Oberlandesgericht Düsseldorf, 16 U 100/21

G r ü n d e:

Der Kläger nimmt die Beklagte im Rahmen des sogenannten Abgasskandals auf Schadensersatz wegen eines von ihm mit einem Autohaus abgeschlossenen Neuwagenkaufvertrags über ein Fahrzeug der Marke Skoda in Anspruch.

Der Kläger erwarb ausweislich der Anlage B1 (Bl. 11 GA) aufgrund seiner von der Autozentrum A. B.-Stadt GmbH, einer Skoda-Vertragshändlerin, am 12.10.2012 angenommenen Bestellung einen Neuwagen des Typs Skoda Yeti 2,0l TDI DSG 4x4 Ambition 103 kW zu einem Kaufpreis von 24.797,71 € brutto (20.838,41 € netto zzgl. USt. in Höhe von 3.959,30 €). Ausweislich der Rechnung vom 17.01.2013 wurde das Fahrzeug im Januar 2013 mit einem Kilometerstand „0“ ausgeliefert. Das Fahrzeug war mit einem von der Beklagten entwickelten und hergestellten Motor vom Typ EA189 ausgestattet, dessen Motorsteuerungssoftware eine Abschalteinrichtung aufweist, die erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Regelbetrieb befindet. Die Beklagte ist die Muttergesellschaft des VW-Konzerns, die Herstellerin – die C. Deutschland GmbH – ist eine 100%ige Tochtergesellschaft.

Ab September 2015 wurde – ausgehend von einer Pressemitteilung der Beklagten vom 22.09.2015 – über den sogenannten Dieselskandal betreffend Motoren des Typs EA189 in Fahrzeugen des VW-Konzerns in den nationalen und internationalen Medien ausführlich berichtet. Zeitgleich mit der Pressemitteilung veröffentlichte die Beklagte eine aktienrechtliche Ad-hoc-Mitteilung und informierte ihre Vertragshändler, Servicepartner und die anderen Konzernhersteller über den Umstand, dass konzernweit Fahrzeuge mit dem Motorentyp EA189 über die beschriebene Umschaltlogik verfügen. Die Beklagte schaltete Anfang Oktober 2015 eine Webseite frei, auf der jedermann unter Eingabe der Fahrzeug-Identifizierungsnummer ermitteln konnte, ob das Fahrzeug mit einem vom sogenannten Dieselskandal betroffenen Motor ausgestattet ist. Zu der Freischaltung gab die Beklagte ebenfalls im Oktober 2015 eine Pressemitteilung heraus. Darin wies sie auch auf den vom Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) beschlossenen Rückruf der betroffenen Fahrzeuge hin und kündigte an, in Abstimmung mit den zuständigen Behörden an Lösungsmöglichkeiten zu arbeiten. Entsprechend wurde in zahlreichen Medien berichtet. Daneben bestand die Möglichkeit, sich telefonisch, schriftlich oder per E-Mail beim Volkswagen-Kundenservice zu informieren, ob in einem konkreten Pkw die Software verbaut ist. Die Tochtergesellschaften der Beklagten verfuhren in entsprechender Weise betreffend die von ihnen hergestellten Fahrzeuge mit dem Motorentyp EA189. Im Jahr 2016 wurde in den Medien über Klagen gegen die Beklagte berichtet.

Der Kläger wurde im Juli 2017 aufgefordert, ein Software-Update vornehmen zu lassen, um die Abschalteinrichtung entfernen zu lassen. Ausweislich einer Bescheinigung vom 24.07.2017 ließ der Kläger das Software-Update aufspielen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.05.2020 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 03.06.2020 zur Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich einer noch zu beziffernden Nutzungsentschädigung, Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs auf. Den aktuellen Kilometerstand gab der Kläger in dem Schreiben nicht an. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 18.06.2020, in dem sie sich auf Verjährung berief, ab.

Das Fahrzeug wies bei Einreichung der Klage am 5.8.20 einen Kilometerstand von 83.463 und am 29.04.2022 einen Kilometerstand von 96.125 auf.

Der Kläger hat behauptet, der Vorstand der Beklagten habe Kenntnis von der Implementierung der unzulässigen Abschalteinrichtung gehabt und diese zur Ermöglichung der Erreichung der Unternehmensziele zumindest gebilligt. Der Kläger hat behauptet, erstmal im Juli 2017 mit Erhalt des Schreibens, in dem er auf das Erfordernis eines Software-Updates wegen des Vorhandenseins einer illegalen Abschalteinrichtung hingewiesen worden sei, davon Kenntnis erlangt zu haben, dass sein Fahrzeug von dem Diesel-Skandal betroffen sei. Daher sei sein Schadensersatzanspruch auch nicht verjährt. Dabei sei zudem zu berücksichtigen, dass auch das Software-Update eine Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs nicht beseitigt habe. Im Zusammenhang mit der in Ansatz zu bringenden Nutzungsentschädigung sei eine Gesamtlaufleistung von 300.000 km zugrunde zu legen.

Der Kläger hat beantragt,

(1) die Beklagte zu verurteilen, an ihn 17.898,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.06.2020, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Skoda Yeti 2,0l TDI, Fahrzeugidentifikationsnummer ....., unter Anrechnung einer im Termin zu beziffernden Nutzungsentschädigung, zu zahlen;

(2) festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 04.06.2020 mit der Annahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Fahrzeugs im Annahmeverzug befindet;

(3) die Beklagte zu verurteilen, außergerichtliche, nicht anrechenbare RVG-Gebühren in Höhe von 562,16 € zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Unabhängig davon hat die Beklagte behauptet, dem Kläger sei durch den Vertragsschluss über das streitgegenständliche Fahrzeug jedenfalls kein kausaler Schaden entstanden. Es fehle an der erforderlichen individuellen Kausalität zwischen dem Schädigungsvorwurf und der Entscheidung des Klägers zum Abschluss des Vertrages. Hierfür sei nach Ansicht der Beklagten der Kläger darlegungs- und beweisbelastet. Zudem ist die Beklagte der Auffassung gewesen, es bestehe auch kein Anspruch des Klägers aus § 852 S. 1 BGB.

Im Übrigen wird ergänzend gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen, soweit diese den Feststellungen des Senats nicht widersprechen.

Das Landgericht hat die am 04.09.2020 zugestellte Klage abgewiesen. Der Schadensersatzanspruch sei verjährt, weil sich der Kläger, veranlasst durch die breite Medienberichterstattung über den Dieselskandal, spätestens im Lauf des Jahres 2016 darüber hätte informieren müssen, ob sein Fahrzeug von dem Dieselskandal betroffen sei. Auch ein Restschadensersatzanspruch gemäß § 852 BGB scheide aus, weil es zu keiner Vermögensverschiebung zwischen den Parteien gekommen sei. Den Kaufpreis für das Fahrzeug habe allenfalls die C. Deutschland GmbH, nicht jedoch die Beklagte erlangt. Wegen der weiteren Einzelheiten der Urteilsbegründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Diese rechtliche Würdigung greift der Kläger mit der Berufung an. Die Ansprüche seien nicht verjährt. Zur Begründung werde auf den erstinstanzlichen Vortrag verwiesen. Das Landgericht habe nicht festgestellt, dass er von der Medienberichterstattung über den Dieselskandal im Allgemeinen Kenntnis erlangt habe. Ihm werde so das Unterlassen eines zumindest gelegentlichen Medienkonsums zum Vorwurf gemacht. Zudem sei erst im Jahr 2017 bekannt geworden, dass auch die Fahrzeuge der C. Deutschland GmbH von dem Dieselskandal betroffen gewesen seien. So sei es erst ab Oktober 2016 zu Rückrufen betreffend das Modell Skoda Yeti gekommen. Als Rentner sei er viel auf Reisen, weshalb er erst im September 2018 von der Möglichkeit einer Sammelklage gegen VW erfahren habe. Von Oktober 2018 bis März 2019 habe er sich mit seiner Lebensgefährtin auf einer 5-monatigen Weltreise per Schiff befunden und seinerseits versucht, sich von unterwegs per E-Mail der Sammelklage anzuschließen. Dies sei offensichtlich fehlgeschlagen. Erst durch die Medienberichterstattung über die Sammelklage habe er Kenntnis von der Betroffenheit seines Fahrzeugs erlangt.

Nachdem das streitgegenständliche Fahrzeug am 29.04.2022 einen Kilometerstand von 96.125 aufgewiesen hat, hat der Kläger den Klageantrag zu 1) hinsichtlich des Nutzungsersatzes für die seit dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht angefallenen Kilometer teilweise für erledigt erklärt.

Er beantragt zuletzt unter Abänderung des am 14.05.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Wuppertal, Aktenzeichen: 5 O 221/20,

(2) festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 04.06.2020 mit der Annahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Fahrzeugs im Annahmeverzug befindet, sowie

(3) die Beklagte zu verurteilen, außergerichtliche, nicht anrechenbare RVG-Gebühren in Höhe von 562,16 € zu zahlen.

Die Beklagte hat sich der teilweisen Erledigungserklärung unter Verwahrung gegen die Kostenlast angeschlossen und im Übrigen beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und begründet ihren Zurückweisungsantrag wie folgt: Das Landgericht habe zutreffend erkannt, dass etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers jedenfalls verjährt seien. So sei, wie bereits erstinstanzlich vorgetragen, bereits im Jahr 2015 von einer positiven Kenntnis des Klägers, aufgrund der umfangreichen medialen Berichterstattung aber jedenfalls von einer grob fahrlässigen Unkenntnis auszugehen sei, da allein die Kenntnisnahme dieser Berichterstattung durch den Kläger der Lebenswahrscheinlichkeit entspreche. Auch ein Anspruch aus § 852 BGB sei nicht gegeben. Ein solcher scheide bereits aus, weil ein wirtschaftlicher Schaden des Klägers nicht feststellbar sei. Zudem sei § 852 S. 1 BGB bereits deshalb nicht auf den Kläger anwendbar, weil dieser an der Musterfeststellungsklage hätte teilnehmen können. Jedenfalls habe der Kläger nichts auf Kosten der Beklagten erlangt bzw. das erlangte Etwas bestimme sich jedenfalls nicht nach dem Kaufpreis, sondern dem von ihr erzielten Nettogewinn. Bei Fahrzeugen einer ihrer Tochtergesellschaft könne als erlangtes Etwas nicht der Erstverkaufspreis angenommen werden, da sie, die Beklagte, nicht Herstellerin des Fahrzeugs sei, sondern lediglich den Motor geliefert habe. In einem solchen Fall fehle es am erlangten Etwas. Zudem seien zahlreiche bereicherungsmindernde Abzugsposten zu berücksichtigen. Hierunter fielen namentlich solche Kosten, die bei ihr für die Entfernung der Umschaltlogik und die Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit angefallen seien, einschließlich der dazugehörigen Information der Öffentlichkeit. Höchst vorsorglich mache sie geltend, dass eine Gewinnabschöpfung aber nur Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Betracht komme. Ein Anspruch auf die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sei bereits dem Grunde nach nicht gegeben, bestehe aber jedenfalls nicht in der geltend gemachten Höhe. Schließlich befinde sie sich auch nicht in Annahmeverzug.

Im Übrigen wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache teilweise Erfolg. Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis unzutreffend als insgesamt unbegründet angesehen. Zwar hat es zutreffend die Verjährung des hier in Betracht kommenden Schadensersatzanspruches aus §§ 826, 31 BGB gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB bejaht, so dass die Beklagte insoweit die Leistung gemäß § 214 Abs. 1 BGB verweigern konnte, jedoch hat der Kläger vorliegend einen Anspruch auf Restschadensersatz gemäß § 852 BGB. Nicht mit Erfolg angreifen kann der Kläger das erstinstanzliche Urteil jedoch insoweit als sein Feststellungsantrag und sein Antrag auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten abgewiesen worden sind. Im Einzelnen:

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 14.372,34 € (24.797,71 € abzgl. 2.479,77 € abzgl. 7.945,60 €) aus §§ 826, 31, 852 BGB nebst Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs.

Die Beklagte haftet dem Kläger dem Grunde nach aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung auf Schadensersatz gemäß §§ 826, 31 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19) in Höhe von 16.852,11 €. Danach ist derjenige, der einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

aa.

Der Beklagten fällt eine im Sinne von § 826 BGB sittenwidrige Handlung zur Last. Dafür genügt es im Allgemeinen noch nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft, vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, a.a.O., Rn. 15). Wer einen anderen bewusst täuscht, um ihn zu einem Vertragsabschluss zu bewegen, handelt in der Regel sittenwidrig (BGH, a.a.O.). Bei mittelbaren Schädigungen kommt es zusätzlich darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, a.a.O.). Das ist hier zu bejahen. Die Beklagte hat das KBA bewusst getäuscht, indem sie den Motor für den Einbau in Fahrzeuge, wie der Kläger eines erworben hat, in den Verkehr gebracht und damit konkludent erklärt hat, er sei für den Einsatz entsprechend seinem Verwendungszweck für ein im Straßenverkehr genutztes Fahrzeug uneingeschränkt zulässig. Dies geschah, obwohl die Motorsteuerungssoftware eine nach Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung enthielt, die einer dauerhaft ungefährdeten Betriebserlaubnis entgegenstand. Eine Motorsteuerungssoftware, die einen Prüfstandlauf an bestimmten Parametern erkennt und dann die Abgasrückführung gegenüber dem normalen Fahrbetrieb verstärkt aktiviert, um die für die Typgenehmigung erforderlichen Grenzwerte für Abgasemissionen einzuhalten, stellt eine nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung dar (BGH, Beschluss vom 08.01.2019 – VIII ZR 225/17, Rn. 6), die auch nicht dadurch gerechtfertigt wird, dass die Deaktivierung der Abgasrückführung zu einem verringerten Verschleiß führt (vgl. BGH, a.a.O, Rn. 14 ff.). Der von der Beklagten hergestellte und in dem streitbefangenen Fahrzeug verbaute Motor EA189 verfügte über eine entsprechende Abschalteinrichtung. Damit ging nicht nur eine erhöhte Belastung der Umwelt einher, sondern dem Inhaber eines solchen Fahrzeugs drohte auch in der Zeit bis zu der Vornahme des von dem KBA nachträglich verlangten Software-Updates die Gefahr, dass die zuständige Zulassungsbehörde den Betrieb des Fahrzeugs gemäß § 5 Abs. 1 FZV stilllegt, weil das Fahrzeug in dieser Zeitspanne entgegen § 3 Abs. 1 S. 2 FZV keinem genehmigten Fahrzeug-Typ entsprach (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rn. 20 f.). Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Person, die eines der bemakelten Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren. Die Sittenwidrigkeit ergibt sich aus einer Gesamtschau des festgestellten Verhaltens der Beklagten unter Berücksichtigung des verfolgten Ziels, der eingesetzten Mittel, der zutage getretenen Gesinnung und der eingetretenen Folgen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 16). Das an sich erlaubte Ziel der Beklagten, ihren Gewinn zu erhöhen, wird im Verhältnis zu dem Käufer eines betroffenen Fahrzeugs dann verwerflich, wenn es auf der Grundlage einer strategischen Unternehmensentscheidung durch arglistige Täuschung der zuständigen Typgenehmigungs- und Marktüberwachungsbehörde – des KBA (§ 2 Abs. 1 EG-FGV) – erreicht werden soll, und dies mit einer Gesinnung verbunden ist, die sich sowohl im Hinblick auf die für den einzelnen Käufer möglicherweise eintretenden Folgen und Schäden als auch im Hinblick auf die insoweit geltenden Rechtsvorschriften, insbesondere zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung und der Umwelt, gleichgültig zeigt (vgl. BGH, a.a.O, Rn. 23). Die Beklagte trifft das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade im Hinblick auf die Schädigung aller unwissenden Käufer der bemakelten Fahrzeuge, die mangels eigener Möglichkeiten, die Einhaltung der entsprechenden gesetzlichen Vorgaben auch nur nachvollziehen, geschweige denn kontrollieren zu können, darauf vertrauen mussten, dass die gesetzlichen Vorgaben von der Beklagten eingehalten worden waren (BGH, a.a.O., Rn. 24 f.). Die rücksichtslose Gesinnung der Beklagten, die gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, zeigt sich auch darin, dass die Beklagte den durch die gesetzlichen Vorschriften intendierten Schutz der Gesundheit der Bevölkerung vor einem unerlaubt hohen Stickoxidausstoß durch den systematischen und bewussten Einsatz einer Software, durch die die Stickoxidgrenzwerte nur im Prüfbetrieb eingehalten wurden, umgangen hat (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 27).

bb.

Das vorgenannte sittenwidrige Verhalten ist der Beklagten gemäß § 31 BGB zurechenbar. Gemäß § 31 BGB muss eine Person, die ein verfassungsmäßig berufener Vertreter des in Anspruch genommenen Unternehmens ist, die Tathandlung verwirklicht und die für eine bewusste Täuschung erforderlichen Kenntnisse gehabt haben. Im Rahmen der Deliktshaftung wird als verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne dieser Vorschrift auch derjenige verstanden, dem durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, da er dann auf diese Weise die juristische Person repräsentiert und es bei einer solchen Sachlage unangemessen wäre, der juristischen Person den Entlastungsbeweis des § 831 BGB zu eröffnen (BGH, Urteil vom 30.10.1967 – VII ZR 82/65, Rn 11). Als solche Repräsentanten können bei einem Fahrzeughersteller wie der Beklagten das für die Motorenentwicklung zuständige Vorstandsmitglied und auch der Leiter der für die Motorenentwicklung zuständigen Entwicklungsabteilung angesehen werden, weil der Motor – jedenfalls bei einem mit Verbrennungsmotor angetriebenen Wagen – das Herzstück des Fahrzeugs ist (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rn. 33). Ausgehend hiervon ist festzustellen, dass entweder bei dem für die Motorenentwicklung zuständigen Vorstandsmitglied der Beklagten oder dem Leiter der zuständigen Entwicklungsabteilung der Beklagten die Kenntnis vorhanden gewesen ist, dass die Motorsteuerungssoftware des Motors EA189 die vorgenannte unzulässige Abschalteinrichtung enthielt und dies trotz seiner Kenntnis davon bewusst verschwiegen hat, damit die Beklagte den Motor dennoch mit der an sich unzulässigen Abschalteinrichtung in Verkehr bringt. Die Beklagte hat sich zur Frage einer Haftungszurechnung nach § 31 BGB nur dahingehend erklärt, dass sie über keine Erkenntnisse darüber verfüge, dass einzelne ihrer Vorstandsmitglieder an der Entwicklung der Umschaltlogik des Dieselmotors EA189 beteiligt waren oder davon wussten und diese billigten, daher gehe sie davon aus, dass Mitarbeiter auf der Arbeitsebene dafür verantwortlich seien. Damit hat sie sich entgegen der sie gemäß § 138 Abs. 2 und 3 ZPO treffenden sekundären Darlegungslast nicht hinreichend erklärt (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 35 ff. sowie Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 367/19, Rn. 13 ff.). Da es sich bei der in Rede stehenden Abschalteinrichtung nicht um einen Programmierfehler, sondern um eine besondere Funktionalität der Motorsteuerungssoftware handelt, die von grundlegender Bedeutung für die Zulassungsfähigkeit des Motors gewesen ist, ist eine Kenntnis des für die Motorenentwicklung zuständigen Vorstandsmitglieds oder des Leiters der zuständigen Entwicklungsabteilung wahrscheinlich. Bei diesen Personen sind entsprechende Kenntnisse zu unterstellen, sowohl, was die VO (EG) Nr. 715/2007 anbelangt, da sich daraus die gesetzlichen Zielvorgaben für die damalige Motorenentwicklung ergeben haben, als auch, was die Abschalteinrichtung angeht, weil diese die programmtechnische „Antwort“ auf die gesetzlichen Zielvorgaben gewesen ist und als solche bei einer sachgemäßen Unternehmensorganisation auch Gegenstand der Berichte ist, die über den Leiter der zuständigen Entwicklungsabteilung an das für die Motorenentwicklung zuständige Vorstandsmitglied gehen. Da der Kläger die unternehmensinternen Vorgänge der Beklagten, die zum Inverkehrbringen des Motors EA189 mit der unzulässigen Abschalteinrichtung geführt haben, nicht im Einzelnen kennt, hätte es der Beklagten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast oblegen, zu den konkreten Entscheidungsprozesse unter Benennung der an ihnen beteiligten Personen substantiiert vorzutragen (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rn. 39 ff.).

cc.

Dem Kläger ist durch die sittenwidrige Handlung der Beklagten auch ein Schaden im Sinne von § 826 BGB entstanden. Wird jemand durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht, den er sonst nicht geschlossen hätte, kann er auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist und der Vertragsschluss nicht nur aus rein subjektiv willkürlicher Sicht, sondern auch nach der Verkehrsanschauung bei Berücksichtigung der obwaltenden Umstände als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig angesehen wird (BGH, a.a.O., Rn. 46). Insoweit bewirkt § 826 BGB einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des Einzelnen (BGH, a.a.O., Rn. 47). Ob dem streitbefangenen Fahrzeug wegen des zwischenzeitlich vorgenommenen Software-Updates keine Betriebsstilllegung mehr droht, ist dabei unerheblich (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 58, und Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 367/19, Rn. 16). Entscheidend ist vielmehr, dass der Senat gemäß § 286 ZPO davon überzeugt ist, dass der Kläger, gemessen an den Umständen zur Zeit des Vertragsabschlusses, durch den Abschluss des Kaufvertrags über das streitbefangene Fahrzeug mit einer ungewollten Verbindlichkeit belastet worden ist. Schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung ist die Annahme gerechtfertigt, dass ein Käufer, der ein Fahrzeug zur eigenen Nutzung erwirbt, bei der bestehenden Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung von dem Erwerb des Fahrzeugs abgesehen hätte (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rn. 51). Der Kläger wollte damals ein Fahrzeug zur Benutzung im Straßenverkehr erwerben, wie durch die von ihm vorgenommene Zulassung des Fahrzeugs bewiesen wird. Der Kaufvertrag verhielt sich jedoch, wie bereits ausgeführt worden ist, über ein Fahrzeug, dessen Motor im Verkaufszustand über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügte und dem deshalb im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Betriebsstilllegung drohte. Die Beklagte kann nicht damit gehört werden, dass eine reale Gefahr der Betriebsstilllegung zu keinem Zeitpunkt bestanden habe. Da die Beklagte die Abschalteinrichtung auch gegenüber den Behörden geheim gehalten hatte, musste zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses damit gerechnet werden, dass das KBA nach Bekanntwerden der rechtswidrigen Abschalteinrichtung die gesetzlichen Konsequenzen zieht und gemäß § 25 Abs. 3 EG-FGV die EG-Typgenehmigung widerruft, was wiederum die von den Zulassungsbehörden gemäß §§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 FZV angeordnete Stilllegung der Fahrzeuge des betroffenen Fahrzeugtyps zur Folge gehabt hätte (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 21). Die alternative Möglichkeit, dass das KBA gemäß § 25 Abs. 2 EG-FGV Nebenbestimmungen zu der Typgenehmigung erlässt, mit denen die Beseitigung der Abschalteinrichtungen angeordnet wird, konnte zur Zeit des Vertragsschlusses schon deshalb nicht vorausgesetzt werden, weil damals entsprechende technische Möglichkeiten noch gar nicht entwickelt waren (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 20). Da damit die volle Gebrauchsfähigkeit des Fahrzeugs nach der maßgeblichen ex-ante-Sicht des Käufers letztlich vom Zufall abhing, war der Erwerb des Fahrzeugs auch nach der Verkehrsanschauung unvernünftig und damit für den Kläger nachteilig (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 54). Daran vermag auch das Verhalten des Klägers nach Bekanntwerden der Dieselthematik nichts zu ändern, denn auch dieses deutet nicht auf eine fehlende Kausalität zwischen der Täuschungshandlung der Beklagten und dem Abschluss des Kaufvertrages hin. Daraus, dass der Kläger das Fahrzeug nach erfolgtem Einschreiten des KBA schlicht weiter genutzt und erst im Jahr 2020 Klage erhoben hat, lässt sich nicht darauf schließen, dass der Kläger dem Einbau der streitgegenständlichen Umschaltlogik und den damit drohenden zulassungsrechtlichen Nachteilen im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses gleichgültig gegenübergestanden hätte (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.07.2021 – 13 U 168/21 Rn. 52). Gegen die Ursächlichkeit der Täuschung der Beklagten für den Abschluss des Kaufvertrages streitet auch nicht, dass der Kläger erst im Anschluss an die vermehrte Diskussion über Fahrverbote für Dieselfahrzeuge nach einer Möglichkeit gesucht hat, um den Kaufvertrag rückabzuwickeln. Selbst aus einem derartigen Motiv für die Klageerhebung und möglichen weiteren Gründen, die gegen das Behalten des Fahrzeuges sprechen, lässt sich nach Überzeugung des Senats (§ 286 Abs. 1 ZPO) nicht ableiten, dass der Kläger an der streitgegenständlichen Umschaltlogik keinen Anstoß genommen hätte, wenn er beim Abschluss des Kaufvertrages von deren Einbau in das Fahrzeug gewusst hätte. Vielmehr hält es der Senat für fernliegend, dass der Kläger das Fahrzeug in Kenntnis der Umschaltlogik und der damit verbundenen Ungewissheit, auch in Bezug auf die Möglichkeit einer Mängelbeseitigung, die im Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses keinesfalls feststand (s.o.), gekauft hätte, obwohl das Fahrzeug möglicherweise stillgelegt wird (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O., Rn. 53).

dd.

Die handelnden Personen, die nach den obigen Feststellungen Kenntnis von dem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten hatten, haben auch über den für § 826 BGB erforderlichen Schädigungsvorsatz verfügt. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen oder billigend in Kauf genommen haben (BGH, Urteil vom 28.06.2016 – VI ZR 536/15, Rn. 25, und vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rn. 61 ff.). Da das für die Motorenentwicklung zuständige Vorstandsmitglied oder der Leiter der zuständigen Entwicklungsabteilung nach den vorstehenden Ausführungen die Abschaltvorrichtung bewusst verheimlicht haben, ist für sie absehbar gewesen, dass die zuständigen Behörden in Unkenntnis der verheimlichten Abschalteinrichtung den mit dem Motor EA189 ausgestatteten Fahrzeugen eine EG-Typgenehmigung erteilen. Es kann auch festgestellt werden, dass es ihnen gerade darum gegangen ist, den vorgenannten Fahrzeugen die EG-Typgenehmigung rechtswidrig zu verschaffen, da sie einerseits wussten, dass die Abschalteinrichtung an sich einer EG-Typgenehmigung entgegenstand und sie andererseits diese deshalb bewusst verheimlicht haben. Damit haben sie zugleich bewusst in Kauf genommen, dass die Fahrzeuge, die aufgrund der erschlichenen EG-Typgenehmigungen mit dem Motor EA189 in Verkehr gebracht werden, späterhin stillgelegt werden müssen, falls die unzulässige Abschalteinrichtung im Nachhinein bekannt wird. Das für die Motorenentwicklung zuständige Vorstandsmitglied oder der Leiter der zuständigen Entwicklungsabteilung haben damit auch bewusst in Kauf genommen, dass die massenhaften Abnehmer der in Rede stehenden Fahrzeuge ganz erheblich geschädigt werden, weil sie jeweils in Unkenntnis des Stilllegungsrisikos zu einem für sie nachteiligen Kaufvertrag über ein Wirtschaftsgut von erheblichem Gewicht veranlasst werden, den sie in Kenntnis des Stilllegungsrisikos nicht geschlossen hätten.

ee.

Gemäß § 249 Abs. 1 BGB ist der Geschädigte als Rechtsfolge der Haftung des Schädigers aus § 826 BGB wirtschaftlich möglichst so zu stellen, als ob das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre (BGH, Urteil vom 21.12.2004 – VI ZR 306/03, Rn. 20, und vom 28.10.2014 – VI ZR 15/14, Rn. 25). Da, wie ausgeführt, das schädigende Ereignis in dem Abschluss des Kaufvertrags über das streitbefangene Fahrzeug zu sehen ist, hat grundsätzlich eine Rückabwicklung des Kaufvertrags zu erfolgen. Der Kläger ist wirtschaftlich betrachtet so stellen, als ob der Vertrag nicht abgeschlossen worden wäre (vgl. BGH, Urteil vom 21.12.2004 – VI ZR 306/03, Rn. 20). Demnach hat die Beklagte grundsätzlich den Kaufpreis in Höhe von 24.797,71 € zu ersetzen. Im Rahmen der Vorteilsausgleichung hat sich der Kläger allerdings die Vorteile anrechnen zu lassen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind – gleichartige durch Verrechnung mit der Schadensersatzleistung und ungleichartige – hier Besitz und Eigentum am Pkw – durch eine Herausgabe des Vorteils Zug um Zug mit der Schadensersatzleistung (BGH, Urteil vom 23.06.2014 – XI ZR 536/14, Rn. 22). Diese Grundsätze gelten auch für eine Schadensersatzhaftung nach § 826 BGB (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 – Rn. 66 f.). Die Nutzungsentschädigung pro gefahrenem Kilometer, die der Kläger sich in Form der Verrechnung anrechnen lassen muss, bestimmt der Senat im Rahmen der nach § 287 Abs. 1 ZPO vorzunehmenden Schätzung aufgrund einer linearen Abschreibung (vgl. auch BGH, Urteil vom 08.09.2016 – IX ZR 52/15, Rn. 16). Dabei schätzt er die Gesamtfahrleistung von Fahrzeugen des streitgegenständlichen Typs in ständiger Rechtsprechung auf 300.000 km. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz wies das Fahrzeug des Klägers eine Laufleistung von 96.125 km auf. Daraus errechnet sich eine von der Schadensersatzforderung abzuziehende Nutzungsentschädigung von 7.945,60 €. Der dem Kläger nach deren Abzug noch zustehende Schadensersatzbetrag beläuft sich damit auf 16.852,11 €.

Der Erfüllung dieses Schadensersatzanspruches aus §§ 826, 31 BGB steht jedoch die gemäß § 214 Abs. 1 BGB von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen, weil die gemäß § 195 BGB dreijährige Verjährungsfrist jedenfalls am 31.12.2019 endete. Die Verjährungsfrist hatte gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB jedenfalls mit dem Schluss des Jahres 2016 zu laufen begonnen, so dass die erst im August 2020 anhängig gemachte Klage die zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufene Verjährungsfrist nicht mehr gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 167 ZPO hemmen konnte.

aa.

Die dreijährige Verjährungsfrist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners erlangt hat. Ausreichend ist es, wenn dem Gläubiger aufgrund der ihm bekannten oder grob fahrlässig unbekannten Umstände zugemutet werden kann, zur Durchsetzung seiner Ansprüche zumindest eine, wenn auch nicht risikolose Feststellungsklage zu erheben (BGH, Urteil vom 29.07.2021 - VI ZR 1118/20, Rn. 15). Die Darlegungs- und Beweislast für den Beginn der Verjährung trägt zwar der Schuldner, der Gläubiger hat indes, soweit es um Umstände aus seiner Sphäre geht, darzulegen, was er zur Ermittlung der anspruchsbegründenden Umstände und der Person des Schuldners getan hat (BGH, a.a.O., Rn. 17). Schließlich liegt eine grob fahrlässige Unkenntnis dann vor, wenn dem Gläubiger ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung zur Last fällt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt hat (BGH, a.a.O., Rn. 14).

Auf den Kläger traf dies jedenfalls im Jahr 2016 zu. Angesichts des Bestreitens des Klägers, bereits im Jahr 2016 ein Informationsschreiben über die Betroffenheit seines Pkw vom Dieselskandal erhalten zu haben, und seines Vortrags erst durch ein Schreiben der C. Deutschland GmbH im Jahr 2017 davon erfahren zu haben, vermag der Senat zwar nicht den sicheren Schluss einer positiven Kenntnis des Klägers von den anspruchsbegründenden Umständen bereits im Jahr 2016 zu ziehen. Jedoch ist der Senat mit dem notwendigen Grad an Gewissheit davon überzeugt, dass dem Kläger die anspruchsbegründenden Umstände im Verlauf des Jahres 2016 grob fahrlässig unbekannt geblieben sind. Bereits im Jahr 2015 ist insbesondere in den nationalen, aber auch in den internationalen Medien ausführlich über den „Dieselskandal“ – unter Verwendung teils aufmerksamkeitserregender Schlagworte wie „Manipulationssoftware“, „Schummelsoftware“, „Abgasskandal“ und „Dieselskandal“ – berichtet worden. Dabei hat sich die Berichterstattung sowohl auf den VW-Konzern als auch auf die Fahrzeuge der Tochtergesellschaften bezogen. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang behauptet, die Betroffenheit auch von Fahrzeugen der Tochtergesellschaften sei erst im Jahr 2017 bekannt geworden, verfängt diese ersichtlich ins Blaue hinein erfolgte Behauptung nicht. Zunächst setzt der Kläger sich in keiner Weise mit der von der Beklagten zitierten, das Gegenteil belegenden Berichterstattung auseinander. Zudem trägt er in Abweichung hiervon in der Berufungsinstanz in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 12.05.2022 selbst vor, dass es „erst ab Oktober 2016 zu Rückrufen betreffend das Modell Skoda Yeti gekommen sei“. Soweit er daraus in der Folge den Schluss zieht, dass sich „dementsprechend“ die Berichterstattung erst ab 2017 auf die Tochtergesellschaften bezogen habe, ist das bereits widersprüchlich und überzeugt so nicht. Dieser medialen Berichterstattung war in den Jahren 2015 und 2016 – wie sich aus dem Vortrag der Beklagten, dem der Kläger insoweit nicht entgegengetreten ist, ergibt und wie der Senat auch selbst erinnert – kaum auszuweichen. Dass und weshalb der Kläger hiervon nichts mitbekommen haben will, hat er im Verlauf des gesamten Verfahrens nicht schlüssig dargetan. Soweit er zweitinstanzlich insoweit vorträgt, sich als Rentner oft auf Reisen zu befinden, bleibt dieser Vortrag weitgehend pauschal und substanzarm. So bezieht sich die einzige von ihm in diesem Zusammenhang konkret benannte Reise auf den Zeitraum Oktober 2018 bis März 2019, liegt mithin deutlich nach dem hier relevanten Zeitraum. Ob der Kläger auch 2015/2016 auf Reisen war, insbesondere wann, wie lange und welche Art von Reise er unternommen haben will – Letzteres kann ebenfalls nicht unerheblichen Einfluss auf die Kommunikationsmöglichkeiten haben – bleibt unklar. Dass der Kläger seinen Medienkonsum nach eigenen Angaben während seiner Reisen bewusst einschränkt, sagt zudem nichts über dessen tatsächlichen Umfang aus. Darüber hinaus legt bereits sein eigenes Vorbringen nahe, dass er auch auf Reisen über elektronische Medien zumindest partiell am Alltagsgeschehen teilnimmt. So belegt das Vorbringen des Klägers, dass er während der einzig konkretisierten Reise – wenn auch 2018/2019 – versucht habe, sich der Sammelklage per E-Mail anzuschließen, dass er sich während seiner Reisen gerade nicht vollkommen vom Alltagsgeschehen abgeschottet, sondern auch im Urlaub elektronische Medien genutzt hat. Dafür, dass dies bei etwaigen Urlauben in den Jahren 2015/2016 anders gewesen sein sollte, fehlen jegliche tatsächliche Anhaltspunkte. Dass er dann von dem die Medienberichterstattung prägenden Thema nichts mitbekommen haben sollte, hält der Senat – unabhängig davon, ob und über welchem Zeitraum sich der Kläger in den Jahren 2015/2016 überhaupt im Urlaub befunden hat – für nicht nachvollziehbar. Hinzu kommt, dass der Senat auch nicht unberücksichtigt lassen kann, dass der Vortrag des Klägers auch im Übrigen Widersprüche aufweist. So trägt er in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 12.05.2022 vor, erst durch die Sammelklage in 2018 von der Betroffenheit auch seines Fahrzeugs Kenntnis erlangt zu haben. Hierzu steht jedoch in Widerspruch, dass der Kläger zunächst vorgetragen hat, im Jahr 2017 durch ein Schreiben der C. Deutschland GmbH hiervon erfahren zu haben und insbesondere, dass er bereits im Juli 2017 das Software-Update hat aufspielen lassen. In der Gesamtschau entsteht hier für den Senat der Eindruck, dass der Kläger bemüht ist, einen möglichst späten Zeitpunkt einer Kenntnis zu konstruieren. Dafür spricht auch der insoweit schon erstinstanzlich widersprüchlich Vortrag. Während der Vortrag in der Klageschrift noch dahin geht, zwei Schreiben der C. Deutschland GmbH – wenn auch beide erst in 2017 – erhalten zu haben, wobei das erste, zeitlich nicht näher eingegrenzte Schreiben die Information über das Vorhandensein der illegalen Abschalteinrichtung an sich in dem Pkw des Klägers enthalten haben soll, soll das zweite Schreiben aus Juli 2017 sodann die Aufforderung zum Aufspielen des Software-Updates enthalten haben. Entgegen diesem Vortrag will der Kläger ausweislich seines Vortrags in der Replik sodann erstmals mit Schreiben aus Juli 2017 Kenntnis von der Betroffenheit auch seines Fahrzeugs erlangt haben.

Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 BGB liegt dann vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder dasjenige nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung vorgeworfen werden können. Dabei bezieht sich die grob fahrlässige Unkenntnis ebenso wie die Kenntnis auf Tatsachen, auf alle Merkmale der Anspruchsgrundlage und bei der Verschuldenshaftung auf das Vertretenmüssen des Schuldners. Dagegen ist grundsätzlich nicht vorausgesetzt, dass der Gläubiger hieraus die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht. Ausreichend ist, wenn dem Gläubiger aufgrund der ihm grob fahrlässig unbekannt gebliebenen Tatsachen hätte zugemutet werden können, zur Durchsetzung seiner Ansprüche gegen eine bestimmte Person aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos Klage – sei es auch nur in Form einer Feststellungsklage – zu erheben. Den Geschädigten trifft dabei im Allgemeinen weder eine Informationspflicht noch besteht für ihn eine generelle Obliegenheit, im Interesse des Schädigers an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist die Initiative zur Klärung von Schadenshergang oder Person des Schädigers zu entfalten. Inwieweit der Gläubiger zur Vermeidung der groben Fahrlässigkeit zu einer aktiven Ermittlung gehalten ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Das Unterlassen einer solchen Ermittlung ist nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Gläubigers als unverständlich erscheinen lassen. Für den Gläubiger müssen konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sein, sodass er aus verständiger Sicht gehalten ist, die Voraussetzungen des Anspruchs aufzuklären, soweit sie ihm nicht ohnehin bekannt sind (vgl. zum Ganzen, BGH, Urteil vom 10.02.2022 – VII ZR 679/21, Rn. 26 ff. mit zahlreichen weiteren Nachweisen).

Dies zugrunde gelegt ist vorliegend jedenfalls eine grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers bis Ende 2016 anzunehmen. So bezog sich die Medienberichterstattung zum Motorentyp EA189 schon im Jahre 2015 auf den VW-Konzern einschließlich der Fahrzeuge von Tochtergesellschaften. Im Jahr 2016 wurde von den Medien ferner über eine Klagewelle gegen die Beklagte berichtet. Über die freigeschaltete Online-Plattform bestand seit Oktober 2015 ohne Weiteres die Möglichkeit, die tatsächliche Betroffenheit eines Fahrzeugs leicht in Erfahrung zu bringen. Dem Vortrag der Beklagten, dass eine solche Möglichkeit auch konkret für Fahrzeuge der C. Deutschland GmbH als Tochtergesellschaft der Beklagten geschaffen wurde, ist der Kläger im Verfahren bereits nicht hinreichend entgegengetreten. Entsprechendes gilt für die Berichterstattung über die Freischaltung dieser Webseiten, weshalb der pauschale Vortrag, dass nicht einmal im Jahr 2016 Anlass für die Annahme bestanden habe, dass auch Fahrzeuge des Tochterkonzerns betroffen seien, auch vor diesem Hintergrund nicht zu überzeugen vermag. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil der Kläger – wie bereits ausgeführt – in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 12.05.2022 selbst Rückrufe der Marke Skoda im Oktober 2016 anführt. Daneben bestand die Möglichkeit, sich telefonisch, schriftlich oder per E-Mail beim Volkswagen-Kundenservice zu informieren, ob in einem konkreten Pkw die Software verbaut ist. Der Kläger hat nach Auffassung des Senats bereits aufgrund der ihm aus den Medien zur Verfügung stehenden Informationen Veranlassung gehabt, sich letzte Gewissheit über die Betroffenheit seines Fahrzeugs durch die Inanspruchnahme der öffentlich kommunizierten und leicht zugänglichen Informationsquellen zu verschaffen. Dabei geht der Senat davon aus, dass diese Informationsquellen nicht nur allgemein, sondern auch konkret für den Kläger ohne weiteres zugänglich waren, zumal dieser im Umgang mit elektronischen Medien – wie die Kommunikation über E-Mail während einer Urlaubsreise belegt – offensichtlich versiert war. Er hätte sich dadurch Gewissheit über die Betroffenheit seines Fahrzeugs durch Inanspruchnahme öffentlich verfügbarer Informationsquellen verschaffen können. Der Kläger hat damit auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeiten, die weder besondere Kosten noch nennenswerte Mühe verursacht hätten, nicht ausgenutzt und sich trotz der sich ihm regelrecht aufdrängenden Umstände nicht weitere informiert. Der Umstand, dass der Kläger entgegen einer allgemeinen Ankündigung der Beklagten, die Halter zu informieren, kein Anschreiben im Jahr 2016 bekommen haben will, begründete kein berechtigtes Vertrauen darauf, dass sein Fahrzeug nicht betroffen sei. Angesichts der Länge des seit Bekanntwerden des sogenannten Dieselskandals verstrichenen Zeitraums bestand für den Kläger Anlass, diese Betroffenheit selbst zu recherchieren. Dies nicht getan zu haben, war grob fahrlässig (vgl. zum Ganzen: BGH, a.a.O., Rn. 31 f.).

Damit war dem Kläger nicht nur der „Dieselskandal“ als solcher bekannt, sondern er hätte auch die Betroffenheit seines eigenen Wagens erkennen müssen. Die dem Kläger bekannten Tatsachen reichten aus, den Schluss nahe zu legen, dass der Einbau der Motorsteuerungssoftware, die nach ihrer Funktionsweise ersichtlich auf Täuschung der zuständigen Genehmigungsbehörde abzielte, auf einer am Kosten- und Gewinninteresse ausgerichteten Strategieentscheidung beruhte. Denn die Entscheidung über den Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung betraf die grundlegende strategische Frage, mithilfe welcher technischen Lösung die Beklagte die Einhaltung der – im Verhältnis zu dem zuvor geltenden Recht strengeren – Stickoxidgrenzwerte der Euro-5-Norm sicherstellen wollte. Sie wirkte sich auf die Produktion von mehreren Millionen Fahrzeugen aus und war mit weitreichenden Konsequenzen, nicht zuletzt enormen Risiken, verbunden. Aus denselben Gründen war es weiter naheliegend, dass eine solche Strategieentscheidung nicht etwa von einem untergeordneten Mitarbeiter im Alleingang, sondern von einem Vorstand oder einem sonstigen verfassungsmäßig berufenen Vertreter, dessen Verhalten der Beklagten gemäß § 31 BGB zuzurechnen ist, getroffen oder jedenfalls gebilligt worden war. Da sich die Unzulässigkeit der verwendeten Motorsteuerungssoftware aufdrängt, konnte daraus ohne Weiteres der Schluss auf ein diesbezügliches Bewusstsein des verfassungsmäßig berufenen Vertreters gezogen werden, ferner auf dessen Bewusstsein, dass angesichts der mit der Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung verbundenen, die volle Brauchbarkeit des Fahrzeugs einschränkenden Risiken niemand ein solches Fahrzeug – zumindest nicht ohne einen erheblichen Abschlag vom Kaufpreis – erwerben würde (BGH, Urteil vom 17.12.2020 – VI ZR 739/20, Rn. 21 f. m.w.N.).

Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen, insbesondere die umfassende mediale Berichterstattung, aber auch die eigene Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten nebst gleichlautender Pressemitteilung, dem auf der Webseite der Beklagten – bzw. entsprechend auf den Webseiten der Tochtergesellschaften – freigeschalteten Link zu einer Suchmaschine zur Ermittlung der individuellen Betroffenheit („FIN-Check“), der Information der Servicepartner und Vertragshändler, der Bereitstellung eines Software-Updates sowie das Schreiben an die betroffenen Halter war die Erhebung einer Klage bereits im Jahr 2016 erfolgversprechend. Höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Frage, ob die Beklagten den Erwerbern von Kraftfahrzeugen mit dem Motor EA189 deliktisch haftet, stand der klageweisen Geltendmachung eines solchen Anspruchs nicht entgegen. Tatsächlich gab es zu diesem Zeitpunkt noch keine obergerichtlichen und höchstrichterlichen Entscheidungen zu dieser Frage. Allein dieser Umstand macht eine Klageerhebung aber nicht unzumutbar, weil der Rechtsweg gerade dazu dient, solche Fragen zu klären (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 07.04.2020 - 10 U 455/19, Rn. 41). Zudem waren im Jahr 2016 die allgemeinen Grundsätze für eine Haftung nach § 826 BGB sowie zur sekundären Darlegungslast, auf die sich der Kläger etwa im Zusammenhang mit § 31 BGB berufen kann, bekannt. Es kommt auch nicht darauf an, ob ein rechtsunkundiger Käufer im Hinblick auf das angekündigte Software-Update am Vorliegen eines Schadens zweifelte (BGH, a.a.O., Rn. 27 m.w.N.). Dass nach 2015 Teile der obergerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur Ansprüche gegen die Beklagte aus rechtlichen Gründen verneint haben, verschiebt den Beginn der Verjährungsfrist nicht nach hinten, da die Senate der Oberlandesgerichte und die Stimmen in der Literatur, die einen Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB bejahten, sich auf die höchstrichterliche Rechtsprechung stützen konnten (BGH, a.a.O., Rn. 28).

bb.

Eine abweichende Bewertung des Verjährungseintritts ergibt sich auch nicht aus vorgeblichen weiteren sittenwidrigen Schädigungen der Beklagten. Dafür vorausgesetzte weitere sittenwidrige Handlungen von für die Beklagte handelnden Personen trägt der Kläger bereits nicht ausreichend vor. Soweit der Kläger – ohne nähere Konkretisierungen – behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeuge sei auch nach dem Software-Update weiterhin mangelhaft, weil das Fahrzeug weiterhin zu viel Stickoxide ausstoße bzw. einen höheren Verbrauch mit höheren CO2-Werten aufweise, wobei davon auszugehen sei, dass infolgedessen der Motor und der Dieselpartikelfilter eine geringere Haltbarkeit aufweisen würden, ist der entsprechende Vortrag mangels irgendwie gearteten Tatsachenvortrags bereits nicht hinreichend substantiiert. Im Übrigen fehlt es an der Kausalität zwischen einer (angeblichen) unerlaubten Handlung im Zusammenhang mit dem Aufspielen des Software-Updates im Juli 2017 und dem vom Kläger geltend gemachten Schaden, der in dem Abschluss des (ungewollten) Kaufvertrags vom 12.10.2012 liegt.

cc.

Dass sich die Beklagte auf die Einrede der Verjährung beruft, ist auch nicht treuwidrig und damit mit § 242 BGB unvereinbar. Zwar kann ein Berufen auf den Eintritt der Verjährung als unzulässige Rechtsausübung anzusehen sein, wenn der Verpflichtete den Berechtigten durch sein Verhalten von der rechtzeitigen Geltendmachung des Anspruchs abgehalten oder ihn auf sonstige Weise zu der Annahme veranlasst hat, er werde auch ohne Rechtsstreit eine vollständige Befriedigung seines Anspruchs erreichen. Ein solches Verhalten der Beklagten lässt sich jedoch nicht feststellen. Die Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt eine Bereitschaft, das Fahrzeug gegen Erstattung des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung entgegenzunehmen, auch nur angedeutet. Allein in der Zurverfügungstellung eines lediglich der Behebung des Mangels dienenden Software-Updates kann ebenfalls kein Abhalten von der rechtzeitigen Geltendmachung des Anspruchs durch die Beklagte gesehen werden.

dd.

Dem Kläger steht allerdings ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB trotz Verjährung aufgrund der ihm zugutekommenden Regelung des § 852 BGB zu (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.2022 – VIa ZR 8/21, Rn. 51 ff.). Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er gemäß § 852 Satz 1 BGB auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Die entsprechenden Voraussetzungen sind vorliegend zu bejahen.

Diesen Schadensersatzanspruch kann der Kläger auch gegen die Beklagte geltend machen. Zwar ist vorliegend davon auszugehen, dass die C. Deutschland GmbH diejenige ist, die „etwas“ aus der Veräußerung des streitgegenständlichen Fahrzeugs erlangt hat. Dabei kann nach Auffassung des Senats jedoch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die C. Deutschland GmbH eine 100%ige Tochtergesellschaft der Beklagten ist. Zwar kann die Haftung einer Tochtergesellschaft für einen von der Beklagten hergestellten Motor nicht im Wege einer Konzernverbundenheit der beiden Unternehmen hergeleitet werden. Auch führt allein die Konzernverbundenheit nicht dazu, dass die Beklagte hier „etwas“ aus der Veräußerung des streitgegenständlichen Fahrzeugs und nicht lediglich aus der Veräußerung des in dieses eingebauten Motors erlangt hätte (insoweit wie OLG Brandenburg, Urteil vom 26.01.2022 – 4 U 92/21, Rn. 63 ff.). Jedoch muss sich vorliegend die Beklagte, die andernfalls allein durch Zwischenschaltung einer wirtschaftlich und finanziell vollständig in den Konzern eingebundenen Tochtergesellschaft eine Haftung jedenfalls nach § 852 BGB vermeiden könnte, wertungsmäßig so behandeln lassen, als habe sie selbst „etwas“ aus der Veräußerung des streitgegenständlichen Pkws erlangt. Dass im Zusammenhang mit § 852 BGB eine wirtschaftliche Betrachtungsweise geboten ist, wird bereits daran deutlich, dass keine Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung zwischen Geschädigtem und Schädiger vorausgesetzt wird, vielmehr ein Kausalzusammenhang zwischen deliktischer Handlung und Vermögenszufluss bzw. -abfluss als ausreichend angesehen wird. Der Wille des Gesetzgebers, einem Schädiger einen deliktische erlangten Vermögenszuwachs auch nach Eintritt der Regelverjährung nicht zu belassen, würde konterkariert, wenn sich insbesondere große Konzerne durch Schaffung eines weitreichenden Konzerngeflechts mit juristisch zwar selbstständigen, wirtschaftlich aber abhängigen Tochterkonzernen jeglicher Haftung nach § 852 BGB entziehen könnten. Dies zugrunde gelegt gilt Folgendes:

(1)

Der Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB setzt voraus, dass der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung etwas auf Kosten des Verletzten erlangt hat. Die Formulierung „auf Kosten“ in § 852 Satz 1 BGB (der § 852 Abs. 3 BGB in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung entspricht) ist nicht identisch mit der in § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, da es sich nicht um eine Rechtsgrund-, sondern um eine Rechtsfolgenverweisung handelt (BGH, Urteil vom 26.03.2019 – X ZR 109/16, Rn. 25). Danach behält der Bereicherungsanspruch des § 852 Abs. 3 BGB die Rechtsnatur als Schadensersatzanspruch und erfordert dieselben Voraussetzungen wie der weitergehende verjährte Schadensersatzanspruch. Der verjährte Deliktsanspruch bleibt als solcher bestehen. Er wird nur in seinem Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten Erlangte beschränkt. § 852 Satz 1 BGB enthält somit eine Regelung des Umfangs der deliktischen Verschuldenshaftung (vgl. dazu BGH, Urteil vom 21.02.2022 – VIa ZR 8/21, Rn. 53; Urteil vom 14.02.1978 – X ZR 19/76, Rn. 61 – Fahrradgepäckträger II). Der Kläger hat vorliegend einen Neuwagen der Marke Skoda bei einem Vertragshändler erworben. In einem solchen Fall erhält der Hersteller, also vorliegend die C. Deutschland GmbH, den Händlereinkaufspreis, also den seitens des Händlers von dem Geschädigten vereinnahmten Kaufpreis abzüglich der Händlermarge, auf Kosten seines Kunden, also hier des Klägers.

(2)

Die Anwendung des § 852 Satz 1 BGB kann nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden, dass der Kläger durch die dem Anspruch aus § 826 BGB zugrunde liegende deliktische Handlung keinen wirtschaftlichen Schaden erlitten habe (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 21.02.2022 – VIa ZR 8/21, Rn. 65 – 71). Den in der zitierten Entscheidung dargestellten Erwägungen schließt sich der Senat nach eigener Sachprüfung vollumfänglich an.

(3)

Die Anwendung des § 852 BGB ist auch nicht aufgrund einer teleologischen Reduktion der Vorschrift ausgeschlossen. Die Beklagte beruft sich auf der Grundlage eines Rechtsgutachtens von D. (vorgelegt als „Beilage § 852 BGB“) darauf, dass aufgrund einer teleologischen Reduktion § 852 BGB nur anwendbar sei auf Konstellationen mit besonderem Prozessrisiko; ein solches habe wegen der gerade für diese Fälle geschaffenen Musterfeststellungsklage hier nicht bestanden. Diese Auffassung wird damit begründet, dass im Zusammenhang mit der Schuldrechtsreform die Abschaffung dieser Regelung (§ 852 Abs. 3 BGB aF) erwogen worden sei. Sie sei aber aufrechterhalten worden wegen ihrer zeitlichen Begünstigungsfunktion. Die „einzigartige Besonderheit“ im vorliegenden Fall liege darin, dass die Musterfeststellungsklage zielgerichtet darauf angelegt worden sei, gerade den Prozesskostenrisiken potenzieller Anspruchsteller und Kläger sowie den Unsicherheiten der Informationslage angesichts der drohenden Verjährung zu begegnen (Gutachten D. S. 29 ff). Das Gesetz sei am 01.11.2018 in Kraft getreten, um einer Verjährung zuvorzukommen. Insoweit hat der BGH einer entsprechenden Einschränkung der Vorschrift in seiner bereits zitierten jüngsten Entscheidung vom 21.02.2022 (VIa ZR 8/21) eine Absage erteilt und klargestellt, dass der Anspruch aus § 852 BGB ohne Rücksicht darauf besteht, dass die Beklagte auch vor Ablauf der Verjährung ohne Schwierigkeiten als Schädigerin hätte in Anspruch genommen werden können. Dabei steht der Geltendmachung eines Anspruchs aus § 852 S. 1 BGB auch nicht entgegen, dass sich der Kläger – aus welchen Gründen auch immer, also bewusst oder aufgrund der insoweit zuletzt geschilderten technischen Schwierigkeiten – nicht an einem Musterfeststellungsverfahren gegen die Beklagte beteiligt hat. Dem schließt sich der Senat sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.2022 – VIa ZR 8/21, Rn. 56 – 64) nach eigener Sachprüfung an.

(4)

Dem Kläger steht gemäß §§ 826, 31, 852, 818 BGB ein Anspruch auf Herausgabe des Kaufpreises abzüglich einer Händlermarge in Höhe von 10 % sowie abzüglich einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu.

(a)

Die C. Deutschland GmbH – und damit wertungsmäßig die Beklagte – hat etwas auf Kosten des Klägers erlangt. Dieses Merkmal erfordert keine unmittelbare Vermögensverschiebung zwischen dem Geschädigten und dem Schädiger. Es ist vielmehr eine wirtschaftliche Betrachtungsweise anzustellen. Es reicht, wenn der Vermögenszuwachs bei dem Schädiger und die Vermögenseinbuße bei dem Geschädigten kausal auf die deliktische Handlung zurückzuführen sind (BGH, Urteil vom 14.02.1978 – X ZR 19/76, Rn. 62 f. – Fahrradgepäckträger II; OLG Schleswig-Holstein, Urteil vom 11.03.2022 – 1 U 94/21, Rn. 33). Der Kausalzusammenhang zwischen dem Delikt und dem Vermögensabfluss und -zufluss ist jedenfalls dann gegeben, wenn das mit der unzulässigen Abschalteinrichtung versehene Fahrzeug aufgrund einer konkreten Bestellung als Neufahrzeug erworben wird (BGH, Urteil vom 21.02.2022 – VIa ZR 57/21, Rn. 13 f.). Der Kläger hat das streitgegenständliche Fahrzeug als Neufahrzeug bei einer Vertragshändlerin bestellt, die dabei im Namen und für Rechnung der C. Deutschland GmbH handelte. Er ging mit der Bestellung eine ungewollte Verbindlichkeit ein. Die C. Deutschland GmbH brachte das Fahrzeug aufgrund der Bestellung in Verkehr und erhielt einen Vermögenszufluss in Form der Kaufpreiszahlung. Der Kläger erlitt einen Vermögensabfluss, als er in Erfüllung der Verbindlichkeit den Kaufpreis zahlte.

(b)

Die C. Deutschland GmbH – und damit wertungsmäßig die Beklagte – hat den Kaufpreis abzüglich der Händlermarge – und nicht lediglich den Gewinn – erlangt (vgl. BGH, Urteile vom 21.02.2022 – VIa ZR 8/21 Rn. 82 ff.; VIa ZR 57/21 Rn. 16). Dabei schließt sich der Senat den Ausführungen in den vorstehend zitierten höchstrichterlichen Entscheidungen nach eigener Sachprüfung vollumfänglich an. Dass insoweit auf den Kaufpreis abzustellen ist, ergibt sich dogmatisch aus dem Verweis des § 852 BGB auf die bereicherungsrechtlichen Vorschriften. Die Verpflichtung des Bereicherungsschuldners besteht darin, das erlangte Etwas, also exakt jenen Vorteil herauszugeben, der ihm zugeflossen ist. Es ist eben gerade nicht – anders als im Schadensersatzrecht – eine vermögensorientierte Differenzhypothese aufzustellen (vgl. dazu auch OLG München, Urteil vom 26.07.2021 – 3 U 1705/21, Rn. 51). Der von dem Händler vereinnahmte Kaufpreis beläuft sich vorliegend auf 24.797,71 €. Die Händlermarge schätzt der Senat gemäß § 287 Abs. 1 ZPO auf 10%. Hierauf hat der Senat die Parteien im Termin vom 29.04.2022 ausweislich des Sitzungsprotokolls ausdrücklich hingewiesen. Dem sind die Parteien in der Folge nicht mehr entgegengetreten. Herstellungs- und Bereitstellungskosten sind insoweit nach § 818 Abs. 3 BGB nicht abziehen, da sich die Beklagte im Sinne der §§ 818 Abs. 4, 819 BGB bösgläubig bereichert hat (vgl. BGH, Urteile vom 21.02.2022 – VIa ZR 8/21 Rn. 82 ff.; VIa ZR 57/21 Rn. 17). Die Nutzungsentschädigung hat der Senat auf der Grundlage einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km nach der vom BGH für zulässig befundenen Formel (Bruttokaufpreis geteilt durch voraussichtliche Restlaufleistung bei Erwerb multipliziert mit den gefahrenen Kilometern) – wie oben dargelegt – gemäß § 287 Abs. 1 ZPO auf 7.945,60 € geschätzt (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rn. 80). Die Höhe des Anspruchs des Klägers berechnet sich daher wie folgt (vgl. auch BGH, Urteil vom 21.02.2022 – VIa ZR 57/21, Rn. 16):

Kaufpreis: 24.797,71 €

abzgl. Händlermarge: 2.479,77 €

abzgl. Nutzungsentschädigung: 7.945,60 €

Summe: 14.372,34 €

Da der verjährte Deliktsanspruch im Rahmen des § 852 Satz 1 BGB als solcher bestehen bleibt und nur in seinem durchsetzbaren Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung Erlangte beschränkt wird, besteht auch der Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB nur Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.2022 – VIa ZR 57/21 Rn. 16).

Der Zinsanspruch folgt gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit (vgl. dazu grundsätzlich: BGH, Urteil vom 25.01.2013 – V ZR 118/11, Rn. 11). Die von dem Kläger bereits ab dem 04.06.2020 geltend gemachten Verzugszinsen gemäß §§ 286, 288 Abs. 1 BGB waren dagegen nicht zuzusprechen. Die Beklagte als Schuldnerin hätte lediglich dann hinsichtlich der Kaufpreiserstattung in Verzug kommen können, wenn der Kläger die ihm obliegende Gegenleistung ordnungsgemäß anbietet (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rn. 86). Daran fehlt es vorliegend. Denn der Kläger hat in seinem außergerichtlichen Forderungsschreiben vom 20.05.2020 die Beklagte zwar zur Rückzahlung des – offensichtlich versehentlich angegebenen – Nettokaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs aufgefordert und dabei dem Grunde nach auch die Verpflichtung zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung anerkannt. Diese hat der Kläger jedoch weder in Abzug gebracht noch auch nur den aktuellen Kilometerstand angegeben, der der Beklagten womöglich eine entsprechende Berechnung ermöglicht hätte. Auch die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten hat der Kläger nach dem gesamten, in dem Schreiben geltend gemachten Kaufpreis berechnet. Zudem hat der Kläger es versäumt, die Händlermarge in Abzug zu bringen, weshalb auch insoweit von einer nicht unwesentlichen Zuvielforderung auszugehen ist. Mit Klageerhebung hat der Kläger nicht nur seine Verpflichtung zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung anerkannt, sondern diese auch – unter Zugrundelegung einer auch vom Senat geschätzten (§ 287 ZPO) Gesamtlaufleistung 300.000 km – im Rahmen der Antragstellung berücksichtigt. Dass der Kläger insoweit weiterhin – da er von einem unverjährten Anspruch aus §§ 826, 31 BGB ausging – die Händlermarge nicht in Abzug gebracht und deshalb weiterhin einen zu hohen Betrag geltend gemacht hat, ist im Rahmen des § 291 BGB unbeachtlich. Bei einer Zuvielforderung im Klageantrag findet § 291 BGB auf den tatsächlich geschuldeten Betrag uneingeschränkt Anwendung. Weil § 291 BGB anders als § 286 BGB keine wirksame Mahnung und kein Verschulden des Schuldners voraussetzt, kommt eine Übertragung der für den Schuldnerverzug von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Behandlung einer Zuvielforderung nicht in Betracht (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O., Rn. 94).

Die Staffelung der Zinsforderung beruht dabei auf dem Umstand, dass der Kläger die anzurechnenden Nutzungsvorteile teilweise erst zwischen dem Eintritt der Rechtshängigkeit und dem Schluss der mündlichen Berufungsverhandlung erlangt hat und sich der nach § 291 BGB zu verzinsende Betrag daher erst nach und nach auf den schließlich zuerkannten Betrag ermäßigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.2022 – VIa ZR 8/21 Rn. 101). Dabei geht der Senat nach der oben dargestellten Berechnungsformel im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit von einem Kilometerstand von 83.463 und damit einer anzurechnenden Nutzungsentschädigung von 6.898,97 € und im Zeitpunkt des Schlusses der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung unter Berücksichtigung der zwischen Rechtshängigkeit und Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz von einem Kilometerstand von geschätzt 88.890 und damit einer anzurechnenden Nutzungsentschädigung von 7.347,56 € aus.

Der auf Feststellung des Annahmeverzugs gerichtete Klageantrag ist unbegründet, weshalb der Kläger insoweit mit seiner Berufung keinen Erfolg hat. Der Feststellungsantrag ist zwar zulässig, weil der Kläger gemäß § 256 Abs. 1 ZPO wegen der sich aus der Feststellung gemäß § 756 ZPO ergebenden Möglichkeit einer erleichterten Vollstreckung des Urteils (BGH, Urteil vom 28.10.1987 – VIII ZR 206/86, Rn. 21 f.) ein Feststellungsinteresse hat. Bei einer Zug-um-Zug-Leistung gerät der Gläubiger gemäß § 298 BGB nur in Annahmeverzug, wenn der Schuldner einerseits die diesem selbst obliegende Leistung ordnungsgemäß angeboten und andererseits vom Gläubiger die ihm gebührende Leistung verlangt hat, ohne dabei für sich zu viel zu fordern (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, Rn. 85). Denn wenn der Schuldner das Angebot der ihm obliegenden Zug-um-Zug-Leistung mit einer Zuvielforderung verbindet, bietet er die ihm obliegende Leistung dem Gläubiger nicht in einer den Annahmeverzug begründenden Weise an, weil er seine Leistungen von Bedingungen abhängig macht, die er nicht fordern darf (BGH, a.a.O. und Urteil vom 20.07.2005 – VIII ZR 275/04, Rn. 30). Der Kläger hat in seinem anwaltlichen Schreiben vom 20.05.2020 die Rückgabe des Fahrzeugs angeboten, dieses Angebot aber mit der nach den obigen Ausführungen zu hohen Forderung verknüpft, den Kaufpreis ohne Abzug von Nutzungsentschädigung und ohne Berücksichtigung einer Händlermarge zu zahlen. Wie oben ausgeführt, hat der Kläger im Rahmen der Klageschrift weiterhin die Händlermarge unberücksichtigt gelassen und damit den Abzug von der Klageforderung zu niedrig bemessen.

Nicht mit Erfolg angreifen kann der Kläger das landgerichtliche Urteil zudem insoweit als sein Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten abgewiesen worden ist (vgl. zum Ganzen: BGH, Urteil vom 21.02.2022 – VIa ZR 57/21, Rn. 20 ff.).

Der Geltendmachung auch dieser Schadenspositionen nach § 826 BGB kann die Beklagte erfolgreich die Einrede der Verjährung entgegensetzen. Nach dem Grundsatz der Schadenseinheit gilt der gesamte Schaden, der auf einem bestimmten einheitlichen Verhalten beruht, mit der ersten Vermögenseinbuße als eingetreten, sofern mit weiteren wirtschaftlichen Nachteilen bereits beim Auftreten des ersten Schadens gerechnet werden kann. Die Verjährung des Ersatzanspruchs erfasst damit auch solche nachträglich eintretenden Schäden, die im Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs und der Kenntnis des Gläubigers vom Erstschaden als möglich voraussehbar waren. Tritt eine als möglich vorhersehbare Spätfolge ein, wird für sie keine eigene Verjährungsfrist in Lauf gesetzt (BGH, Urteil vom 21.02.2022 – VIa ZR 8/21, Rn. 74 – 76). Mithin gelten an dieser Stelle die obigen Ausführungen des Senats zur Frage der Verjährung entsprechend.

Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten folgt auch nicht aus §§ 826, 852 Satz 1 BGB. Nach § 852 BGB muss der Schädiger nicht mehr für einen Schaden einstehen, dem auf seiner Seite kein eigener wirtschaftlicher Vorteil entspricht (BGH, Urteil vom 26.03.2019 – X ZR 109/16, Rn. 23). Die Vermögensnachteile, die dem Kläger durch die Beauftragung der Rechtsanwälte mit der vorgerichtlichen Geltendmachung seines Schadensersatzanspruchs entstanden sind, haben nicht zu einer Vermögensmehrung bei der Beklagten geführt (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.2022 – VIa ZR 8/21, Rn. 77)

Die Beklagte ist auch nicht aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs zum Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten des Klägers verpflichtet. Der Kläger behauptet mit seiner Klageforderung einen Verzugseintritt aufgrund des Schreibens seiner Prozessbevollmächtigten. Die Kosten der den Verzug begründenden Mahnung stellen aber keinen Schaden infolge des Verzugs dar (BGH, Urteil vom 21.02.2022 – VIa ZR 8/21, Rn. 78).

III.

Die Kostenentscheidung beider Instanzen beruht auf §§ 91a, 92 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. ZPO. Soweit die Kostenentscheidung nach der übereinstimmenden Teilerledigungserklärung aus § 91a ZPO folgt, waren die Kosten insoweit unter Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen aus den oben dargestellten Erwägungen der Beklagten aufzuerlegen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Denn die für eine Vielzahl von Rechtsstreitigkeiten relevante Frage, ob und inwieweit die Beklagte aus ihrer Eigenschaft als Konzernmutter der Fahrzeugherstellerin bei Erwerb eines vom so genannten Dieselskandal betroffenen Neuwagens aus § 852 Satz 1 BGB haftet, ist soweit ersichtlich höchstrichterlich bislang nicht geklärt. Zudem weicht der Senat in seiner Entscheidung insoweit von dem Urteil des OLG Brandenburg vom 26.01.2022 – Az.: 4 U 92/21 – ab, als dort eine mögliche Haftung aus Gründen der Konzernverbundenheit und damit eine wertungsmäßige Anwendbarkeit des § 852 Satz 1 BGB auf die Beklagte als Konzernmutter offensichtlich nicht für möglich gehalten wurde.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 39 Abs. 1, 43 Abs. 1, 47 Abs. 1, 48 Abs. 1, GKG, § 3 ZPO auf bis 16.000,00 € festgesetzt. Die teilweise übereinstimmende Erledigungserklärung bleibt – da im Zeitpunkt ihrer Abgabe sämtliche Gebühren bereits angefallen waren – ohne Auswirkungen auf den festzusetzenden Streitwert. Dem Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs kommt kein eigenständiger Gegenstandswert zu (vgl. BGH, Beschluss vom 23.02.2010 – XI ZR 219/09; Beschluss vom 25.10.2016 – XI ZR 33/15, Rn. 3). Der Antrag, der auf Ersatz der vorgerichtlichen Kosten gerichtet ist, wird gemäß § 43 Abs. 1 GKG nicht mitgerechnet.