(a) Nach den vorstehend genannten Kriterien, die entsprechend der Zielsetzung der sachlichen Marktabgrenzung nach dem Bedarfsmarktkonzept dazu dienen, die Wettbewerbskräfte zu ermitteln, denen die zur Beurteilung stehenden Unternehmen ausgesetzt sind, ist auch H. dem Discount-Segment zuzurechnen, weil es den dort tätigen Wettbewerbern vergleichbar ist und deshalb erheblichen Wettbewerbsdruck auf diese ausübt.

(aa) Es trifft nicht zu, dass H. „weniger klar einem der Segmente Möbeldiscounter respektive Einrichtungshaus zuzuordnen ist“, wie das Bundeskartellamt meint (Rn. 136 des Beschlusses). H. ist vielmehr dem Segment „Discount“ zuzurechnen. Diese Feststellung kann der Senat, dessen Mitglieder zu dem betreffenden Nachfragerkreis gehören, aufgrund eigener Lebenserfahrung selbst treffen (vgl. BGH, Beschluss vom 16.01.2007 – KVR 12/06, Rn. 15 bei juris – National Geographic II; Beschluss vom 22.09.1987 – KVR 5/86, Rn. 38 bei juris – Gruner + Jahr/Zeit II). H. bietet im Wesentlichen Möbel des unteren Preis- und Qualitätssegments an. Diese sind, soweit es sich um massive Echtholz-Möbel handelt, vorwiegend aus niedrigpreisigem Kiefernholz gefertigt, im Übrigen aus holzfurnierten oder folien- bzw. papierbeschichteten Platten aus Pressspan oder anderem Material. Rückwände von Schränken oder Regalen bestehen im Allgemeinen aus folienbeschichteten Platten und werden angenagelt, was sowohl deren Lebensdauer als auch die Möglichkeit des mehrmaligen Auf- und Abbaus, etwa bei einem Umzug, einschränkt. Dass Küchen bei H. in der Regel genauso teuer seien wie bei guten Möbeleinrichtungshäusern (Rn. 140 des Beschlusses), wird vom Bundeskartellamt durch keinerlei Vergleichspreise belegt und trifft nach den Kenntnissen des Senats allenfalls für die preisgünstigen Einstiegsmodelle von Einrichtungshäusern zu. Es spricht nicht gegen die Zuordnung von H. zum Discount-Segment, sondern lediglich für die zwischen Discount- und Einrichtungshaus-Segment bestehenden Überlappungen, die es angezeigt erscheinen lassen, von einem einheitlichen Möbelmarkt auszugehen. Sortimentstiefe und individuelle Auswahlmöglichkeiten sind ebenfalls beschränkt, denn H. bietet ausschließlich herstellereigene Produkte an, und die individuellen Auswahlmöglichkeiten, etwa bei Küchen und Schränken, sind auf ein reduziertes Angebot an Modellen und bei den Modellen an Modulen und Oberflächen begrenzt. Bei Polstermöbeln bestehen kaum unterschiedliche Zusammenstellmöglichkeiten oder Wahlmöglichkeiten zwischen verschiedenen Bezugsstoffen. H. ist zudem darauf ausgerichtet, dass der Kunde alle Möbel selbst mitnimmt und aufbaut; dazu schließt sich an die Präsentationsabteilung ein Lager an, aus dem der Kunde die Möbel transportfertig verpackt selbst entnimmt. Beratungs- und Planungsleistungen werden zwar angeboten, sind angesichts des Geschäftsmodells jedoch notwendigerweise deutlich weniger erforderlich oder frequentiert als im Einrichtungshaus-Segment, in welchem ein Beratungs- bzw. Verkaufsgespräch nach der Lebenserfahrung den Regelfall darstellt.

Unter diesen Umständen ist H. dem Discount-Segment zuzurechnen. Dies wird von Wettbewerbern, die das Bundeskartellamt befragt hat, zum Teil bestätigt (Rn. 139 des Beschlusses). Diese haben zum Teil H. als einen mit T.1 und S. vergleichbaren Discounter eingestuft, dabei auf die Abholung und den Aufbau der Waren durch den Kunden verwiesen und sowohl die Preissetzung als auch das angebotene Möbelsortiment dem Discount-Niveau zugeordnet. Dass H. selbst sich bei der Befragung als Einrichtungshaus eingestuft hat (Rn. 140 des Beschlusses), kann angesichts der Tatsache, dass es die Discount-Kriterien erfüllt, zu keinem anderen Ergebnis führen, zumal H. nach eigenen Auskünften „für viele erschwinglich“ sein will, was auch günstige Preise beinhalte (Rn. 139 des Beschlusses), und mitgeteilt hat, Q. und S. seien im Niedrigpreis-Segment klare Konkurrenten; H. habe zwar sein eigenes Design, aber bei Grundprodukten wie Schrank und Bett entscheide hauptsächlich der Preis und nicht das Design oder die Funktion (Rn. 144 des Beschlusses, Rn. 31 der Beschwerdebegründung, GA 34 f.).

(bb) Soweit andere vom Bundeskartellamt befragte Wettbewerber angegeben haben, H. sei „ein Möbelhändler eigener Art“, wobei etwa auf Modernität und Zeitgemäßheit, das skandinavische Design, die „andere“ Warenpräsentation oder das „H.-Gefühl“ verwiesen wurde (Rn. 140 f. des Beschlusses), gebietet dies keine andere Einschätzung. Auch diese Wettbewerber haben etwa das „attraktive Preis-Leistungs-Verhältnis“ oder den Umstand betont, „man könne zwar einen Kleiderschrank oder andere Möbel bei H. genauso kaufen wie bei einem Discounter“, und damit Kriterien benannt, die für die Zuordnung von H. zum Discount-Segment sprechen. Die Äußerungen erklären im Übrigen lediglich, dass und warum H. sich im Wettbewerb mit anderen Möbeldiscountern durch Produktentwicklung und Vermarktung erfolgreich behauptet hat und zum Marktführer im deutschen Möbeleinzelhandel aufgestiegen ist. Sie vermögen aber nicht zu belegen, dass H. nicht – mehr – dem Discount-, sondern dem Einrichtungshaus-Segment zuzuordnen wäre, und ändern nichts daran, dass H. wegen der wesentlichen Unterscheidungskriterien wie Preis/Qualität, Mitnahme und Selbstaufbau sowie reduzierter Umfang von individuellen Auswahlmöglichkeiten und Beratungs-/Planungsleistungen zum Discount-Bereich zählt.

(cc) Der Zuordnung von H. zum Discount-Segment steht auch nicht entgegen, dass H. eigene Möbeldesigns vorgebe und überwiegend inhouse oder in Lohnfertigung produzieren lasse, mithin über ein eigenes, exklusives Sortiment verfüge. Hierbei handelt es sich nach den Feststellungen des Bundeskartellamts (Rn. 144 des Beschlusses) um ein Alleinstellungsmerkmal von H. im deutschen Möbeleinzelhandel, so dass dieses Kriterium als solches für eine Unterscheidung zwischen Einrichtungshaus- und Discount-Segment eher ungeeignet ist. Entscheidend für die Prüfung, welche Wettbewerber hinreichenden Druck auf die Zusammenschlussbeteiligten ausüben, sind vielmehr die oben genannten Kriterien, insbesondere Preis/Qualität und Selbstmitnahme und –montage bzw. Anlieferung und Aufbau durch den Händler sowie der Umfang an individuellen Auswahlmöglichkeiten und Beratung/Planung.

(dd) Gegen die Zuordnung von H. zum Discount-Segment sprechen auch weder die fehlende Beteiligung an „Rabattschlachten“ noch der Erfolg der „H. … Card“ oder die Größe seiner Filialen.

Es mag sein, dass H. – abgesehen von wechselnden Sonderangeboten – im Unterschied zu seinen Wettbewerbern keine regelmäßigen „Rabattschlachten“ anbietet. Dies ist jedoch kein zwingendes Discount-Kriterium. Vielmehr ist auch ein Unternehmen, das – wie H. – Dauerniedrigpreise anbietet, dem Discount zuzuordnen. Aktivitäten zur Kundenbindung, wie die „H. … Card“, sind von vornherein kein geeignetes Unterscheidungskriterium zwischen dem Einrichtungshaus- und dem Discount-Segment. Soweit das Bundeskartellamt darauf verweist, dass die durchschnittliche Verkaufsfläche von Einrichtungshäusern bei rund 28.000 m², diejenige von Möbeldiscountern bei rund 6.200 m² und diejenige von H.-Filialen bei rund 18.000 m² liege, ergibt sich auch hieraus nichts anderes. Eine größere Verkaufsfläche kann für eine größere Sortimentsbreite und –tiefe und deshalb für die Zugehörigkeit des entsprechenden Geschäfts zum Einrichtungshaus-Segment sprechen. Sortimentsbreite und –tiefe sind aber nur ein Kriterium für die Unterscheidung. Entscheidender sind die Kriterien Preis/Qualität, Mitnahme und Selbstaufbau, individuelle Auswahlmöglichkeiten und Beratungs-/Planungsleistung. Im übrigen schließt die Verkaufsfläche der H.-Filialen nach unstreitigem Vortrag der Beschwerdeführerinnen die – vom Kunden begehbare – Lagerfläche ein (S. 7 der Beschwerdebegründung, GA 26), so dass eine Präsentationsfläche verbleibt, die erheblich von derjenigen von Einrichtungshäusern nach unten abweicht, was mit der discount-typischen geringeren Sortimentstiefe bei H. in Einklang steht.

(ee) Das Bundeskartellamt hat zur Marktabgrenzung bzw. zur Abgrenzung der Marktsegmente keine Befragung der Verbraucher als maßgeblicher Marktgegenseite durchgeführt. Das ist insbesondere aufgrund der begrenzten Dauer des Prüfverfahrens verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Beschluss vom 16.01.2007 – KVR 12/06, Rn. 15 bei juris – National Geographic II; Senat, Beschluss vom 27.05.2009 – VI-Kart 10/08 (V), Rn. 29 bei juris; Beschluss vom 26.02.2009 – VI-Kart 7/07 (V), Rn. 59 bei juris). Es hindert jedoch nicht daran, die von den Zusammenschlussbeteiligten vorgelegte Statista-Studie und die von ihnen selbst durchgeführte Verbraucherbefragung (S. 9 ff. der Beschwerdebegründung, GA 28 ff.) unbeschadet der Frage ihrer Repräsentativität im einzelnen jedenfalls indiziell heranzuziehen. Beide Ergebnisse stützen den Befund, dass H. dem Discount-Segment zuzuordnen ist und dort erheblichen Wettbwerbsdruck ausübt. So haben etwa nach der Statista-Studie von den Q.-Kunden 47% auch bei H. eingekauft, 16% beim E.1, 23% bei S., aber nur 9% bei A./N., 7% bei I. und 3% bei T.2. Von den S.-Kunden haben 41% auch bei H. eingekauft, 18% beim E.1, 28% bei Q., aber nur 14% bei A./N., 7% bei I. und 5% bei T.2. Auch von den H.-Kunden hat der größere Anteil bei anderen Discountern eingekauft, nämlich 18% beim E.1, 15% bei Q., 11% bei S., 14% bei A./N., aber nur 8% bei I. und 5% bei T.2 (S. 9 der Beschwerdebegründung, GA 28). Nach der Statista-Studie ähneln sich auch Alterstruktur und Einkommensverhältnisse der Kunden von H., E.1, Q. und S. (S. 11 f. der Beschwerdebegründung, GA 30 f.).

Zu vergleichbaren Ergebnissen kommt die von den Zusammenschlussbeteiligten selbst durchgeführte Kundenbefragung. Danach gaben von 3.878 Befragten 765 Personen an, bei Q. gekauft zu haben. Von diesen hatte der höchste Anteil, nämlich 59%, auch bei H. gekauft. 733 Personen gaben an, bei S. gekauft zu haben. Auch von diesen hatte der höchste Anteil, nämlich 55%, auch bei H. gekauft. Von den 1.880 Personen, die bei H. gekauft haben, haben die höchsten Anteile bei anderen Discountern gekauft, nämlich 31% beim E.1, 25% bei Q. und 22% bei S. (S. 10 der Beschwerdebegründung, GA 29). Nach weiteren Auswertungen der Zusammenschlussbeteiligten hat Q. durchweg Umsätze verloren, wenn im Einzugsbereich eine H.-Filiale eröffnet worden ist, nämlich zwischen 1% und 12% (S. 14 der Beschwerdebegründung, GA 33). Bei Neueröffnungen an S.-Standorten war der Umsatzrückgang dann am größten, wenn es sich bei der Neueröffnung um eine H.-Filiale handelte, nämlich 14%, und am kleinsten, wenn es sich um eine I.-Filiale handelte, nämlich 6% bis 10% (S. 15 der Beschwerdebegründung, GA 34).

Diese Ergebnisse stützen den aufgrund der maßgeblichen Unterscheidungskriterien gewonnenen Befund, dass H. dem Discount-Segment zuzuordnen ist. Dem hält das Bundeskartellamt zu Unrecht entgegen, es „kann allein der Umstand, dass Kunden neben einem Discounter auch eine H.-Filiale aufsuchen, … nicht genügen, um H. dem Discountsegment zuzuordnen. Dieses Kundenverhalten bildet vielmehr ab, dass einem Möbelkauf zumeist eine Anschaffungsplanung vorausgeht und Möbelkäufe selten spontan erfolgen“. Denn unbeschadet der Frage, welchen Aussagewert es für die Einstufung hat, welche Möbelgeschäfte von Kunden aufgesucht werden, ist in der Statista-Studie und der Verbraucherbefragung der Zusammenschlussbeteiligten auch ermittelt - und oben wiedergegeben - worden, wo Kunden tatsächlich gekauft haben.

(ff) Die - zutreffende - Zuordnung von N. zum Discount-Segment durch das Bundeskartellamt belegt ebenfalls, dass auch H. diesem Segment zuzuordnen ist. Denn nach Angaben der Zusammenschlussbeteiligten orientiert sich N. mit der Zahl der Standorte, dem „Kojenkonzept“, der Bezeichnung „das trendige Einrichtungshaus“ und dem Ziel, „das Diskontsegment zu modernisieren“ an H. (Rn. 209, 219 des Beschlusses). Nach der Verbraucherbefragung der Zusammenschlussbeteiligten hat zudem von den Kunden, die bei N. gekauft haben, der höchste Anteil, nämlich 73%, auch bei H. gekauft (S. 10 der Beschwerdebegründung, GA 29), so dass von H. erheblicher Wettbewerbsdruck auf N. ausgeht. Dass H. über eigene Fertigungsstätten und Designvorgaben verfügt, mithin ein exklusives Sortiment anbietet, während dies bei N. – und den anderen Möbeleinzelhändlern – nicht der Fall ist, es bei N. also Überschneidungen zu den Sortimenten anderer Discounter gibt (Rn. 218 des Beschlusses), ist – wie oben ausgeführt - kein relevantes Kriterium dafür, H. anders als N. nicht dem Discount-Segment zuzurechnen. Nichts anderes gilt im Hinblick auf den Vergleich der Filialgrößen von 6.000 m² bis 12.000 m² bei N. einerseits und rund 18.000 m² bei H. andererseits (Rn. 219 des Beschlusses).

(b) Entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts ist auch das E.1 (jetzt firmierend unter K.) dem Discount-Segment zuzuordnen.

Zutreffend hat das Amt das E.1 als Vollsortimenter eingestuft, weil es entgegen seiner früheren Bezeichnung nicht nur Betten, sondern im Wesentlichen die gesamte Sortimentsbreite des Möbelgrundsortiments anbietet. Es erfüllt aber darüber hinaus nach den Feststellungen des Senats, dessen Mitglieder zum angesprochenen Nachfragerkreis gehören und über die erforderlichen Kenntnisse verfügen, auch alle Kriterien des Discount-Segments, nämlich ein Angebot von Möbeln der unteren Preisklasse und von einfacher Qualität in geringer Sortimentstiefe: Echtholzmöbel werden häufig in Kiefernholz angeboten; vielfach bestehen die Oberflächen aus Holzfurnier, vor allem aber aus Kunststoffbeschichtung; die Möbel werden zudem in der Regel zur Selbstmitnahme und Selbstmontage angeboten; individuelle Zusammenstellmöglichkeiten und dementsprechend ein umfangreiches Angebot an Beratungs- und Planungsleistungen sind eher gering.

Das Amt hat demgegenüber keinerlei Feststellungen getroffen, die für eine Einstufung in das Einrichtungshaus-Segment sprechen können. Im Gegenteil weisen die vom Amt festgestellte Filialgröße von durchschnittlich weniger als 1.000 m² und die reduzierte Sortimentsbreite (keine Küchen- und Badmöbel) gerade auf Möbeldiscount hin. Für die Zugehörigkeit zum Einrichtungshaus-Segment reicht es nicht aus, dass das E.1 in seinem Außenauftritt nicht primär preisaggressiv ist, da auch Anbieter von Dauerniedrigpreisen dem Discount angehören, ebenso wenig, dass die Betonung auf skandinavischem Design liege. Diese Kriterien treffen auch auf H. und N. zu, die im Discount-Segment zu verorten sind. Entscheidend für die Frage, ob das E.1 mit den Discount-Anbietern der Zusammenschlussbeteiligten vergleichbar ist, also hinreichenden Wettbewerbsdruck auf diese ausübt, ist vielmehr eine Vergleichbarkeit in den Faktoren, die aus Nachfragersicht für die Austauschbarkeit relevant sind, nämlich Preis/Qualität, geringere Sortimentstiefe, Angebot zur Selbstmitnahme und zum Selbstaufbau, reduzierter Umfang an Beratungs- und Planungsleistung. Diese ist nach dem Geschäftsmodell des E.1 gegeben. Hierfür spricht etwa auch, dass nach der von den Zusammenschlussbeteiligten vorgelegten Statista-Studie (S. 9 der Beschwerdebegründung, GA 28) von den Q.-Kunden der drittgrößte Anteil (16%) und von den S.-Kunden ebenfalls der drittgrößte Anteil (18%) auch beim E.1 gekauft hat, und dass nach der Verbraucherbefragung der Zusammenschlussbeteiligten (S. 10 der Beschwerdebegründung, GA 29) von den befragten Q.-Kunden 28% und von den befragten S.-Kunden 29% beim E.1 gekauft haben.

(5) Entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts bildet der Online-Handel mit Möbeln kein eigenständiges – drittes – Segment des Gesamtmarkts des Möbeleinzelhandels (Rn. 157 des Beschlusses) und sind die vom Amt zutreffend dem Gesamtmarkt zugerechneten Anbieter von Teilsortimenten wie Fach- und Spezialanbieter und Baumärkte aus der Segmentierung nicht auszuklammern (Rn. 231 des Beschlusses). Die Online-Händler sind vielmehr entsprechend ihrem Angebot dem Einrichtungshaus- oder Discount-Segment zuzuordnen. Auch die Anbieter von Teilsortimenten wie Fach- und Spezialanbieter und Baumärkte sind ihrem Angebot entsprechend dem Einrichtungshaus- oder Discount-Segment zuzuordnen.

(a) Ebenso wie die Abgrenzung des Gesamtmarkts verfolgt auch die Definition von Marktsegmenten das Ziel, diejenigen Wettbewerbskräfte zu ermitteln, die hinreichenden Druck auf die zur Prüfung stehenden Unternehmen ausüben, weil die angebotenen Produkte aus Sicht der Nachfrageseite austauschbar sind. Wenn es daher, wovon das Bundeskartellamt ausgeht, geboten ist, die Online-Händler und Teilsortimenter aufgrund der funktionalen Austauschbarkeit aus Verbrauchersicht in den Sortimentsmarkt des Möbeleinzelhandels einzubeziehen und das Discount-Segment im Hinblick auf die Folgen der in Rede stehenden Fusion gesondert zu beurteilen, so sind in dieses Segment alle Anbieter einzubeziehen, die dessen Kriterien erfüllen, weil von diesen ein stärkerer Wettbewerbsdruck auf die Zusammenschlussbeteiligten ausgeht. Hierzu gehört auch der Online-Handel, soweit er die Discount-Kriterien erfüllt. Denn insoweit besteht aus Nachfragersicht eine Austauschbarkeit mit dem stationären Einzelhandel, wie dadurch belegt ist, dass der Online-Handel bereits jetzt insgesamt einen Marktanteil am Möbeleinzelhandel von 8% bis 13% hat, der im Prognosezeitraum voraussichtlich auf bis zu 20% anwachsen wird, und dass bereits jetzt 76% der Möbeldiscounter den von Online-Händlern ausgehenden Wettbewerbsdruck als stark oder sehr stark empfinden. Dass nach den Ermittlungen des Bundeskartellamts die Online-Händler sich untereinander zu 77% als wichtigste Wettbewerber ansehen (Rn. 156 des Beschlusses), ändert nichts daran, dass sie einen so erheblichen Wettbewerbsdruck auf den stationären Möbeleinzelhandel ausüben, dass sie je nach ihrem Angebot den dort vorhandenen Segmenten zuzuordnen sind. Es mag im Übrigen dafür sprechen, dass die Online-Händler überwiegend dem Discount-Segment zuzuordnen sind, zumal mit 65% ein geringerer Anteil der Einrichtungshäuser den Wettbewerbsdruck des Online-Handels als stark oder sehr stark empfindet.

(b) Aus den vorstehend genannten Gründen sind auch Teilsortimenter wie Fach- und Spezialgeschäfte sowie Baumärkte, die Küchen-, Bad- und Outdoor-Möbel anbieten, dem Discount- oder Einrichtungshaus-Segment zuzuordnen, je nach dem, wessen Kriterien sie erfüllen. Wenn diese Anbieter dem Gesamtmarkt des Möbeleinzelhandels zuzurechnen sind, weil der Möbelkunde typischerweise nicht das gesamte Warenbündel des Vollsortimenters, sondern Möbel für nur einen Wohnbereich nachfragt und deshalb für seinen konkreten Bedarf in den Teilsortimentern eine realistische Bezugsalternative zum Vollsortimenter sieht, so dass diese hinreichenden Wettbewerbsdruck auf die Vollsortimenter ausüben, so gilt entsprechendes für das jeweilige Segment. Dementsprechend wird ein Möbelkunde, der solche Discount-Möbel sucht, die auch von Teilsortimentern angeboten werden, in den Discount-Teilsortimentern eine realistische Bezugsalternative zum Discount-Vollsortimenter sehen, und zwar eher als in Händlern des Einrichtungshaus-Segments. Dass Teilsortimenter geringere Umsätze erzielen als Vollsortimenter, steht der Zuordnung zum entsprechenden Segment nicht entgegen, sondern findet in der Marktanteilsberechnung Ausdruck und kann bei der Feststellung der Wettbewerbsbehinderung entsprechend gewürdigt werden.

(6) Der Senat hat die Verfahrensbeteiligten mit am 15. September 2021 verkündeten Beschluss auf seine Beurteilung hingewiesen, dass H. und das E.1 dem Discount-Segment zuzurechnen sind und dass auch der Online-Handel sowie Teilsortimenter wie Fach- und Spezialgeschäfte und Baumärkte zum Discount-Segment gehören, wenn sie dessen Kriterien erfüllen. Die Ausführungen im Schriftsatz des Bundeskartellamts vom 22. Oktober 2021 (GA 761 ff.) geben zu einer anderen Bewertung keinen Anlass.

(a) Das Bundeskartellamt hat nach eigenen Angaben durch eine Befragung von 23 Unternehmen Nachermittlungen zu 18 Unternehmen durchgeführt, darunter neben H. und dem E.1 zu bedeutenden Online-Händlern und überregional relevanten Anbietern von Teilsortimenten, darunter Baumärkten. Danach (S. 9 f. des Schriftsatzes vom 21. Oktober 2021, GA 769 f.) sind B. sowie die Baumärkte C., H.1, I.1, I.2, P.2 und U.2, aber auch die Fachhändler bzw. branchenfremden Anbieter C.1, M., D., E.2 und U.3 dem Discount-Segment zuzuordnen. Dies entspricht den überwiegenden Angaben der befragten Unternehmen ebenso wie den oben genannten Kriterien – soweit reine Matratzenhändler überhaupt dem Möbeleinzelhandelsmarkt angehören. Ob I.3, die P.1 Group, X. und X.1 entsprechend den überwiegenden Angaben der befragten Unternehmen dem Einrichtungshaus-Segment zuzuordnen sind, kann im Ergebnis auf sich beruhen, weil es hierauf nach den neuen Marktanteilsberechnungen des Bundeskartellamts zur Feststellung einer erheblichen Wettbewerbsbehinderung nicht ankommt. Die Nachermittlungen bestätigen die Zuordnung des E.1 zum Discount-Segment; 52% der im Rahmen der Nachermittlungen befragten Unternehmen haben das E.1 als Discount-Händler eingestuft. Welche Erneuerung von Teilen des Produktsortiments und welche Positionierung im höherpreisigen und qualitativ höherwertigen Bereich mit der Umbenennung in K. verbunden sein soll, die eine Zuordnung zum Einrichtungshaus-Segment rechtfertige (S. 20 des Schriftsatzes vom 21. Oktober 2021, GA 780), legt das Amt nicht dar und ist auch nicht ersichtlich.

(b) Zwar haben 82% der befragten Unternehmen H. als Einrichtungshaus eingestuft. Der Senat hält jedoch aus den zuvor dargestellten Gründen weiterhin die Zuordnung zum Discount-Segment für sachgerecht. Das Bundeskartellamt legt für seine Behauptung, H. biete ein „breites Sortiment im höherpreisigen Bereich“ an, keinerlei Nachweise, insbesondere auch keine Preisvergleiche mit Einrichtungshäusern vor und verweist erneut nur auf Küchen, ohne jedoch auch hier Preisvergleiche mit Einrichtungshäusern anzustellen. Nach den Kenntnissen des Senats, dessen Mitglieder zum maßgeblichen Nachfragerkreis gehören, bietet H. – wie bereits ausgeführt - insgesamt ein Niedrigpreis-Sortiment von einfacher Qualität an, das mit dem Einstiegs-Sortiment von Einrichtungshäusern zu vergleichen ist, nicht aber mit deren Gesamtsortiment. Küchen mögen bei H. ein gewisses Preisniveau haben, weil die Einrichtung einer Küche im Vergleich zur Einrichtung anderer Räume mit einem höheren Beratungs- und Planungsaufwand verbunden ist, den H. auch anbietet und daher einpreist. Das ändert indes nichts daran, das H. nur sehr wenige Küchenmodelle mit einer begrenzten Zahl von Modulen (und verschiedenen Oberflächen) anbietet, welche in Preis und Qualität regelmäßig den Einstiegsmodellen von Einrichtungshäusern vergleichbar und darüber hinaus zur Selbstmitnahme und zum Selbstaufbau vorgesehen sind. Dasselbe gilt für das angebotene Schrankmodell …. Auch das vom Bundeskartellamt erneut hervorgehobene spezielle Design bei H. ist kein „wesentliches Qualitätsmerkmal von Möbeln“, welches allein eine Zuordnung zum Einrichtungshaus-Segment rechtfertigt; wesentlicher hierfür sind Material, Qualität der Verarbeitung, individuelle Auswahlmöglichkeiten, Anlieferung und Montage durch den Händler. Besondere Markenstärke und Kundenbindung sprechen für sich genommen ebenfalls nicht für die Zuordnung zum Einrichtungshaus-Segment, wegen der Dauerniedrigpreise ebenso wenig das Fehlen von „Rabattschlachten“. Welche „hochwertigen Produktserien aus Echtholz“ H. anbietet, legt das Bundeskartellamt ebenfalls nicht dar und ist auch sonst nicht ersichtlich. Der Senat hat bereits ausgeführt, dass H., wie bei Discountern üblich, massive Echtholzmöbel vorwiegend aus günstigem Kiefernholz anbietet, im Übrigen vor allem Holzfurnier und Folien- oder Papierbeschichtung auf Platten verschiedener Materialien. Dass H. auch einen – gesondert vergütungspflichtigen – Liefer- und Montageservice anbietet, bleibt als Randungenauigkeit außer Betracht, da alle Möbel generell zur Selbstmitnahme und –montage vorgesehen und verpackt sind, zumal das Bundeskartellamt auch nicht ausführt, ob dieser von H.-Kunden zu einem nennenswerte Anteil in Anspruch genommen wird. Die Flächengröße der H.-Filialen, die das Lager einschließt, und die begrenzte Zahl von in Ballungsräumen gelegenen Filialen allein vermag angesichts des Vorliegens der Discount-Kriterien im Übrigen eine Zuordnung zum Einrichtungshaus-Segment weiterhin nicht zu rechtfertigen.

(c) Es hat entgegen der Auffassung des Bundeskartellamts auch bei der Zuordnung von stationär und online tätigen Teilsortimentern und branchenfremden Anbietern, die dauerhaft ein Möbelsortiment vertreiben, zum Discount- oder Einrichtungshaus-Segment zu verbleiben. Ebenso wie die Abgrenzung des Gesamtmarkts, dem diese Anbieter auch nach Auffassung des Bundeskartellamts angehören, dient die Segmentbildung der Feststellung, von welchen Wettbewerbern hinreichender Wettbewerbsdruck auf die Zusammenschlussbeteiligten ausgeht. Sind die Zusammenschlussbeteiligten, wie vorliegend der Fall, in den Segmenten des Discounts und des Einrichtungshausbereichs tätig, so kommt es darauf an, welche Wettbewerber in diesen Segmenten ebenfalls aktiv sind, weil von diesen Wettbewerbern höherer Wettbewerbsdruck auf die Zusammenschlussbeteiligten ausgehen wird als von – entfernteren – Wettbewerbern des anderen Segments. Werden Wettbewerber aus der maßgeblichen Sicht von Nachfragern des Discount-Segments einerseits oder des Einrichtungshaus-Segments andererseits als realistische Bezugsalternative wahrgenommen und tatsächlich genutzt, so üben sie entsprechenden Wettbewerbsdruck auf das zusammenschlussbeteiligte Unternehmen des jeweiligen Segments aus und sind diesem zuzuordnen. Dies können auch Teilsortimenter und branchenfremde Unternehmen, die dauerhaft ein Möbelsortiment anbieten, sein; deren geringere Umsatzstärke im Möbelhandel kommt bereits in den geringeren Marktanteilen zum Ausdruck. Blieben diese bei der Marktabgrenzung oder der Segmentbildung außen vor, so wären die in den Blick genommenen Märkte oder Segmente zu klein, um die dort herrschenden Wettbewerbsbedingungen treffend abzubilden.

Nach diesen Maßgaben kommen Teilsortimenter und branchenfremde Anbieter von Möbelsortimenten, seien sie stationär oder online tätig, als realistische und nähere Bezugsalternative für den Möbelkunden des Discount- oder Einrichtungshaus-Segments in Betracht, wenn sie auch dem jeweiligen Segment angehören. Dies gilt insbesondere auch für den Online-Handel, der bereits über einen Marktanteil von bis zu 13% verfügt und erwarten lässt, im Prognosezeitraum einen Marktanteil von bis zu 20% zu erreichen. Es ist daher nicht gerechtfertigt, sie entweder dem jeweils anderen oder einem eigenständigen dritten Segment zuzuordnen, zumal vom Bundeskartellamt gerade nicht dargelegt und auch sonst nicht ersichtlich ist, dass Teilsortimenter und branchenfremde Anbieter von Möbelsortimenten bzw. Online-Händler nur untereinander in Wettbewerb stünden, nicht aber gerade mit den anderen Anbietern des jeweiligen Segments.

bb) Es kann unterstellt werden, dass das Bundeskartellamt die betroffenen Absatzmärkte grundsätzlich räumlich zutreffend abgegrenzt hat. Die Beschwerdeführerinnen erheben gegen die räumliche Marktabgrenzung auch keine Einwendungen. In den Marktraum … ist allerdings die H.-Filiale in …. einzubeziehen, in die Markträume … und … prognostisch die Neueröffnung der H.-Filiale … im September 2020.

(1) Die räumliche Marktabgrenzung beantwortet die Frage, welche Unternehmen nach ihrer örtlichen Belegenheit miteinander in Wettbewerb stehen. Sie richtet sich im Ausgangspunkt ebenfalls nach dem Bedarfsmarktkonzept, also nach der funktionellen Austauschbarkeit der in Rede stehenden Marktleistung aus der Sicht der jeweiligen Marktgegenseite. Die räumliche Reichweite des Marktes wird dabei durch den konkreten Bedarf der Marktgegenseite bestimmt.

100

Geht es – wie vorliegend – um die räumliche Marktabgrenzung für die Zwecke der Zusammenschlusskontrolle, ist derjenige Markt relevant, auf dem sich das Zusammenschlussvorhaben auswirkt. Dieser Markt umfasst bei einem Angebotsmarkt als Marktgegenseite alle Nachfrager, die nach den tatsächlichen Verhältnissen des konkreten Falles als Abnehmer für das Angebot der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen in Betracht kommen und deren wettbewerbliche Handlungsmöglichkeiten durch den Zusammenschluss beschränkt werden können (vgl. BGH, Beschluss vom 16.01.2008 – KVR 26/07, Rn. 69 bei juris – Kreiskrankenhaus Bad Neustadt). Aufschluss hierüber geben neben der Art des nachgefragten Produkts auch die Verbrauchergewohnheiten und das tatsächliche Nachfrageverhalten (vgl. Senat, Beschluss vom 23.08.2017 – VI-Kart 5/16 (V), Rn. 66 bei juris – Fusionsuntersagung EDEKA/Tengelmann). Auch bei der räumlichen Marktabgrenzung gilt, dass an sich bestehende Bezugsalternativen dann nicht zu berücksichtigen sind, wenn sie von den Nachfragern – aus welchen Gründen auch immer – tatsächlich nicht oder kaum wahrgenommen werden (vgl. BGH, Urteil vom 16.01.2008 – KVR 26/07, Rn. 65 bei juris – Kreiskrankenhaus Bad Neustadt; Urteil vom 04.11.2003 – KZR 16/02, Rn. 25 bei juris – Strom und Telefon I). Zu demselben räumlichen Markt zählen alle Anbieter, die aus der verständigen Sicht der fusionsbetroffenen Abnehmer als eine Bezugsalternative in Betracht kommen (vgl. Senat, Beschluss vom 23.08.2017 – VI-Kart 5/16 (V), Rn. 66 bei juris – Fusionsuntersagung EDEKA/Tengelmann). Im Handel wird der räumliche Markt durch die Ortsgebundenheit des Angebots und die Mobilität der Nachfrager bestimmt, wobei davon auszugehen ist, dass die Mobilität bei höherwertigen Verbrauchsgütern stärker ausgeprägt ist als bei Verbrauchsgütern des kurzfristigen Bedarfs. Daher sind für die räumliche Marktabgrenzung entscheidend, zum einen welche Entfernung in Autominuten der Nachfrager bereit ist, zur Deckung des jeweiligen Bedarfs zurückzulegen, zum anderen die Besonderheiten in der Angebotsstruktur, wie etwa großflächige Vertriebseinheiten, und ferner die tatsächlichen Einkaufsgewohnheiten. Es kommt somit auf die tatsächlichen Verhältnisse an, nicht auf eine hiervon losgelöste rein statische Radiusbetrachtung um den Verkaufsstandort bzw. die Niederlassung (vgl. BGH, Beschluss vom 13.07.2004 – KVR 2/03, Rn. 13 bei juris – Sanacorp/ANZAG; Senat, Beschluss vom 26.02.2009 – VI-Kart 7/07 (V), Rn. 60 bei juris).

101

(2) Es kann unterstellt werden, dass das Bundeskartellamt die fusionsbetroffenen Märkte nach diesen Maßgaben grundsätzlich zutreffend räumlich abgegrenzt hat, indem es 147 regionale Discount-Markträume ausgehend von den Zielstandorten des Discount-Segments (127 ausgehend von S. und 20 ausgehend von U.1) gemäß den Karten auf S. 86 und 87 des Beschlusses und 8 regionale Einrichtungshaus-Markträume ausgehend von den N.2-Zielstandorten gemäß den Karten auf S. 88 und 89 des Beschlusses gebildet hat, in denen die Zielstandorte jeweils 90% ihrer Umsätze erzielen, und ergänzend einen 30 km-Radius um die Zielstandorte herangezogen hat. Ebenfalls kann unterstellt werden, dass die Markträume grundsätzlich national abzugrenzen und nicht grenzüberschreitend sind. Etwas anderes hat allerdings für den Marktraum … zu gelten, in den die unmittelbar jenseits der niederländischen Grenze gelegene H.-Filiale … einzubeziehen ist, da diese für Nachfrager aus dem Raum … mindestens ebenso als realistische Bezugsalternative in Betracht kommt wie die weiter entfernt in Deutschland liegenden H.-Filialen in … oder …. In die Markträume … und … ist prognostisch die Neueröffnung H. … im September 2020 einzubeziehen. Entgegen der Annahme des Amts ist nicht zu erwarten, dass die neu eröffnete Filiale lediglich Kunden von anderen, bereits in die Märkte einbezogenen H.-Filialen abziehen werde, weil nichts dafür spricht, dass H. in diesem Fall eine weitere Filiale eröffnet hätte. Auch auf die Notwendigkeit der Einbeziehung der H.-Filialen … und … hat der Senat mit am 15. September 2021 verkündeten Beschluss hingewiesen. Das Amt ist dem mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2021 nachgekommen.

102

cc) Das Bundeskartellamt hat insgesamt 32 Markträume (24 ausgehend von S., 5 ausgehend von U.1 und 3 ausgehend von N.2) vertieft ermittelt (Karten S. 95 und 96 des Beschlusses) und weitere 15 Markträume aufgrund ihrer Marktstruktur geprüft (Karten S. 107 und 108 des Beschlusses). Es hat zur Bestimmung der relevanten Marktvolumina die Umsatzdaten der maßgeblichen Marktteilnehmer erhoben und Zuschätzungen vorgenommen, soweit Wettbewerber nicht geantwortet haben und soweit es um die nicht vertieft lokal ermittelten Markträume geht, die aufgrund ihrer Marktstruktur gleichwohl geprüft wurden, wobei das Amt die Zuschätzungen am Median-Umsatz der Wettbewerber orientiert hat, von denen Angaben vorlagen. Es hat dagegen keine Schätzung auf der Grundlage bundesweiter statistischer Daten zu den durchschnittlichen jährlichen Konsumausgaben der privaten Haushalte vorgenommen, weil es nach seiner Feststellung in der Statistik an Kategorien fehlt, die der sachlichen Marktabgrenzung entsprechen. Dem relevanten Gesamtvolumen je Marktraum wurden die erhobenen Umsätze der Zusammenschlussbeteiligten und ihrer Wettbewerber jeweils unmittelbar zugerechnet, soweit von den betreffenden Marktteilnehmern nach Kunden-Postleitzahlen differenzierte Umsatzdaten vorlagen. Dies war nach Angaben des Bundeskartellamts für die Zusammenschlussbeteiligten – mit Ausnahme einzelner neu eröffneter Filialen – und für viele Wettbewerber sowie reine Online-Händler der Fall. Für das stationäre Geschäft des E.1 lagen solche Daten nicht vor. Für alle Wettbewerber, für die keine Umsatzdaten nach Kunden-Postleitzahlen vorlagen, wurde auf Basis der Gesamtumsätze und der Filialstandort-Postleitzahl eine räumliche Verteilung auf der Grundlage von Radien vorgenommen, wobei für Discounter im ländlichen Raum 30 km, im städtischen Raum 25 km angenommen wurden, für Vollsortimenter im ländlichen Raum 40 km und im städtischen Raum 35 km, für den Fachhandel im ländlichen und städtischen Raum jeweils 20 km, für Sonstige im ländlichen Raum 30 km und im städtischen Raum 20 km. Bei Online-Händlern erfolgte die Zuordnung der Umsätze Postleitzahlen-scharf, soweit Daten vorhanden waren, anderenfalls erfolgte eine Zuordnung der bundesweiten Umsätze zu den Markträumen.

103

Auf dieser Basis hat das Bundeskartellamt die Marktvolumina nach vier Berechnungsvarianten ermittelt (Rn. 192 des Beschlusses). Die 1. Berechnungsvariante erfasst allein den stationären Discount-Vollsortimenthandel (ohne H. und E.1 und ohne Discount-Teilsortimenter). Die 2. Berechnungsvariante erfasst den stationären Discount- und Einrichtungshausvollsortimenthandel (mit H. und E.1, ohne Teilsortimenter). Die 3. Berechnungsvariante erfasst den stationären Discount- und Einrichtungshausvollsortimenthandel und den Online-Handel (aber keine Teilsortimenter). Die 4. Berechnungsvariante erfasst den Gesamtmarkt.

104

dd) Die Voraussetzungen des Regelbeispiels des § 36 Abs. 1 GWB, wonach ein Zusammenschluss insbesondere dann zu untersagen ist, wenn von ihm zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, hat das Bundeskartellamt für keinen der fusionsbetroffenen Märkte festgestellt. Sie liegen auch nicht vor.

105

Für keinen der geprüften Markträume lässt sich die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung durch den Zusammenschluss feststellen. Nach den Ermittlungsergebnissen des Amts auf S. 211 ff. des Beschlusses liegt der gemeinsame Marktanteil der Zusammenschlussbeteiligten am sachlichen Gesamtmarkt des Möbeleinzelhandels lediglich in den Markträumen …, … (U.1), …, … (U.1), …, …, …, …, …, … (U.1), … (U.1), … und … bei 30% bis 40%, sonst darunter. Die Marktbeherrschungsvermutung des § 18 Abs. 4 GWB bei einem Marktanteil von mindestens 40% ist daher in keinem Marktraum erfüllt, zumal sich bei der Angabe einer Marktanteilsspanne von 30% bis 40% ein konkreter Marktanteil und damit auch ein solcher von mindestens 40% nicht feststellen lässt, worauf der Senat in dem am 15. September 2021 verkündeten Hinweisbeschluss ebenfalls hingewiesen hat. Die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung durch den Zusammenschluss lässt sich auch aus anderen Gründen nicht feststellen und wird vom Bundeskartellamt auch nicht behauptet.

106

ee) Es lässt sich ebenfalls nicht feststellen, dass der Zusammenschluss in einem der vom Bundeskartellamt angenommenen 25 Markträume – … (U.1), …, …-…, … (bei …), …, …, … (U.1), … (U.1), … (U.1), …, … (U.1), … (U.1), …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … (N.2) - die Voraussetzungen des Grundtatbestands des § 36 Abs. 1 GWB erfüllt, indem er den wirksamen Wettbewerb erheblich behindern würde.

107

(1) Das – mit der Neufassung der Fusionskontrollverordnung Nr. 139/2004 (FKVO) auf europäischer Ebene und mit der 8. GWB-Novelle im deutschen Recht eingeführte - Untersagungskriterium der erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs (SIEC-Test) ist in der deutschen und europäischen Rechtsprechung, der Praxis der Europäischen Kommission und der Literatur noch nicht – abschließend - geklärt. Von folgenden Grundsätzen kann ausgegangen werden, auf die der Senat im erwähnten Hinweisbeschluss ebenfalls im wesentlichen hingewiesen hat:

108

(a) Nach der Begründung zum Regierungsentwurf für die 8. GWB-Novelle (BT-Drs. 17/9852, S. 28) soll das Untersagungskriterium der erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs (SIEC-Test) eingreifen „in den wenigen wettbewerblich schädlichen Konstellationen, in denen die Voraussetzungen der Einzelmarktbeherrschung nicht erfüllt sind“, in denen „eine Verschlechterung der Marktstruktur nicht unmittelbar mit dem Zusammenschluss eintritt, sondern erst infolge geänderter Möglichkeiten und Anreize zu einem wettbewerbsschädlichen Verhalten der Unternehmen“. Genannt werden in diesem Zusammenhang „komplexe Oligopolsachverhalte“ und die „Erfassung nicht koordinierten beziehungsweise unilateralen Verhaltens einzelner Unternehmen (zum Beispiel Preissetzungsmöglichkeiten eines Unternehmens nach einem Zusammenschluss, ohne dass es zugleich eine marktbeherrschende Marktposition innehat)“. Mit der Angleichung an die EU-Fusionskontrolle verbindet der Gesetzgeber (BT-Drs. 17/9852, S. 19, 28) zudem die Erwartung, „dass dadurch eine weitgehend gleichlaufende Beurteilung von Fusionsvorhaben auf deutscher und europäischer Ebene erleichtert wird“.

109

(b) Die Europäische Kommission unterscheidet sowohl in ihren Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse als auch in ihren Leitlinien zur Bewertung nicht-horizontaler Zusammenschlüsse zwischen koordinierten und nicht koordinierten Wirkungen eines Zusammenschlusses, durch die der Wettbewerb erheblich behindert werden kann. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass Zusammenschlüsse zwischen Wettbewerbern entweder zu einer Erhöhung der individuellen Marktmacht führen, die Unternehmen unabhängig voneinander ausüben können, oder es den Unternehmen ermöglichen, ihr Verhalten zu koordinieren. Im Rahmen des Marktbeherrschungstests werden die koordinierten Wirkungen grundsätzlich erfasst durch die Oligopolmarktbeherrschung und deren Verstärkung, die nicht koordinierten Wirkungen durch die Einzelmarktbeherrschung und deren Verstärkung (vgl. zum Ganzen Bechtold /Bosch, GWB, 10. Auflage 2021, § 36 Rn. 32; Riesenkampff/Steinbarth in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Kartellrecht, 4. Auflage 2020, Art. 2 FKVO, Rn. 61 ff.).

110

(c) Koordinierte Wirkungen eines Zusammenschlusses ohne Begründung oder Verstärkung einer Oligopolmarktbeherrschung dürften im wesentlichen kongruent sein mit den Wirkungen, die im Rahmen des Marktbeherrschungstests als Begründung oder Verstärkung einer Oligopolmarktbeherrschung qualifiziert werden. Soweit angenommen wird, dass ein Zusammenschluss zwischen Oligopolunternehmen das Risiko erhöht, dass die Unternehmen ihr Verhalten stärker als bisher koordinieren können und dadurch insbesondere in die Lage versetzt werden, die Preise zu erhöhen, dürfte es sich um Fälle handeln, die schon bisher als Begründung oder Verstärkung einer Oligopolmarktbeherrschung gedeutet werden konnten, zumal die Marktbeherrschungsvermutung des § 18 Abs. 6 GWB so tief ansetzt, dass sie bei einem Markt mit wenigen Wettbewerbern fast immer erfüllt sein dürfte, und ihre Widerlegung nach § 18 Abs. 7 Nr. 1 GWB den Nachweis wesentlichen Wettbewerbs erfordert, der mit dem Merkmal des wirksamen Wettbewerbs in § 36 Abs. 1 GWB identisch ist (vgl. zum Ganzen Bechtold/Bosch, GWB, 10. Auflage 2021, § 36 Rn. 33).

111

(d) Nicht koordinierte Wirkungen eines Zusammenschlusses ohne Begründung oder Verstärkung einer Einzelmarktbeherrschung können sich im wesentlichen aus dem Wegfall des Wettbewerbs zwischen den sich zusammenschließenden Unternehmen ergeben. Die FKVO zielt mit der Anwendung des SIEC-Tests nach ihrem Erwägungsgrund 25 auf unilaterale Effekte in oligopolistischen Märkten und geht nach dessen Satz 3 davon aus, dass unter bestimmten Umständen Zusammenschlüsse, in deren Folge der beträchtliche Wettbewerbsdruck beseitigt wird, den die fusionierenden Unternehmen aufeinander ausgeübt haben, sowie der Wettbewerbsdruck auf die verbleibenden Wettbewerber gemindert wird, zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs führen können, auch wenn eine Koordinierung zwischen Oligopolmitgliedern unwahrscheinlich ist. Gemäß Satz 6 des Erwägungsgrunds 25 wird für die Anwendung der Bestimmungen des Art. 2 Abs. 2 und 3 FKVO beabsichtigt, den Begriff „erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs“ dahingehend auszulegen, dass er sich über das Konzept der Marktbeherrschung hinaus „ausschließlich auf diejenigen wettbewerbsschädigenden Auswirkungen eines Zusammenschlusses erstreckt, die sich aus nicht koordiniertem Verhalten von Unternehmen ergeben, die auf dem jeweiligen Markt keine beherrschende Stellung haben würden“. Nach Erwägungsgrund 32 FKVO besteht ein Indiz, dass eine Eignung zu wirksamer Wettbewerbsbehinderung nicht gegeben ist, wenn der gemeinsame Marktanteil 25% nicht überschreitet. Auch die Horizontal-Leitlinien der Kommission nehmen für die Anwendung des SIEC-Tests vor allem unilaterale Effekte in oligopolistischen Märkten in den Blick. Nach deren Rn. 25 kann in oligopolistischen Märkten die Verringerung des Wettbewerbsdrucks es den verbleibenden Wettbewerbern ermöglichen, individuell und unabhängig voneinander eine verstärkte Marktmacht, beispielsweise in Gestalt von Preiserhöhungen oder Verringerungen des Angebots auszuüben, ohne zu diesem Zweck ihr Verhalten stillschweigend koordinieren zu müssen (vgl. zum Ganzen Bechtold /Bosch, GWB, 10. Auflage 2021, § 36 Rn. 34 f.; Riesenkampff/Steinbarth in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Kartellrecht, 4. Auflage 2020, Art. 2 FKVO, Rn. 64, 159; Thomas in: Immenga/Mestmäcker, Kartellrecht, 6. Auflage 2020, § 36 GWB Rn. 246 ff.).

112

(e) Eine Untersagung eines Zusammenschlusses, der keine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt, wird dementsprechend – nur – unter den Voraussetzungen in Betracht kommen, dass der relevante Markt durch eine oligopolistische Struktur gekennzeichnet ist oder eine solche Struktur durch den Zusammenschluss entsteht und dass der Zusammenschluss nicht koordinierte Auswirkungen im Verhältnis zwischen den zusammengeschlossenen Unternehmen und den anderen Oligopolmitgliedern hat, durch die ein wirksamer Wettbewerb erheblich behindert wird (vgl. Riesenkampff/Steinbarth in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/ Meyer-Lindemann, Kartellrecht, 4. Auflage 2020, Art. 2 FKVO, Rn. 161; Thomas in: Immenga/Mestmäcksr, Kartellrecht, 6. Auflagec 2020, § 36 GWB Rn. 246 ff.).

113

(aa) Eine oligopolistische Marktstruktur ist nach Rn. 25 der Horizontal-Leitlinien gekennzeichnet durch eine begrenzte Zahl bedeutender Wettbewerber, die in ihrem Marktverhalten voneinander abhängen, da ihr Verhalten spürbare Auswirkungen auf den Gesamtmarkt und damit indirekt auf alle Mitglieder des Oligopols hat. Dabei sind an die oligopolistische Prägung des Marktes geringere Anforderungen zu stellen als bei der Feststellung gemeinsamer Marktbeherrschung, da eine oligopolistische Marktstruktur weder den Ausschluss wirksamen Binnenwettbewerbs im Oligopol noch das Fehlen von Außenwettbewerb voraussetzt (vgl. Riesenkampff/Steinbarth in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Kartellrecht, 4. Auflage 2020, Art. 2 FKVO, Rn. 162).

114

(bb) Wesentliche Faktoren, die für nicht koordinierte wettbewerbsbeschränkende Wirkungen horizontaler Zusammenschlüsse sprechen, sind zum einen hohe Marktanteile der Unternehmen als Konsequenz des Zusammenschlusses und insbesondere ein großer Marktanteilsabstand zum nächsten Wettbewerber (Rn. 27 der Horizontal-Leitlinien), und zum anderen der Umstand, dass die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen nächste Wettbewerber sind und gerade dadurch schädliche Auswirkungen, insbesondere Preiserhöhungen drohen (Rn. 28 der Horizontal-Leitlinien). Weiter können Zusammenschlüsse gerade deswegen wettbewerbsschädlich sein, weil dadurch kleine, aber aktive Wettbewerber („Mavericks“) aus dem Markt genommen werden und dadurch regulierender Wettbewerbsdruck beseitigt wird. Wettbewerbsbehinderungen können sich auch aus der Beseitigung von Wettbewerbsdruck auf ein zusammenschlussbeteiligtes Unternehmen ergeben. Weitere für eine Wettbewerbsbehinderung sprechende Faktoren beziehen sich auf die Möglichkeiten der Kunden, den Anbieter zu wechseln, weil der Zusammenschluss die Ausweichmöglichkeiten verringert, des Weiteren auf den Umstand, dass die Erhöhung des Angebots durch die Wettbewerber bei Preiserhöhungen unwahrscheinlich wird, oder darauf, dass die Zusammenschlussbeteiligten nach dem Zusammenschluss in der Lage sind, Wettbewerb durch andere Unternehmen zu verhindern, etwa durch Zugriff auf Ressourcen oder Schutzrechte, die die Wettbewerber benötigen. Ein weiteres Beispiel für unilaterale Effekte kann die Schwächung des Innovationswettbewerbs sein (vgl. zum Ganzen Bechtold/Bosch, GWB, 10. Auflage 2021, § 36 Rn. 35 ff. m.w.N.; Riesenkampff/Steinbarth in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/ Kersting/Meyer-Lindemann, Kartellrecht, 4. Auflage 2020, Art. 2 FKVO, Rn. 163; Thomas in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2020, § 36 GWB, Rn. 245 ff. m.w.N.).

115

Dabei betrifft die oben genannte Annahme einer erheblichen Wettbewerbsbehinderung auf dem Gesamtmarkt durch die Fusion enger oder naher Wettbewerber grundsätzlich eine Konstellation, in der auf einem Gesamtmarkt für differenzierte Güter der Binnenwettbewerb zwischen den Anbietern der engen Substitute beseitigt wird. Auf einem Markt für differenzierte Güter können einzelne Güter enger miteinander austauschbar sein als andere, wenngleich die Austauschbarkeit insgesamt so groß ist, dass alle Güter zu demselben Markt gehören. Wenn sich in der fusionierten Einheit zwei enge Substitute vereinigen, kann dies Anreiz zu Preisanhebungen und anderen einseitigen Verhaltensweisen geben. Sofern die fusionierte Einheit den Preis für das eine Substitut anhebt oder andere einseitige Verhaltensweisen zu Lasten der Abnehmer entfaltet, wie Qualitätsverschlechterungen, werden Kunden eventuell von einem Kauf dieses Guts absehen und auf das andere enge Substitut ausweichen, so dass die Wirkungen des Kundenverlusts dort von der fusionierten Einheit gleichsam aufgefangen werden. Die Anbieter entfernterer Substitute werden keinen hinreichenden Wettbewerbsdruck ausüben können, um solche Preiserhöhungen oder andere schädliche Verhaltensweisen zu verhindern. Die Annahme einer erheblichen Wettbewerbsbehinderung kann demnach allein darauf gründen, dass durch den Zusammenschluss ein besonders enges Wettbewerbsverhältnis zwischen den Zusammenschlussbeteiligten beseitigt wird. Die Wettbewerbsbedenken sind indes geringer, wenn die Zusammenschlussbeteiligten entfernte Substitute anbieten und die Konkurrenten enge Wettbewerber jeweils eines Substituts sind. Ebenso geringer sind die Wettbewerbsbedenken, wenn im Segment der engen Substitute neben den Zusammenschlussbeteiligten weitere Wettbewerber tätig sind, die hinreichenden Wettbewerbsdruck auf die Zusammenschlussbeteiligten ausüben (vgl. zum Ganzen Riesenkampff/Steinbarth in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Kersting/Meyer-Lindemann, Kartellrecht, 4. Auflage 2020, Art. 2 FKVO Rn. 163; Thomas in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2020, § 36 GWB Rn. 252 f. m.w.N., sowie Nr. 28 der Horizontal-Leitlinien der Europäischen Kommission). Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichts 1. Instanz (Urteil vom 28.05.2020 – T-399/16, Tz. 249 bei juris) reichte es auf einem konzentrierten Markt, dem vier Mobilfunknetzbetreiber angehörten, nicht aus, dass zwei Anbieter auf einem Teil der Segmente relativ nahe Wettbewerber sind, um die Beseitigung des beträchtlichen Wettbewerbsdrucks, den die Parteien des Zusammenschlusses aufeinander ausübten, nachzuweisen, und dies reichte auch nicht aus, um eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs darzutun, es sei denn, dass grundsätzlich jeder Zusammenschluss, aus dem sich ein Übergang von vier Betreibern auf drei ergibt, untersagt würde.

116

(2) Bei Berücksichtigung dieser Grundsätze lässt sich eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs durch das Fusionsvorhaben nach dem Grundtatbestand des § 36 Abs. 1 GWB auf den 24 im Beschluss genannten Discount-Markträumen und dem N.2-Marktraum in … nicht feststellen.

117

(a) Die notwendigen Feststellungen können zunächst nicht aufgrund der vom Bundeskartellamt gebildeten indikativen Schwellenwerte getroffen werden.

118

(aa) Das Bundeskartellamt hat sowohl für das Discount- als auch für das Einrichtungshaus-Segment jeweils drei indikative Schwellenwerte gebildet, die grundsätzlich kumulativ vorliegen müssen, um eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs zu indizieren, die anschließend aufgrund einer individuellen Gesamtabwägung festzustellen sei.

119

((1)) Im Discount-Segment (Rn. 287 ff. des Beschlusses) liegt der erste indikative Schwellenwert für einen SIEC bei einem gemeinsamen Umsatzanteil von etwa 2/3 sowie einem fusionsbedingten Zuwachs mindestens im mittleren einstelligen Bereich im stationären Discount-Segment primär nach der 90%-Variante, ergänzend nach der 30 km-Radius-Variante nach der 1. Berechnungsvariante zur Bestimmung der Marktvolumina (Rn. 192 des Beschlusses: nur stationärer Discount-Handel, d.h. ohne H., E.1, Teilsortimenter und Online-Handel). Dieser Schwellenwert soll einen Erstrundeneffekt erweiterter Verhaltensspielräume der fusionierten Einheit unmittelbar durch den Zusammenschluss indizieren und für einen Zweitrundeneffekt erweiterter Verhaltensspielräume der Wettbewerber durch Sinken des Wettbewerbsdrucks infolge der Fusion sprechen, weil rechnerisch kein Wettbewerber führender Anbieter sein könne und nicht davon auszugehen sei, dass ein einzelner Wettbewerber zur Verhinderung unilateraler Effekte ausreiche.

120

Ergänzende indikative Schwellenwerte sind ein gemeinsamer Marktanteil von mindestens knapp unter einem Drittel (rund 30%) und ein fusionsbedingter Zuwachs mindestens im unteren bis mittleren einstelligen Bereich bei Betrachtung aller stationär und online tätigen Möbelhändler mit umfassendem Sortiment nach der 3. Berechnungsvariante zur Bestimmung der Marktvolumina (Rn. 192 des Beschlusses: stationäre und online tätige Discounter und Vollsortimenter – d.h. auch H. und E.1 – und Online-Händler, aber keine Teilsortimenter), weil Nachfragerabwanderungen zu anderen Segmenten am ehesten zu anderen Vollsortimentern und nur in geringerem Umfang auch zu Fachhändlern und sonstigen Anbietern zu erwarten seien, sowie ein gemeinsamer Marktanteil von mindestens etwa einem Viertel und ein fusionsbedingter Zuwachs mindestens im unteren bis mittleren einstelligen Bereich auf dem umfassenden Gesamtmarkt nach der 4. Berechnungsvariante zur Bestimmung der Marktvolumina (Rn. 192 des Beschlusses: alle erfassten Anbieter).

121

Für die Höhe der Schwellenwerte seien auch einzelmarktübergreifende Faktoren relevant, wie die ausgeprägte wettbewerbliche Nähe und der bisherige intensive Wettbewerb zwischen den Zusammenschlussbeteiligten, insbesondere im stationären Discount, der ausgeprägte fusionsbedingte Ressourcenzuwachs, der verbesserte Zugang zu den Beschaffungsmärkten, das Fehlen von effektivem potentiellen Wettbewerb sowie von gegengewichtiger Nachfragemacht. Die Kriterien und Schwellenwerte müssen dabei grundsätzlich kumulativ erfüllt sein, um einen SIEC zu indizieren. Dass ein einzelner Schwellenwert überschritten werde, begründe noch keinen SIEC. Die Unterschreitung eines einzelnen Schwellenwerts schließe einen SIEC aber nicht aus; erforderlich sei eine wertende Gesamtschau.

122

((2)) Im Einrichtungshaus-Segment (Rn. 292 des Beschlusses) liegt der erste indikative Schwellenwert für einen SIEC bei einem gemeinsamen Umsatzanteil von mindestens etwa der Hälfte sowie einem fusionsbedingten Zuwachs im mittleren einstelligen Bereich nach der 2. Berechnungsvariante zur Bestimmung der Marktvolumina (Rn. 192 des Beschlusses: stationärer Discount- und Einrichtungshaushandel). Dass dieser Schwellenwert die Discounter einbezieht, sei Ausfluss des segmentübergreifenden Wettbewerbsdrucks des Discount-Segments auf die Preisgestaltung auch der Einrichtungshäuser als Preisanker. Ergänzende indikative Schwellenwerte sind die oben genannten Schwellenwerte nach der 3. und 4. Berechnungsvariante zur Bestimmung der Marktvolumina.

123

((3)) Nach diesen Maßgaben hat das Bundeskartellamt die Untersagungsvoraussetzungen aufgrund folgender Schwellenwerte angenommen:

124

1.125
… (U.1)

126

127
1. Schwellenwert 90-100% Marktanteil + 10-20% Zuwachs
128
2. Schwellenwert 20-30% Marktanteil + 10-20% Zuwachs
129
3. Schwellenwert 20-30% Marktanteil + 1-10% Zuwachs

130

2.131
…

132

133
1. Schwellenwert 80-90% Marktanteil + 10-20% Zuwachs
134
2. Schwellenwert 40-50% Marktanteil + 10-20% Zuwachs
135
3. Schwellenwert 30-40% Marktanteil + 10-20% Zuwachs

136

3.137
…-…

138

139
1. Schwellenwert 70-80% Marktanteil + 20-30% Zuwachs
140
2. Schwellenwert 30-40% Marktanteil + 1-10% Zuwachs
141
3. Schwellenwert 20-30% Marktanteil + 1-10% Zuwachs

142

4.143
… (bei …)

144

145
1. Schwellenwert 70-80% Marktanteil + 20-30% Zuwachs
146
2. Schwellenwert 30-40% Marktanteil + 1-10% Zuwachs
147
3. Schwellenwert 20-30% Marktanteil + 1-10% Zuwachs

148

5.149
…

150

151
1. Schwellenwert 90-100% Marktanteil + 40-50% Zuwachs
152
2. Schwellenwert 30-40% Marktanteil + 1-10% Zuwachs
153
3. Schwellenwert 20-30% Marktanteil + 1-10% Zuwachs

154

6.155
…

156

157
1. Schwellenwert 90-100% Marktanteil + 10-20% Zuwachs
158
2. Schwellenwert 30-40% Marktanteil + 10-20% Zuwachs
159
3. Schwellenwert 20-30% Marktanteil + 1-10% Zuwachs

160

7.161
… (U.1)

162

163
1. Schwellenwert 80-90% Marktanteil + 20-30% Zuwachs
164
2. Schwellenwert 30-40% Marktanteil + 10-20% Zuwachs
165
3. Schwellenwert 20-30% Marktanteil + 10-20% Zuwachs

166

8.167
… (U.1)

168

169
1. Schwellenwert 80-90% Marktanteil + 30-40% Zuwachs
170
2. Schwellenwert 40-50% Marktanteil + 10-20% Zuwachs
171
3. Schwellenwert 30-40 % Marktanteil + 1-10% Zuwachs

172

9.173
… (U.1)

174

175
1. Schwellenwert 60-70% Marktanteil + 30-40% Zuwachs
176
2. Schwellenwert 30-40% Marktanteil + 1-10% Zuwachs
177
3. Schwellenwert 30-40% Marktanteil + 1-10% Zuwachs

178

10. …

179

180
1. Schwellenwert 60-70% Marktanteil + 1-10% Zuwachs
181
2. Schwellenwert 30-40% Marktanteil + 1-10% Zuwachs
182
3. Schwellenwert 30-40% Marktanteil + 1-10% Zuwachs

183

11. …184
(U.1)

185

186
1. Schwellenwert 70-80% Marktanteil + 1-10% Zuwachs
187
2. Schwellenwert 40-50% Marktanteil + 1-10% Zuwachs
188
3. Schwellenwert 30-40% Markanteil + 1-10% Zuwachs

189

12. …190
(U.1)

191

192
1. Schwellenwert 80-90% Marktanteil + 20-30% Zuwachs
193
2. Schwellenwert 30-40% Marktanteil + 10-20% Zuwachs
194
3. Schwellenwert 20-30% Marktanteil + 1-10% Zuwachs

195

13. …

196

197
1. Schwellenwert 80-90% Marktanteil + 30-40% Zuwachs
198
2. Schwellenwert 20-30% Marktanteil + 1-10% Zuwachs
199
3. Schwellenwert 20-30% Marktanteil + 1-10% Zuwachs

200

14. …

201

202
1. Schwellenwert 80-90% Marktanteil + 30-40% Zuwachs
203
2. Schwellenwert 30-40% Marktanteil + 1-10% Zuwachs
204
3. Schwellenwert 30-40% Marktanteil + 1-10% Zuwachs

205

15. …

206

207
1. Schwellenwert 90-100% Marktanteil + 20-30% Zuwachs
208
2. Schwellenwert 30-40% Marktanteil + 1-10% Zuwachs
209
3. Schwellenwert 20-30% Marktanteil + 1-10% Zuwachs

210

16.211
…

212

213
1. Schwellenwert 70-80% Marktanteil + 30-40% Zuwachs
214
2. Schwellenwert 40-50% Marktanteil + 1-10% Zuwachs
215
3. Schwellenwert 30-40% Marktanteil + 1-10% Zuwachs

216

17.217
…

218

219
1. Schwellenwert 90-100% Marktanteil + 30-40% Zuwachs
220
2. Schwellenwert 40-50% Marktanteil + 1-10% Zuwachs
221
3. Schwellenwert 30-40% Marktanteil + 1-10% Zuwachs

222

18.223
…

224

225
1. Schwellenwert 60-70% Marktanteil + 20-30% Zuwachs
226
2. Schwellenwert 30-40% Marktanteil + 1-10% Zuwachs
227
3. Schwellenwert 20-30% Marktanteil + 1-10% Zuwachs

228

19. …

229

230
1. Schwellenwert 70-80% Marktanteil + 10-20% Zuwachs
231
2. Schwellenwert 30-40% Marktanteil + 1-10% Zuwachs
232
3. Schwellenwert 30-40% Marktanteil + 1-10% Zuwachs

233

20. …

234

235
1. Schwellenwert 80-90% Marktanteil + 10-20% Zuwachs
236
2. Schwellenwert 20-30% Marktanteil + 1-10% Zuwachs
237
3. Schwellenwert 20-30% Marktanteil + 1-10% Zuwachs

238

21. …

239

240
1. Schwellenwert 70-80% Marktanteil + 10-20% Zuwachs
241
2. Schwellenwert 40-50% Marktanteil + 1-10% Zuwachs
242
3. Schwellenwert 30-40% Marktanteil + 1-10% Zuwachs

243

22. …

244

245
1. Schwellenwert 70-80% Marktanteil + 20-30% Zuwachs
246
2. Schwellenwert 30-40% Marktanteil + 1-10% Zuwachs
247
3. Schwellenwert 20-30% Marktanteil + 1-10% Zuwachs

248

23. …

249

250
1. Schwellenwert 80-90% Marktanteil + 20-30% Zuwachs
251
2. Schwellenwert 20-30% Marktanteil + 1-10% Zuwachs
252
3. Schwellenwert 20-30% Marktanteil + 1-10% Zuwachs

253

24. …

254

255
1. Schwellenwert 80-90% Marktanteil + 40-50% Zuwachs
256
2. Schwellenwert 30-40% Marktanteil + 1-10% Zuwachs
257
3. Schwellenwert 20-30% Marktanteil + 1-10% Zuwachs

258

25. …259
(N.2)

260

261
1. Schwellenwert 30-40% Marktanteil + 10-20% Zuwachs
262
2. Schwellenwert 30-40% Marktanteil + 10-20% Zuwachs
263
3. Schwellenwert 20-30% Marktanteil + 1-10% Zuwachs

264

(bb) Unbeschadet der Frage, ob diese Schwellenwerte der Höhe nach geeignet sind, eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs auf dem jeweiligen räumlich relevanten Gesamtmarkt zu indizieren, lassen sich mit ihnen die Untersagungsvoraussetzungen nicht feststellen. Auch darauf hat der Senat mit dem am 15. September 2021 verkündeten Beschluss hingewiesen.

265

((1)) Das Vorliegen des vom Bundeskartellamt definierten ersten Schwellenwerts für das Discount-Segment lässt sich nicht feststellen, weil die zugrundeliegende 1. Berechnungsvariante zur Bestimmung der Marktvolumina die Anbieter H. und E.1 sowie dem Discount-Segment zuzurechnende Anbieter von Teilsortimenten und den Discount-Online-Handel einbeziehen muss, um die Wettbewerbsbedingungen im Discount-Segment zuverlässig abzubilden. Das Bundeskartellamt begründet den ersten Schwellenwert damit, dass er einen Erstrundeneffekt indiziere und für einen Zweitrundeneffekt spreche, weil rechnerisch kein Wettbewerber führender Anbieter sein könne und nicht davon auszugehen sei, dass ein einzelner Wettbewerber zur Verhinderung unilateraler Effekte ausreiche. Die entsprechenden Feststellungen lassen sich aber nur treffen, wenn alle Wettbewerber des Discount-Segments, von denen hinreichender Wettbewerbsdruck auf die Zusammenschlussbeteiligten ausgeht, in die Betrachtung einbezogen werden. Dazu gehören die Wettbewerber H. und E.1, aber auch die dem Discount-Segment zuzurechnenden Teilsortimenter und Online-Händler. Dass Teilsortimenter und Online-Händler aufgrund geringerer Umsatzzahlen einen geringeren Wettbewerbsdruck ausüben, kommt in deren Marktanteilen zum Ausdruck, rechtfertigt aber nicht, sie von vornherein nicht zu berücksichtigen, obwohl sie für den Discount-Kunden als realistische Bezugsalternative in Betracht kommen.

266

Dem ergänzenden zweiten Schwellenwert kommt neben der Gesamtmarktbetrachtung (dritter Schwellenwert) keine hinreichende eigene Aussagekraft zu, weil die zugrundeliegende 3. Berechnungsvariante zur Ermittlung der Marktvolumina stationäre und online tätige Anbieter von Teilsortimenten, die dem Discount-Segment angehören, ausschließt, obwohl solche für den Discount-Kunden als Bezugsalternative in Betracht kommen, soweit sich sein Bedarf auf einen Teil des Grundsortiments richtet, der von Teilsortimentern angeboten wird. Nach den Ausführungen des Bundeskartellamts gründet die Aussagekraft dieser Berechnungsvariante darin, dass Nachfragerabwanderungen zu anderen Segmenten am ehesten zu anderen Vollsortimentern und in geringerem Umfang zu Fachhändlern und sonstigen Anbietern erfolgen werden. Da bei Möbeln typischerweise nicht das ganze Leistungsbündel nachgefragt wird, ist aber nicht ersichtlich und wird vom Amt auch nicht dargelegt, warum etwa ein Kunde, der Küchen-, Bad- oder Outdoor-Möbel im Discount-Segment sucht, nicht Teilsortimenter des Discount-Segments, u.a. Baumärkte, und das Einstiegssegment im Einrichtungshaus gleichermaßen in Betracht zieht. Dabei kommen die erwartungsgemäß geringeren Marktanteile von Teilsortimentern ohnehin in der Marktanteilsübersicht zum Ausdruck.

267

Das Vorliegen des dritten Schwellenwerts von mindestens einem Viertel am Gesamtmarkt lässt sich für diejenigen 14 Discount-Markträume, für die für die Zusammenschlussbeteiligten eine Marktanteilsspanne von 20 bis 30% angegeben ist, schon nicht feststellen, weil die Marktanteilsspanne die Feststellung eines gemeinsamen Marktanteils von mehr als 20% nicht gestattet. Es bedarf deshalb im Ergebnis keiner Entscheidung, ob der dritte Schwellenwert von mindestens einem Viertel am Gesamtmarkt unter Berücksichtigung des Erwägungsgrunds 32 zur FKVO – mag die Bestimmung auch für die Fusionskontrolle nach § 36 Abs. 1 GWB nicht bindend sein -, wonach ein Indiz besteht, dass eine Eignung zu erheblicher Wettbewerbsbehinderung nicht gegeben ist, wenn der gemeinsame Marktanteil 25% nicht überschreitet, einen SIEC indizieren kann. Für 13 der oben genannten 14 Discount-Markträume hat das Bundeskartellamt zudem den fusionsbedingten Zuwachs mit einer Spanne von 1 bis 10% angegeben, was die gesicherte Feststellung eines Zuwachses von mehr als 1% ausschließt. Ob ein Zuwachs von 1% das Kriterium des Bundeskartellamts eines Zuwachses „mindestens im unteren bis mittleren einstelligen Bereich“ erfüllt, ist schon zweifelhaft. Ein Zuwachs von 1% belegt jedenfalls bei einem gemeinsamen Marktanteil von lediglich 20 bis 30% keine Veränderung der Marktposition der Zusammenschlussbeteiligten, die Preiserhöhungsspielräume oder andere Verhaltensspielräume zum Nachteil der Kunden eröffnet. Aber auch, soweit das Bundeskartellamt für 10 Discount-Markträume einen gemeinsamen Marktanteil von 30 bis 40% am Gesamtmarkt festgestellt hat, vermag der jeweils unterhalb der Marktbeherrschungsvermutung des § 18 Abs. 4 GWB liegende Marktanteil allein, d.h. ohne zutreffende Feststellung der Wettbewerbsverhältnisse im Discount-Segment, eine erhebliche Wettbewerbsbehinderung auf dem Gesamtmarkt nicht zu indizieren. Davon geht auch das Bundeskartellamt nicht aus.

268

((2)) Im Einrichtungshaus-Segment kann mit dem ersten Schwellenwert von einem gemeinsamen Marktanteil von mindestens etwa der Hälfte und einem fusionsbedingten Zuwachs im mittleren einstelligen Bereich nach der 2. Berechnungsvariante zur Bestimmung der Marktvolumina die Indikation eines SIEC nicht festgestellt werden, weil diese 2. Berechnungsvariante den stationären Discount- und Einrichtungshaushandel umfasst. Sollen die Fusionsfolgen im Einrichtungshaus-Segment sinnvoll gesondert gegenüber dem Gesamtmarkt betrachtet werden, so müssen die Wettbewerbsbedingungen im Einrichtungshaus-Segment zutreffend abgebildet werden. Dazu muss die Betrachtung Discounter ausschließen, jedoch zum Einrichtungshaus-Segment gehörende Teilsortimenter und Online-Händler einbeziehen. Es liegt auf der Hand, dass für den gehobeneren Bedarf eher das Küchen-, Polster- und Bettenstudio und entsprechende Online-Angebote, soweit solche im Einrichtungshaus-Segment existieren, eine realistische Bezugsalternative darstellen als der Discount, zumal sich der Bedarf beim Möbelkauf typischerweise nicht auf das Leistungsbündel des Vollsortimenters, sondern auf Möbel für einen Lebensbereich beschränkt.

269

Dem zweiten indikativen Schwellenwert kommt neben der Gesamtmarktbetrachtung (dritter Schwellenwert) keine eigenständige Aussagekraft zu, weil die zugrundeliegende 3. Berechnungsvariante zur Bestimmung der Marktvolumina nur stationär und online tätige Discounter und Vollsortimenter erfasst, Anbieter von Teilsortimenten des Einrichtungshaus-Segments aber ausschließt, obwohl solche als Bezugsalternative in Betracht kommen. Das Vorliegen des dritten indikativen Schwellenwerts – gemeinsamer Marktanteil von mindestens etwa einem Viertel und fusionsbedingter Zuwachs mindestens im unteren bis mittleren einstelligen Bereich nach der 4. Berechnungsvariante zur Marktanteilsberechnung (Gesamtmarkt) – lässt sich für den einzigen Einrichtungshaus-Marktraum … schon nicht feststellen, weil eine Marktanteilsspanne von 20 bis 30% angegeben ist.

270

((3)) Auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 15. September 2021 hin hat das Bundeskartellamt mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2021 eine Neuberechnung der Marktsegmentanteile vorgenommen. Auch danach lässt sich eine fusionsbedingte erhebliche Wettbewerbsbehinderung nach dem Grundtatbestand des § 36 Abs. 1 GWB aufgrund von Schwellenwerten – vorbehaltlich der individuellen Gesamtabwägung – nicht feststellen.

271

Das Bundeskartellamt hat insgesamt fünf Berechnungsvarianten entwickelt, von denen lediglich in Variante 5 dem Discount-Segment – neben dem E.1 sowie Discount-Teilsortimentern und dem Discount-Online-Handel – auch H. zugerechnet ist. Nach der Tabelle auf S. 31 des Schriftsatzes vom 21. Oktober 2021 erreichen die Zusammenschlussbeteiligten nach Variante 5 in den betroffenen 24 Discount-Markträumen fusionsbedingt gemeinsame Marktanteile zwischen 21,6% (…) und 56% (…). Danach ist der erste indikative Schwellenwert eines gemeinsamen Umsatzanteils von etwa zwei Dritteln am Discount-Segment in keinem der Discount-Markträume erfüllt. Die gemeinsamen Marktanteile der Zusammenschlussbeteiligten am Gesamtmarkt liegen nach Variante 5 zwischen 22,7% (…) und 35,9 % (… [U.1]) und überschreiten damit zwar in 16 Discount-Markträumen den dritten Schwellenwert von mindestens etwa einem Viertel am Gesamtmarkt. Die Überschreitung lediglich eines Schwellenwerts indiziert aber auch nach Auffassung des Bundeskartellamts nicht eine erhebliche Wettbewerbsbehinderung im Sinne des § 36 Abs. 1 GWB. Die Varianten 1 bis 4 schließen H., die Varianten 1 bis 3 auch andere dem Discount-Segment angehörige Anbieter aus und sind daher zu der erforderlichen Feststellung der Wettbewerbsverhältnisse im Discount-Segment nicht geeignet.

272

Im Einrichtungshaus-Marktraum … (N.2) wird der vom Bundeskartellamt für maßgeblich erachtete erste Schwellenwert von mindestens etwa der Hälfte des Segmentvolumens in allen Varianten der Neuberechnung deutlich unterschritten, weshalb das Amt vom Vorliegen der Untersagungsvoraussetzungen nicht mehr ausgeht.

273

(b) Die vom Bundeskartellamt befürchtete Wettbewerbsbehinderung aufgrund unilateraler Effekte des Fusionsvorhabens lässt sich für die betroffenen 24 Discount-Markträume auch nicht unabhängig von den vom Bundeskartellamt herangezogenen Schwellenwerten feststellen.

274

(aa) Wie oben ausgeführt, sind nicht koordinierte Wirkungen eines Zusammenschlusses ohne Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung im Wesentlichen durch den Wegfall des Wettbewerbs zwischen den sich zusammenschließenden Unternehmen auf Märkten zu erwarten, die durch eine oligopolistische Struktur gekennzeichnet sind oder auf denen eine solche Struktur durch den Zusammenschluss entsteht. Für keinen der betroffenen 24 Discount-Markträume hat das Bundeskartellamt jedoch solche oligopolistischen Strukturen festgestellt. Wie die Betrachtung der einzelnen Markträume ab S. 218 des Beschlusses aufzeigt, sind in den Markträumen neben den Zusammenschlussbeteiligten eine Vielzahl von bundesweit oder überregional tätigen Wettbewerbern sowohl im Discount-Segment wie auch im Einrichtungshaus-Segment tätig, wenngleich nicht alle in allen Markträumen, wie etwa H., E.1, die Möbelgeschäfte der L.-Gruppe, wie T.1 und I., und von Q.1, wie T. und Q.1, N.4 und P.3, P.4, dazu verschiedene Teilsortimenter und Baumärkte, daneben eine große Zahl lokal oder regional tätige Anbieter; hinzu kommt der Online-Handel. Unter diesen Umständen lässt sich für keinen der betroffenen Markträume eine oligopolistische Struktur feststellen.

275

(bb) Überdies lässt sich nach den oben dargestellten Grundsätzen nicht feststellen, dass der Wegfall des Wettbewerbs zwischen den Zusammenschlussbeteiligten zu einer erheblichen Wettbewerbsbehinderung auf den betroffenen räumlich relevanten Möbeleinzelhandelsmärkten durch nicht koordinierte Effekte führen wird.

276

((1)) Die fusionsbedingten Marktanteile der Zusammenschlussbeteiligten am jeweiligen Gesamtmarkt liegen nach der Neuberechnung des Bundeskartellamts zwischen 22,7 % und 35,9%. Die Beschwerdeführerinnen verfügen damit über keine hohen Marktanteile und, da in allen Markträumen weitere führende Möbelhändler, wie H., E.1, die L.-Gruppe und Q.1 tätig sind, auch über keine großen Marktanteilsabstände zum nächsten Wettbewerber. Der Eintritt einer Wettbewerbsbehinderung allein aufgrund hoher Marktanteile unterhalb der Marktbeherrschung und großer Marktanteilsabstände lässt sich daher nicht feststellen.

277

((2)) Eine erhebliche Wettbewerbsbehinderung auf dem Gesamtmarkt ist im Streitfall auch nicht deswegen anzunehmen, weil die Zusammenschlussbeteiligten enge oder engste Wettbewerber wären.

278

Wie oben ausgeführt, muss für einen solchen Fall der erheblichen Wettbewerbsbehinderung ohne Marktbeherrschung grundsätzlich eine Konstellation vorliegen, in der auf einem Gesamtmarkt für differenzierte Güter der Wettbewerb zwischen den Anbietern der engen Substitute beseitigt wird, weil dies Anreiz zu Preisanhebungen und anderen einseitigen Verhaltensweisen geben kann, da die Anbieter der entfernteren Substitute keinen hinreichenden Wettbewerbsdruck ausüben können, um dies zu verhindern (Erstrundeneffekt). Solche Preisanhebungen und anderen Verhaltensweisen, wie zum Beispiel Qualitätsverschlechterungen, der fusionierten Einheit können den anderen Wettbewerbern gegebenenfalls ebenfalls Verhaltensspielräume zum Nachteil der Nachfrager eröffnen (Zweitrundeneffekt).

279

Eine solche Konstellation lässt sich im Streitfall nicht feststellen. Denn neben den Zusammenschlussbeteiligten sind im Discount-Segment der jeweiligen Markträume weitere – auch große – Wettbewerber vertreten, wie etwa H., E.1, T.1 und T., daneben Teilsortimenter und Baumärkte sowie regional oder lokal tätige Discounter; hinzu kommt der Online-Handel. Diese üben auf die Zusammenschlussbeteiligten erheblichen Wettbewerbsdruck aus, so dass diese schon aufgrund der im Discount-Segment bestehenden Wettbewerbsbedingungen wenig Anreiz zu fusionsbedingten Preiserhöhungen oder anderen für die Abnehmer schädlichen Verhaltensweisen haben werden. Hinzu kommt, dass auch vom Einrichtungshaus-Segment jedenfalls ein gewisser Wettbewerbsdruck auf das Discount-Segment ausgeht, weil die Übergänge, wie das Bundeskartellamt mit Recht festgestellt hat, fließend sind und auch klassische Einrichtungshäuser preiswerte „Einstiegsware“ anbieten, die mit dem Sortiment der Discounter konkurriert. Dass das Einrichtungshaus-Segment ebenfalls Wettbewerbsdruck auf das Discount-Segment ausübt, findet auch darin seinen Ausdruck, dass der Umsatzanteil des Discount-Segments nach den Neuberechnungen des Bundeskartellamts gemäß der Tabelle auf S. 32 des Schriftsatzes vom 21. Oktober 2021 in allen Markträumen weit unter der Hälfte, regelmäßig bei etwa einem Drittel des Gesamtmarktvolumens liegt. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Zusammenschlussbeteiligten bundesweit stationär und online tätig sind und deshalb eine einheitliche Preisstrategie verfolgen dürften. Es mag sein, dass, wie das Bundeskartellamt im Schriftsatz vom 21. Oktober 2021 ausführt (S. 50 f., GA 810 f.), auch für bundesweit tätige Unternehmen eine regionale Preissetzung möglich ist und etwa Q. Rabattaktionen schon auf den Online-Shop und die stationären Filialen in Nordrhein-Westfalen beschränkt hat. Es ist aber nicht wahrscheinlich, dass die Zusammenschlussbeteiligten in den betroffenen Markträumen die Preise dauerhaft erhöhen, während sie in den mehr als 120 weiteren vom Bundeskartellamt festgestellten Discount-Markträumen und im Online-Shop auf dem bisherigen, niedrigen Niveau verbleiben. Insoweit wird die Vergleichbarkeit mit den Preisen des Online-Shops und dessen Verfügbarkeit disziplinierend wirken, was den vorliegenden Fall im Übrigen von der vom Bundeskartellamt erwähnten, regional unterschiedlichen Preissetzung bei Tankstellen unterscheidet. Ebenso wenig ist es wahrscheinlich, dass die Zusammenschlussbeteiligten wegen 24 Markträumen, in denen sie fusionsbedingte Preissetzungsspielräume hätten, ihre Preise auch in allen anderen über 120 Markträumen, in denen sie wirksamem Wettbewerb ausgesetzt sind, und im Online-Shop erhöhen werden. Dass gerade im Möbeleinzelhandel der in Katalogen und Geschäften ausgewiesene Preis oft nur zum Einstieg in eine Preisverhandlung zwischen Kunde und Verkäufer dient, wie das Bundeskartellamt anführt (S. 51 des Schriftsatzes vom 21. Oktober 2021, GA 811), ist dem Senat für das Discount-Segment nicht bekannt, vom Amt auch nicht belegt, und würde im vorliegenden Fall eine allgemeine Preiserhöhung zunächst voraussetzen, von der später in unbedenklichen Markträumen nach unten abgewichen wird. Wie dargelegt, ist aber eine solche allgemeine Preiserhöhung unwahrscheinlich. Eine wettbewerbsökonomische Analyse, die anderes ergeben würde, hat das Bundeskartellamt nicht durchgeführt.

280

Ist daher die Ausnutzung fusionsbedingter Verhaltensspielräume der Zusammenschlussbeteiligten aufgrund der Wettbewerbsbedingungen im Discount-Segment nicht zu erwarten, so kann eine erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs auf dem jeweils räumlich relevanten Gesamtmarkt nicht festgestellt werden. Würden die Zusammenschlussbeteiligten nach ihrer Fusion gleichwohl Preiserhöhungen vornehmen, so hätten Kunden, wie vorstehend ausgeführt, die Möglichkeit, auf eine Vielzahl anderer Anbieter auszuweichen. Es spricht wenig dafür, und entsprechende Feststellungen hat das Bundeskartellamt auch nicht getroffen, dass die Wettbewerber der Zusammenschlussbeteiligten dies zu eigenen Preiserhöhungen oder anderen verbraucherschädlichen Verhaltensweisen nutzen würden. Dies gilt bereits für die Wettbewerber im Discount-Segment selbst, die aufgrund der Zahl der Anbieter auch nach der Fusion der Beteiligten weiterhin starkem Wettbewerb ausgesetzt sind. Es gilt aber auch für die Wettbewerber des Einrichtungshaus-Segments, die aufgrund ihrer Zahl erheblichem Wettbewerbsdruck untereinander ausgesetzt sind, auf die aber auch das Discount-Segment weiter Wettbewerbsdruck ausübt. Auch hier gilt zudem, dass die großen Wettbewerber der Zusammenschlussbeteiligten bundesweit stationär und online tätig sind, daher einheitliche Preisstrategien verfolgen, und es daher wenig wahrscheinlich ist, dass sie in 24 Markträumen Preiserhöhungen vornehmen, während sie dies in allen anderen Markträumen wegen der dort bestehenden unbedenklichen Wettbewerbsbedingungen und in ihren Online-Shops nicht können. Sind Preiserhöhungen oder andere verbraucherschädliche Verhaltensweisen der bundesweit tätigen, großen Wettbewerber der Zusammenschlussbeteiligten unwahrscheinlich, so wirkt dies auch disziplinierend auf die jeweils nur regional oder lokal tätigen Anbieter.

281

(cc) Auch aus anderen Gründen lässt sich eine erhebliche Wettbewerbsbehinderung auf den jeweils räumlich relevanten Gesamtmärkten nicht feststellen. Hierfür genügt der fusionsbedingte Ressourcenzuwachs allein nicht. Dies gilt sowohl im Hinblick auf fusionsbedingt steigende Umsätze wie auch im Hinblick darauf, dass die Zusammenschlussbeteiligten bei der Fusion zusammen rund 320 Filialen und damit mehr als dreimal so viele Filialen wie der nächste Wettbewerber haben werden (Rn. 237 ff. des Beschlusses) und dass die Fusion zu einer wechselseitigen selektiven Ergänzung des Standortnetzes in den wenigen Landesteilen führt, in denen die Zusammenschlussbeteiligten jeweils über weniger oder keine Filialen verfügen (Rn. 247 des Beschlusses). Ebenso wenig genügt der Hinweis des Amts auf den verbesserten Zugang zu den Beschaffungsmärkten, indem die Zielgesellschaften dem Einkaufsverband der A.-Gruppe … beitreten werden. Das Amt hat für beide Umstände auch keine Feststellungen dazu getroffen, dass diese etwa zur Verdrängung von Wettbewerbern führen können. Für diesen Fall wären zudem fusionsbedingte Effizienzen näher zu untersuchen gewesen, die sich sowohl aus dem Ressourcenzuwachs als auch aus dem verbesserten Zugang zu den Beschaffungsmärkten ergeben können. Soweit das Amt davon ausgeht, dass die A.-Gruppe etwa Kostenvorteile nicht an die Endkunden weitergeben werde (Rn. 262 des Beschlusses), legt es dem die Annahme einer verschlechterten Marktstruktur zugrunde, die sich so nicht hat feststellen lassen.

282

Ob der Möbeleinzelhandelsmarkt sich als gesättigter Markt darstellt, so dass Marktzutrittsschranken bzw. Expansionsschranken für nicht auf dem relevanten Markt tätige Wettbewerber bestehen und solche potentiellen Wettbewerber daher keinen Wettbewerbsdruck auf die aktuellen Wettbewerber ausüben können (Rn. 265 ff. des Beschlusses), kann im Ergebnis auf sich beruhen. Auf ein Fehlen potentiellen Wettbewerbs kann im vorliegenden Fall jedenfalls deshalb der Grundtatbestand der erheblichen Wettbewerbsbehinderung nicht gestützt werden, weil durchgreifende wettbewerbliche Bedenken gegen das Fusionsvorhaben bereits aufgrund der vorhandenen Anzahl der Wettbewerber nicht bestehen. Aus diesem Grund kann auch nicht angenommen werden, dass die betroffene Marktgegenseite keine ausreichenden Ausweichmöglichkeiten hat und deshalb erhebliche wettbewerbswidrige Effekte infolge des Zusammenschlusses der Beteiligten zu erwarten sind (Rn. 275 ff. des Beschlusses). Auch mit Blick auf die Corona-Pandemie (Rn. 278 ff. des Beschlusses) und die dadurch bedingten drastischen Umsatzeinbußen bei stationären Anbietern ergibt sich keine andere Bewertung, zumal die negativen Auswirkungen sich im Prognosezeitraum voraussichtlich kompensieren lassen werden und zudem der Online-Handel prognostisch dauerhaft von der Corona-Pandemie profitiert.

283

III.

284

Die Kostenentscheidung folgt aus § 71 GWB. Dem unterlegenen Bundeskartellamt sind die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (arg e § 2 Abs. 5 GKG). Den Beteiligten zu 3) bis 7) ist keine Auslagenerstattung zuzubilligen, weil sie die Angelegenheit weder durch schriftsätzlichen oder mündlichen Vortrag noch auf andere Weise in der Beschwerdeinstanz wesentlich gefördert haben (vgl. BGH, Beschluss vom 14.03.1990 – KVR 4/88, Rn. 83 bei juris – Sportübertragungen; Senat, Beschluss vom 23.08.2017 – VI-Kart 5/16 (V), Rn. 99 bei juris – Fusionsuntersagung EDEKA/Tengelmann).

285

IV.

286

Gründe für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 77 Abs. 2 GWB) liegen nicht vor.

287

288

Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf §§ 39 Abs. 2, 50 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GKG, 3 ZPO.

289

Breiler Poling-Fleuß Dr. Mis-Paulußen

290

Rechtsmittelbelehrung:

291

Die Entscheidung kann nur aus den in § 77 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

292

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.