Oberlandesgericht Düsseldorf, 15 U 24/21

Gründe

Von einer Darstellung des Sachverhaltes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1, 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO abgesehen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Verfügungskläger hat gegen den Verfügungsbeklagten einen Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 3a UWG i. V. m. § 11 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 HWG.

Zu Recht hat das Landgericht die Klagebefugnis des Verfügungsklägers gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG angenommen. Der Verfügungsbeklagte hat hiergegen auch nichts erinnert.

Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das als wettbewerbswidrig gerügte Verhalten sowohl nach dem zur Zeit der beanstandeten Werbung (01.08.2020) geltenden Recht als auch nach dem zur Zeit der Rechtsmittelentscheidung geltenden Recht wettbewerbswidrig sein (BGH GRUR 2022, 175 Rn. 21, 22 – Kabel-TV-Anschluss; BGH GRUR 2021, 979 Rn. 9 – Testsiegel auf Produktabbildung). Nach Einreichung des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 06.10.2020 ist das Lauterkeitsrecht mit Wirkung ab dem 02.12.2020 durch das Gesetz zur Stärkung des fairen Wettbewerbs (BGBl. I 2020, S. 2568) in Teilen novelliert worden. § 11 HWG wurde mit Wirkung zum 28.01.2022 durch das Gesetz zum Erlass eines Tierarzneimittelgesetzes und zur Anpassung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften (BGBl. I 2021, S. 4530) geändert. Für den Streitfall maßgebliche Vorschriften sind dabei nicht geändert worden.

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die beanstandete Werbung im Instagram-Account des Verfügungsbeklagten (Anlage A 3) unlauter gemäß § 3a UWG ist. Sie verstößt gegen § 11 Abs. 1 S. 3 HWG.

Bei § 11 Abs. 1 S. 3 HWG handelt es sich, wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat und was von dem Verfügungsbeklagten auch nicht in Abrede gestellt wird, um eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG. § 11 Abs. 1 S. 3 HWG dient dem Gesundheitsschutz der Verbraucher. Durch die Einschränkung der zulässigen Werbemittel soll die Entscheidungsfreiheit der Interessenten bei der Marktteilnahme, vor und bei Vertragsschluss sichergestellt werden (OLG Koblenz GRUR-RR 2017, 32 Rn. 4 – Bildergalerie; OLG Celle Urt. v. 30.05.2013 – 3 U 160/12, juris; Rn. 24; LG Frankfurt a. M. Urt. v. 03.08.2021 – 3-06 O 16/21, GRUR-RS 2021, 26716 Rn. 13 – Hyaluronsäure-Behandlung).

Der Verstoß gegen § 11 Abs. 1 S. 3 HWG ist – entsprechend der ständigen Rechtsprechung des BGH zum Regelfall bei Werbeverboten des HWG (vgl. z. B. BGH GRUR 2019, 1071 Rn. 57 – Brötchen-Gutschein; BGH GRUR 2012, 647 Rn. 42 – INJECTIO; BGH GRUR 2011, 843 Rn. 16 – Vorrichtung zur Schädlingsbekämpfung) – geeignet, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar im Sinne des § 3 a UWG zu beeinträchtigen. Umstände, die ausnahmsweise eine Gefährdung des Schutzzwecks des HWG praktisch ausschließen und die fehlende Spürbarkeit begründen könnten, sind weder vorgetragen noch sonst wie ersichtlich.

Die beanstandete Werbung steht nicht in Einklang mit § 11 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 HWG, wonach für die in § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG genannten operativen plastisch-chirurgischen Eingriffe nicht mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff geworben werden darf.

aa)

Bei der beanstandeten Darstellung im Instagram-Account des Verfügungsbeklagten (Anlage A 3) handelt es sich, wie das Landgericht zutreffend und ohne Beanstandung seitens des Verfügungsbeklagten angenommen hat, um eine geschäftliche Handlung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG sowie um eine Werbung im Sinne des HWG. Es ist eine leistungsbezogene Aussage, die darauf angelegt ist, den Absatz des beworbenen Produkts bzw. der beworbenen Leistung – Gesäßvergrößerung – zu fördern. Die beiden Bilder in der Anlage A 3 zeigen überdies den Körperzustand einer Frau vor und nach einer ohne medizinische Notwendigkeit durchgeführten Gesäßvergrößerung. Dies ist eine vergleichende Darstellung.

bb)

Entgegen der Ansicht des Verfügungsklägers lässt sich allerdings nicht feststellen, dass ein nicht unerheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs davon ausgeht, dass in der Anlage A 3 eine Gesäßvergrößerung mittels eines sog. Brazilian Butt Lift (im folgenden BBL) beworben wird. Der situationsadäquat aufmerksame Verbraucher versteht die werbliche Darstellung vielmehr als Werbung für eine Gesäßvergrößerung, bei der zur länger anhaltenden Formung des Gesäßes und zum Aufbau von Volumen 200ml einer flüssigen Substanz bzw. eines flüssigen Stoffs verwendet werden, die bzw. das in beide Hälften des Gesäßes mit einer Spritze injiziert wird, wobei dieser Eingriff unter sterilen Bedingungen sowie mit lokaler Betäubung von statten geht.

(1)

Auch im Heilmittelwerberecht ist für die Bestimmung des Inhalts einer Werbeaussage das Verständnis des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Werbeadressaten maßgeblich (BGH NJW 2021, 1676 Rn. 11 – Sinupret). Adressaten der beanstandeten (Publikums)Werbung im Instagram-Account sind Verbraucher, die sich, ohne dass eine medizinische Notwendigkeit besteht, für eine dauerhafte oder jedenfalls länger anhaltende Veränderung ihrer Körperform, insbesondere ihres Gesäßes interessieren.

Auch wenn die Mitglieder des erkennenden Senats dem angesprochenen Verkehrskreis nicht angehören, ist vorliegend eine Feststellung der Verkehrsauffassung aus eigener Sachkunde möglich. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich das Verständnis des angesprochenen speziellen Verkehrskreises von dem des Verkehrskreises unterscheiden könnte, dem die Mitglieder des Senats angehören (BGH NJW 2021, 1676 Rn. 14 – Sinupret; BGH WRP 2019, 184 Rn. 19 – Industrienähmaschinen). Abgesehen davon ist der Senat ständig mit Wettbewerbssachen befasst (BGH GRUR 2014, 682 Rn. 29 – Nordjob-Messe; BGH GRUR 2004, 244 (245) – Marktführerschaft).

(2)

In der Anlage A 3 heißt es neben den Vorher-Nachher-Bildern in einem mit „PO-VERGRÖSSERUNG OHNE OP!“ überschriebenen Fließtext:

„Im ersten und zweiten Bild sehen Sie den direkten Vorher-Nachher-Vergleich!

Die Proportionen und die Kurven werden individuell für jeden Patienten abgestimmt! Denn plastische Chirurgie ist eine Kunst und keine Fließbandarbeit.

Hier wurden zur Formung jeweils 200ml pro Seite verwendet, da sich die Patientin noch mehr Volumen wünschte. Bei dieser Behandlung ist ein ambulanter Eingriff unter sterilen Bedingungen mit lokaler Betäubung völlig ausreichend. Ein Ergebnis sieht man bereits augenblicklich nach dem Eingriff.

Diese Anwendung gehört in geübte Hände, wie z. B. einem Facharzt für plastische und ästhetische Chirurgie. Vergleichen Sie daher Ergebnisse und erkundigen Sie sich nach der Anzahl der Behandlungen, die der entsprechende Anwender bereits durchgeführt hat.“

Dem dritten Absatz kann der angesprochene situationsadäquat aufmerksame Werbeadressat unmittelbar nur entnehmen, dass bei der bildlich gezeigten Gesäßformung „jeweils 200ml pro Seite“ zum Erzielen des Volumens „verwendet“ wurden und dass der ambulante plastisch-chirurgische Eingriff des Arztes unter sterilen Bedingungen sowie mit einer lokalen Betäubung durchgeführt wurde. Es wird weder erläutert, um was es sich bei den „200ml“ gehandelt hat, noch wird mitgeteilt, was „verwendet“ bedeutet bzw. auf welche Art und Weise die „200ml“ zur Formung in das Gesäß der Patientin gelangten. Letzteres ergibt sich insbesondere nicht aus der Überschrift. Die Angabe „ohne OP“ mag eine Vorstellung wecken, was nicht passiert ist, besagt hingegen nicht (positiv), wie der beworbene Eingriff (stattdessen) erfolgte. Dem situationsadäquat aufmerksamen Adressaten der Werbung erschließt sich allerdings vor allem in Anbetracht der genannten abgekürzten Mengenangabe (ml), dass etwas Flüssiges verwendet wurde. Da Flüssiges üblicherweise (außer zur Nahrungs- oder Medikamentenaufnahme, um die es hier nicht geht) mittels einer Injektion/Spritze in den menschlichen Körper gelangt und von einem chirurgischen Eingriff die Rede ist, kommt der angesprochene Verkehr zu dem Schluss, dass die „200ml“ in das Gesäß injiziert bzw. gespritzt worden sind, mithin eine Gesäßvergrößerung mittels Injektion beworben wird. Dem Werbeadressat ist des Weiteren, da von einem plastischen Eingriff gesprochen und als Ergebnis desselben eine augenblicklich erkennbare Vergrößerung angepriesen wird, klar, dass es sich bei dem Flüssigen um eine (flüssige) Substanz bzw. einen (flüssigen) Stoff handelt, die/der zu einer Volumenvergrößerung führt, mithin die Fähigkeit aufweist, die Körperform äußerlich wahrnehmbar zu verändern. Auch wenn der Verbraucher nicht erfährt oder weiß, für welchen Zeitraum genau die Vergrößerung vorhanden und sichtbar sein wird, so wird er mangels entgegenstehender Anhaltspunkte davon ausgehen, dass die Gesäßvergrößerung nicht nur für kurze Zeit gegeben ist, sondern in länger anhaltender Art und Weise. Er nimmt deshalb an, dass die gespritzte Substanz bzw. der injizierte Stoff über einen längeren Zeitraum im Gesäß äußerlich wahrnehmbar verbleibt.

Eine Bewerbung eines BBL entnimmt der angesprochene Verkehr der beanstandeten Werbung hingegen nicht. In ihrem Text ist von einem – beim BBL nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien vorzunehmenden – Absaugen von Fett einer anderen Körperregion (Liposuktion), einer Aufbereitung des abgesaugten Fettes und einer Injektion dieses Eigenfettes ins Gesäß keine Rede. Aus den Bildern folgt derartiges ebenfalls nicht. Anhaltspunkte dafür, dass der angesprochene Verkehr gleichwohl ohne ausdrückliche Nennung, ohne bildliche Darstellung und ohne Beschreibung der entsprechenden Maßnahmen einen BBL als beworben annimmt, sind weder ersichtlich noch dargetan.

Soweit der Verfügungskläger betont, dass der beworbene plastisch-chirurgische Eingriff nur unvollständig beschrieben wird, ist dies zutreffend. Die Werbung gibt insbesondere nicht zu erkennen, dass, wie vom Verfügungsbeklagten vorgetragen, körperfremde flüssige Füllstoffe, die zu 97-98 % aus Wasser bzw. Kochsalzlösung und restlich aus Copolymer bestehen und die sich nach drei bis fünf Jahren auflösen und vom Körper wieder ausgeschieden werden, injiziert werden. Die Unvollständigkeit ergänzt der angesprochene Werbeadressat jedoch nicht in der Weise, dass er die Werbung als Bewerbung eines BBL ansieht. Der angesprochene Verkehr bringt der Werbung einen erhöhten Grad an Aufmerksamkeit entgegen, weil es sich nicht um ein alltägliches Geschäft oder eine alltägliche Dienstleistung handelt, sondern ein plastisch-chirurgischer Eingriff in den eigenen Körper ohne medizinische Notwendigkeit im Raum steht. Zieht ein Verbraucher derartiges in Erwägung, informiert er sich prinzipiell über zur Verfügung stehende Möglichkeiten und Arten chirurgisch-plastischer Eingriffe zur Körperformung. Sind ihm angesichts dessen – wie von den Parteien übereinstimmend vorgetragen – der Begriff des BBL und dessen Bedeutung geläufig, so erkennt er, dass in dem Text der beanstandeten Werbung weder der Begriff benutzt wird noch die Maßnahmen des BBL beschrieben werden. Auch auf den Vorher-Nachher-Bildern sind die Maßnahmen nicht dargestellt. Da er zudem – nach dem gleichfalls übereinstimmenden Vortrag der Parteien – einen BBL als Operation ansieht, in der Überschrift indes „ohne OP“ aufgeführt ist, nimmt der situationsadäquat aufmerksame Werbeadressat an, dass eine andere Art der Gesäßvergrößerung beworben wird.

Wäre abweichend von dem Vortrag der Parteien davon auszugehen, dass dem angesprochenen Verkehr der Begriff BBL und seine Bedeutung unbekannt sind, würde dies letztlich nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Dann wäre ebenso wenig ersichtlich, wieso die den plastisch-chirurgischen Eingriff nicht vollständig beschreibende Werbung gemäß Anlage A 3 bei den Werbeadressaten den Eindruck hervorrufen sollte, es werde eine Operation mit Absaugen des eigenen Körperfettes, der Aufbereitung des Fettes und der Injektion desselben in das Gesäß beworben. Mangels Kenntnis könnte der angesprochene Verkehr die „Lücken“ nicht mit den (unbekannten) Maßnahmen schließen oder einen BBL assoziieren.

cc)

Die beanstandete Werbung Anlage A 3 widerspricht, wie das Landgericht zu Recht erkannt hat, § 11 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 HWG. Der beworbene plastisch-chirurgische Eingriff, bei dem unter sterilen Bedingungen und mit lokaler Betäubung in jede Gesäßhälfte 200 ml (körperfremde) Füllstoffe (Kochsalzlösung mit Copolymeren) injiziert werden, die zu einer Volumenvergrößerung des Gesäßes führen und über einen länger andauernden Zeitraum (mindestens drei bis fünf Jahre) im Körper verbleiben, ist ein operativ plastisch-chirurgischer Eingriff im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG.

(1)

Nach dem von § 11 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 HWG in Bezug genommenen § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG ist das HWG (u.a.) anwendbar auf operative plastisch-chirurgische Eingriffe, soweit sich die Werbeaussage auf die Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit bezieht.

Eine Legaldefinition dessen, was unter einem operativen plastisch-chirurgischen Eingriff im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG zu verstehen ist, findet sich im HWG nicht.

Das Landgericht hat deshalb den Begriff zu Recht ausgelegt. Dass es sich nach Auffassung des Verfügungsbeklagten bei dem gewählten – und zwischen den Parteien allein streitigen – Begriff „operativ“ um eine aus der medizinischen Nomenklatur stammende feststehende Begrifflichkeit handeln soll, ändert an der Notwendigkeit einer (juristischen) Auslegung nichts. Selbst ein (vermeintlich) eindeutiger Wortlaut des Gesetzes schließt die Auslegung nicht aus. Schon deshalb nicht, weil zunächst durch Auslegung geklärt werden muss, ob der Wortlaut überhaupt eindeutig ist (vgl. insoweit nur: Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB Allgemeiner Teil / EGBGB, BGB Anh. § 133 Rn. 17 mwN). Zudem ist der Wortlaut nicht das alleinige Auslegungskriterium. Auch wenn grundsätzlich davon auszugehen ist, dass in einem Gesetz verwendete Fachbegriffe entsprechend dem allgemeinen Fachverständnis verstanden werden, ist gleichwohl stets im Wege der teleologischen Auslegung nach dem objektivierten Sinn und Zweck des Gesetzes zu fragen. Hier ist dem konkreten Zweck, den der Gesetzgeber nach dem Ergebnis der historischen und/oder entstehungsgeschichtlichen Auslegung mit der infrage stehenden Vorschrift verfolgt, entscheidende Bedeutung beizumessen (vgl. insoweit nur: BVerfG NJW 1960, 1563; BGH NJW 2009, 2674; Heidel/Hüßtege/Mansel/Noack, BGB Allgemeiner Teil / EGBGB, BGB Anh. § 133 Rn. 25).

(2)

Unter Beachtung dieser Auslegungskriterien ist zunächst festzuhalten, dass der Begriff Operation in Abgrenzung zu konservativen Therapieformen in der Medizin grundsätzlich als zu diagnostischen oder therapeutischen Zwecken durchgeführter instrumenteller chirurgischer Eingriff in den lebenden menschlichen Organismus verstanden wird, der die körperliche Integrität des Patienten aufhebt.

Dass für dieses Begriffsverständnis die Eröffnung der Körperoberfläche bzw. die Öffnung des Körpers, bspw. mittels eines Skalpells oder eines Messers und/oder in einem bestimmten Umfang, zwingend ist, lässt sich nicht feststellen.

Dies folgt insbesondere nicht aus den Allgemeinen Bestimmungen des Abrechnungskatalogs bei ambulanter Versorgung von gesetzlich krankenversicherten Patienten (EBM). Nach deren Nr. 4.3.7 gilt als Operation bzw. operativer Eingriff zwar „die Eröffnung von Haut und/oder Schleimhaut bzw. eine primäre Wundversorgung“, nicht jedoch „Punktionen mit Nadeln, Kanülen und Biopsienadeln“. Aber abgesehen davon, dass diese Definition dazu schweigt, wie bzw. mit welchem Mittel die Eröffnung der Haut in welchem Umfang erfolgen muss, ist weder dargetan noch sonst wie ersichtlich, dass diese Definition allgemeine Gültigkeit in der Medizin beanspruchen kann. Der Verfügungsbeklagte trägt selbst vor, es gebe eine Vielzahl von Definitionen für chirurgische bzw. operative Eingriffe und verweist nur beispielhaft auf die EBM.

Bezogen auf § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG bedeutet dies, dass ein operativ plastisch-chirurgischer Eingriff als instrumenteller Eingriff in den lebenden menschlichen Organismus zu verstehen ist, mit dem Form- und Gestaltveränderung an den Organen oder der Körperoberfläche eines Menschen vorgenommen werden (OLG Celle Urt. v. 30.05.2013 – 13 U 160/12, juris Rn. 16; LG Frankfurt a. M. Urt. v. 3.8.2021 – 3-06 O 16/21, GRUR-RS 2021, 26716 Rn. 14 – Hyaluronsäure-Behandlung; Meyer GRUR 2006, 1007). Die Eröffnung der Haut oder Körperoberfläche, bspw. mittels eines Skalpells oder Messers und in einem bestimmten Umfang, ist hierfür nicht zwingend erforderlich.

(3)

Dem steht nicht entgegen, dass bei dem zugrunde gelegten Verständnis keine exakte Trennung der drei einzelnen Begriffe „operativ“, „plastisch“ und „chirurgisch“ möglich ist und gewisse Überschneidungen zwischen „operativ“ und „chirurgisch“ auftreten. Es ist nicht ersichtlich, dass eine solche exakte Trennung nach dem objektivierten Sinn und Zweck des Gesetzes vonnöten wäre. Ebenso wenig, dass darüber hinausgehend aus einer exakten Trennung zu folgern wäre, dass ausschließlich instrumentelle chirurgische Eingriffe in den menschlichen Organismus oder Körper, bei denen die Hautoberfläche eröffnet wird, als operativ im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG anzusehen sind.

Aus der konkreten Formulierung des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG kann hierfür nichts abgeleitet werden. Die Vorschrift enthält insbesondere keinerlei Bezugnahme auf den Abrechnungskatalog (EBM), was nicht verwundert, da beide unterschiedliche Ziel- und Zweckrichtungen aufweisen.

Nach dem Sinn und Zweck des Werbeverbotes gemäß § 11 Abs. 1 i. V. m. § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG kommt es nicht entscheidend auf die Eröffnung der Hautoberfläche bzw. die Öffnung des Körpers bspw. mittels eines Skalpells oder eines Messers und/oder in einem bestimmten Umfang an.

Das Verbot der Vorher-Nachher-Bilder wurde in § 11 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 HWG durch das Zweite Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 19.10.2012 (BGBl. I Nr. 50, 25.10.2012) eingefügt. Mit dieser Einfügung sollte laut der Gesetzesbegründung das bis dato geltende Werbeverbot für „Schönheitsoperationen“ ausdrücklich aufrechterhalten bleiben (BT-Drs. 17/9341, 71). Die Aufnahme „operative plastisch-chirurgische Eingriffe“ in § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG und damit die Erstreckung des HWG auf dieselben war zuvor durch das 14. Gesetz zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 29.08.2005 (BGBl. I 2005, 2570) erfolgt.

Durch die Erstreckung sollten, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, „Schönheitsoperationen“ in den Anwendungsbereich des HWG einbezogen werden. Auch wenn die Gesetzesbegründung (gleichfalls) keine Definition der Begrifflichkeit „Schönheitsoperation“ und/oder des in Gesetzesform gegossenen Begriffs enthält, so bietet die Begründung für die Einbeziehung in den Anwendungsbereich des HWG einen Hinweis auf das zugrunde gelegte Verständnis. In der Gesetzesbegründung heißt es nämlich:

„Schönheitschirurgische Eingriffe ohne medizinische Notwendigkeit, wie z. B. Brustvergrößerungen durch Implantate oder Fettabsaugung zur Veränderung der Körperformen, sind – wie jeder operative Eingriff – mit Risiken verbunden, die zu erheblichen Gesundheitsschäden führen können“. „Angesichts der rapide steigenden Zahlen von schönheitschirurgischen Eingriffen und im Hinblick auf die mit den Eingriffen verbundenen Gesundheitsgefahren ist es daher – wie im Fall von krankheitsbezogenen Eingriffen, für die das HWG bereits gilt – notwendig, die Werbung für diese Verfahren dem HWG zu unterwerfen. Insbesondere bestimmte Formen der suggestiven oder irreführenden Werbung sind inzwischen weit verbreitet….“ (BT-Drs. 15/5316, 46).

Zweck der Erstreckung des HWG auf operative plastisch-chirurgische Eingriffe ist demnach der Schutz der Verbraucher bzw. der Bevölkerung vor erheblichen Gesundheitsschäden und Risiken, indem eine (insbesondere suggestive oder irreführende) Werbung mit medizinisch nicht notwendigen schönheitschirurgischen Eingriffen verboten wird. Darauf, ob sich die erheblichen Gesundheitsschäden und Risiken im Einzelfall tatsächlich realisieren, kommt es nicht. Es soll für einen mit gesundheitlichen Risiken versehenen Eingriff ohne medizinische Notwendigkeit kein Anreiz durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff geschaffen werden. Der vergleichenden Darstellung haftet die Gefahr an, dass der durchschnittliche Werbeadressat die Auffassung gewinnt, es würde stets das bildlich dargestellte Ergebnis erzielt. Ob dies tatsächlich der Fall ist, lässt sich indes nicht sagen (Spickhoff/Fritsche, HWG, 3. Aufl., 2018, § 11 Rn. 51).

Das zentrale Anliegen des Gesetzes ist demnach der Schutz vor erheblichen Gesundheitsgefährdungen und Risiken, die mit einem operativen plastisch-chirurgischen Eingriff grundsätzlich einhergehen können. Dass dieser Schutz daran gekoppelt sein soll, dass bzw. ob bei den Eingriffen die Körperoberfläche eröffnet wird, ist nicht ersichtlich. Die Gesetzesbegründung thematisiert derartiges nicht. Sie verhält sich insbesondere auch nicht dazu, mit welchem Instrument und in welchem Umfang der Körper geöffnet werden müsste. Überhaupt wird die Intensität des Eingriffs in den Körper an keiner Stelle angesprochen. Im Vordergrund steht, wie bereits ausgeführt, die potentielle Gefährlichkeit eines medizinisch nicht notwendigen, Körperformen verändernden Eingriffs.

Welche schönheitschirurgischen Eingriffe ohne medizinische Notwendigkeit der Gesetzgeber als grundsätzlich risikobehaftet ansieht, geben die namentlich genannten Eingriffe zu erkennen. Die Aufzählung ist indes weder abschließend noch enthält sie Anhaltspunkte dafür, dass die Beispiele gewählt wurden, weil die Eingriffe mit der Eröffnung des Körpers einhergehen. Die Aufzählung verdeutlicht im Zusammenhang des zitierten Passus lediglich den Zweck, die Verbraucher vor „erheblichen“ Gesundheitsschäden zu schützen. Die potentiellen Gesundheitsschäden müssen demnach von einer gewissen „Qualität“ sein. Dass von einer Erheblichkeit ausschließlich dann auszugehen ist, wenn bei einer Operation die Körperoberfläche bzw. die Haut geöffnet wird, ist nicht ersichtlich und wird auch vom Verfügungsbeklagten nicht behauptet.

Soweit es in der Begründung des Gesetzesentwurfs des Bundesrates im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens hieß „Durch die Beschränkung auf „operative“ Verfahren wird klargestellt, dass andere Verfahren mit Auswirkungen auf den Körper, wie z. B. Ohrlochstechen, Piercen und Tätowieren, nicht in den Anwendungsbereich des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens fallen“ (BT-Drs. 15/4117, 7), führt auch dies nicht zu dem vom Verfügungsbeklagten vorgetragenen, eingeschränkten Begriffsverständnis. Abgesehen davon, dass dieser Gesetzesentwurf nicht verabschiedet worden ist, wird auch aus ihm deutlich, dass für die Frage, ob ein „operativer“ Eingriff vorliegt, nicht die Intensität des körperlichen Eingriffs und/oder die Eröffnung der Haut die zentrale Rolle spielen, sondern die Risiken, die für die Gesundheit der Verbraucher aus dem Eingriff erwachsen können. Die Klarstellung fügt sich deshalb auch ohne Weiteres in die dargestellte Zweckrichtung des Gesetzes ein. Sie hebt hervor, dass nicht der Schutz vor jeder Auswirkung auf den Körper oder vor jeder gesundheitlichen Beeinträchtigung, sondern der Schutz der Verbraucher vor „erheblichen“ Gesundheitsschäden bezweckt ist. Verfahren, deren Gesundheitsrisiken sich (nur) auf dem Niveau von Ohrlochstechen, Piercen oder Tätowieren bewegen, sind demnach keine operativen plastisch-chirurgischen Eingriffe.

(4)

Nach alledem ist die beworbene Gesäßvergrößerung als operativ plastisch-chirurgischer Eingriff im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG zu qualifizieren, auch wenn bei ihr die Haut nicht mittels eines Skalpells oder eines Messer eröffnet wird. Es werden von einem Arzt unter sterilen Bedingungen und mit lokaler Betäubung in jede Gesäßhälfte 200 ml, also in den Körper und unter die Haut, mit einem Instrument, einer Spritze, körperfremde Füllstoffe (Kochsalzlösung mit Copolymeren) injiziert, die zu einer Volumenvergrößerung des Gesäßes führen und über einen länger andauernden Zeitraum (mindestens drei bis fünf Jahre) im Körper verbleiben. Dieser medizinisch nicht notwendige plastisch-chirurgische Eingriff ist im Sinne der oben dargelegten Gesetzesbegründung, wie jeder operative Eingriff, mit Risiken verbunden, die zu erheblichen Gesundheitsschäden führen können. Sie sind nicht mit den beim Stechen eines Ohrlochs, einem Piercing oder Tätowieren grundsätzlich bestehenden gesundheitlichen Risiken zu vergleichen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Eines Ausspruches zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, weil das vor-liegende Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verfügung keinem Rechtsmittel mehr unterliegt (§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO) und ohne besonderen Ausspruch endgültig vollstreckbar ist.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt (entsprechend der von den Parteien nicht angefochtenen Streitwertfestsetzung des Landgerichts im Urteil vom 08.01.2021) 20.000,00 EUR.