Gründe

A.

Von einer Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S 1, 542 Abs. 2 s. 1 ZPO abgesehen.

Die zulässige Berufung der Verfügungsbeklagten hat in der Sache Erfolg.

I.

Gegenstand des Berufungsverfahrens ist das Urteil des Landgerichts vom 22. November 2002 in der Fassung des Tatbestandsberichtigungsbeschlusses vom 3. Januar 2023, mit dem das Landgericht über den Widerspruch der Verfügungsbeklagten gegen die in Ziffer III.2 des landgerichtlichen Beschlusses vom 2. September 2022 enthaltene einstweilige Verfügung entschieden und diese bestätigt hat. Allein hierüber hat der Senat mithin zu entscheiden.

Der übrige Teil des Beschlusses des Landgerichts vom 2. September 2022, welcher sich mit der Anordnung eines selbstständigen Beweisverfahrens nach §§ 485ff. ZPO befasst, ist demgegenüber nicht Gegenstand der Berufung. Dieser Teil des Beschlusses ist gemäß § 490 Abs. 2 S. 2 ZPO unanfechtbar. Ob angesichts dessen dem Senat die Befugnis zu einer Anpassung von Ziffern II. lit c. bis e. des Beschlusses des Landgerichts vom 2. September 2022 an die eingeschränkt aufrechterhaltende Fassung des Antragspatents 2 (EP 3 607 XXA B1) – wie von der Verfügungsklägerin zuletzt beantragt – zusteht, kann aus nachfolgend dargestellten Gründen dahingestellt bleiben.

II.

Das angefochtene Urteil ist mangels Glaubhaftmachung eines Verfügungsanspruchs abzuändern und der Antrag auf Erlass einer Vorlageverfügung zurückzuweisen. Der Senat kann das Vorliegen der Voraussetzungen des § 140c Abs. 1 PatG nicht feststellen.

1)

Nach § 140c Abs. 1 PatG kann derjenige, der mit hinreichender Wahrscheinlichkeit entgegen den §§ 9 bis 13 PatG eine patentierte Erfindung benutzt, von dem Rechtsinhaber oder einem anderen Berechtigten auf Vorlage einer Urkunde oder Besichtigung einer Sache, die sich in seiner Verfügungsgewalt befindet, oder eines Verfahrens, das Gegenstand des Patents ist, in Anspruch genommen werden, wenn dies zur Begründung von dessen Ansprüchen erforderlich ist.

Der Vorlage- oder Besichtigungsanspruch setzt folglich zunächst die hinreichende Wahrscheinlichkeit einer Patentverletzung voraus. Von einer solchen ist auszugehen, wenn zwar letztendlich ungewiss ist, ob eine Rechtsverletzung vorliegt, aber konkrete Anhaltspunkte gegeben sind, die die Möglichkeit einer Rechtsverletzung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit nahelegen. Wann von einer solchen auszugehen ist, ist stets eine Frage des Einzelfalls, wobei in Anbetracht des Zwecks des Anspruchs gemäß § 140c PatG die Schwelle insoweit niedrig anzusetzen ist, weshalb ein erheblicher Grad an Wahrscheinlichkeit regelmäßig nicht verlangt werden kann (BGH, Urt. v. 4. April 2023, Az. KZR 20/21, GRUR-RS 2023, 13621; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3. August 2015, Az. I-2 W 13/15, BeckRS 2016, 1094; Cepl/Voß/Hahn, Prozesskommentar ZPO, § 485, Rn. 99 m.w.N.; Haedicke/Timmann/Chakraborty, Handbuch des Patentrechts, 2. Aufl., § 15, Rn. 790). Konkrete Anhaltspunkte können sich etwa aus allgemeinen technischen bzw. naturwissenschaftlichen Gesetzmäßigkeiten ergeben, die die Verwirklichung bestimmter Merkmale wahrscheinlich machen, oder aus der Bekanntheit einzelner Merkmale des Besichtigungsgegenstandes, etwa in Werbung, Gebrauchsanleitungen oder Produktbeschreibungen, die die Annahme rechtfertigen, auch weitere erfindungsgemäße Merkmale würden verwirklicht oder bspw. auch aus der Beschaffenheit von im Ausland vertriebenen Parallelprodukten.

Zur Klärung der Frage, ob eine gewisse Wahrscheinlichkeit gegeben ist, ist regelmäßig auch eine Abwägung zwischen den Interessen des Anspruchstellers und denjenigen des Verpflichteten erforderlich, bei der die dem Anspruchsteller zur Verfügung stehenden anderen zumutbaren Aufklärungsmöglichkeiten, der Grad der Wahrscheinlichkeit der Benutzung, Art und Umfang der begehrten Maßnahme, das Geheimhaltungsbedürfnis des Verpflichteten und mögliche Schutzanordnungen zu berücksichtigen sind (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3. August 2015, Az. I-2 W 13/15, BeckRS 2016, 1094; Benkard/Grabinski/Zülch/Tochtermann, PatG, 12. Aufl., § 140c, Rn. 9; Busse/Keukenschrijver/Kaess, PatG, 7. Aufl., § 140c, Rn. 6, 7; Cepl/Voß/Hahn, a.a.O, § 485 Rn. 99).

Auch wenn Zweifel am Vorliegen einer Verletzungshandlung der erforderlichen hinreichenden Wahrscheinlichkeit demzufolge nicht entgegenstehen, gilt es im Blick zu halten, dass für § 140c PatG nicht die Möglichkeit einer Patentverletzung genügt und dass der Anspruch nicht der Ausforschung dient. Ein Vortrag „ins Blaue hinein“, der jede Tatsachengrundlage vermissen lässt, genügt deshalb nicht. Vielmehr müssen seitens des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Antragsstellers konkrete Anhaltspunkte dargetan werden, die für eine hinreichende Wahrscheinlichkeit einer Patentverletzung streiten (BeckOK PatR/Pitz, PatG, 28. Ed., § 140c, Rn. 7; Benkard/Grabinski/Zülch/Tochtermann, a.a.O., § 140c, Rn. 9; Cepl/Voß/Hahn, a.a.O., § 485, Rn. 99; Haedicke/Timmann/Chakraborty, a.a.O., § 15 Rn. 790; Zöllner, GRUR-Prax 2010, 74; Kühnen Mitt. 2009, 211).

Die Unwägbarkeiten der Patentverletzung müssen nicht zwingend im Tatsächlichen liegen, sie können sich auch auf die Rechtsfrage des Schutzbereichs erstrecken (OLG Düsseldorf, Urt. v. 8. November 2012, Az. I-2 U 108/10, BeckRS 2013, 10850; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 16. Oktober 2012, Az. 6 W 72/12, BeckRS 2013, 19312; vgl. zu § 809 BGB: BGH, GRUR 2006, 962 – Restschadstoffentfernung; BGH, GRUR 2002, 1046 – Faxkarte). Bestehen rechtliche Unsicherheiten ist zu berücksichtigen, dass es sich bei § 140c PatG um einen Hilfsanspruch handelt, der einen Patentverletzungsprozess erst ermöglichen soll. Im Verfahren nach § 140c PatG ist folglich nicht abschließend über den Schutzbereich zu entscheiden; dies ist vielmehr dem späteren, ggf. über die Instanzen zu führenden Verletzungsprozess vorbehalten (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 16. Oktober 2012, Az. 6 W 72/12, BeckRS 2013, 19312; OLG Düsseldorf, InstGE 11, 298 – Weißmacher; Benkard/Grabinski/Zülch/Tochtermann, a.a.O., § 140c, Rn. 10; Cepl/Voß/Hahn, a.a.O., Rn. 104 f; Deichfuß GRUR 2015, 436; Kühnen, Handbuch der Patentverletzung, 15. Aufl., Teil B. Rn. 33). Eingedenk dessen reicht es bei Bestehen rechtlicher Unsicherheiten hinsichtlich des Schutzbereichs und einer wortsinngemäßen Verletzung für die Annahme der hinreichenden Wahrscheinlichkeit einer Patentverletzung regelmäßig aus, dass eine Bestimmung des Schutzbereichs ernsthaft in Betracht kommt, bei welcher der Antragsteller auf das Ergebnis der Besichtigung und/oder der Vorlage angewiesen ist (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 16. Oktober 2012, Az. 6 W 72/12, BeckRS 2013, 19312; Benkard/Grabinski/Zülch/Tochtermann, a.a.O., § 140c, Rn. 10).

Ohne Erfolg bleibt ein Verlangen gemäß § 140c PatG immer dann, wenn bereits feststeht, dass die mit dem Antrag verfolgten Ansprüche nicht bestehen, weil der Besichtigungsgegenstand in seiner vom Antragsteller vermuteten und durch die beantragte Besichtigung und/oder beantragte Vorlageanordnung zu klärenden Ausgestaltung zweifelsfrei keinen Eingriff in den Schutzbereich des Antragsschutzrechts begründet (OLG Düsseldorf Urt. v. 30.6.2011 – 2 U 50/10, BeckRS 2011, 20939; OLG Düsseldorf, InstGE 11, 298 – Weißmacher; Kühnen, a.a.O., Teil B. Rn. 33).

2)

Unter Berücksichtigung dieser Maßgaben vermag der Senat eine hinreichende Wahrscheinlichkeit der Verletzung der Antragspatente nicht festzustellen.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung der erforderlichen hinreichenden Wahrscheinlichkeit ist im Berufungsverfahren der Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung vor dem Senat. Die von den Parteien bis dahin (zulässigerweise) vorgetragenen Tatsachen sind zu berücksichtigen, mithin auch die vom Sachverständigen Dr. A im selbständigen Beweisverfahren erstatteten Gutachten vom 26. April 2023 betreffend das Antragspatent 1 (EP 1 459 XXB B1, Anlage FIN 19) und das Antragspatent 2 (EP 3 607 XXA B1, Anlage FIN 20), welche die Verfügungsklägerin mit Schriftsatz vom 12. Juli 2023 in das vorliegende Verfahren eingeführt hat.

b)

Eine hinreichende Wahrscheinlichkeit einer Patentverletzung des – zwischenzeitlich wegen Zeitablaufs erloschenen – Antragspatents 1 ist weder mit Blick auf den Vorrichtungsanspruch 7 noch mit Blick auf den Verfahrensanspruch 1 festzustellen. Konkrete Anhaltspunkte, die die Möglichkeit einer Rechtsverletzung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit nahelegen, sind nicht gegeben. Eine Bestimmung des Schutzbereichs der Ansprüche in einer Weise, bei welcher die Verfügungsklägerin auf das Ergebnis der begehrten Urkundenvorlage angewiesen ist, kommt nicht ernsthaft in Betracht.

aa)

Das Antragspatent 1 betrifft dreidimensionale Kameramessungen, wobei es sich insbesondere über ein Verfahren und ein System für die Kalibrierung eines Computersichtsystems unter Verwendung eines Kalibrierungsstücks verhält. Aufgabe der Erfindung nach dem Antragspatent 1 ist es, die Kalibrierung von dreidimensionalen Maschinensichtsystemen zu erleichtern, indem die Maschinensichtsysteme ohne komplizierte mathematische Verfahren kalibriert werden (vgl. Absatz [0016] des Antragspatents 1).

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Antragspatent 1 in den für den vorliegenden Streit maßgeblichen Ansprüchen 1 und 7 ein System bzw. ein Verfahren mit folgenden Merkmalen vor:

7. System für die Kalibrierung eines dreidimensionalen Computersichtsystems, wobei das System umfasst

7.1. ein Kamerasystem (CAM1, CAM2), das wenigstens zwei Kameras umfasst,

7.2. ein Datensystem (DTE),

7.3. eine Tragplatte (20),

7.4. ein planares Kalibrierungsstück (21), das zweidimensionale Fokussierungsmarken (22) hat,

7.4.1. die derart angeordnet sind, dass der wechselseitige dreidimensionale Abstand zwischen wenigstens zwei von allen Fokussierungsmarken bekannt ist

7.5. und das System zu Folgendem konfiguriert ist:

7.5.1. Messen der zweidimensionalen Bildkoordinaten der Fokussierungsmarken mittels der wenigstens zwei Kameras gleichzeitig;

7.5.2. Berechnen von Umwandlungsparametern für die Umwandlung der zweidimensionalen Bildkoordinaten in dreidimensionale Koordinaten basierend

7.5.2.1. auf den zweidimensionalen Bildkoordinaten und

7.5.2.2. auf nur dem wechselseitigen dreidimensionalen Abstand zwischen wenigstens zwei von den Fokussierungsmarken.

1. Verfahren für die Kalibrierung eines dreidimensionalen Computersichtsystems, wobei das Verfahren die folgenden Schritte umfasst:

1.1. Anordnen von zweidimensionalen Fokussierungsmarken (22) auf einem Kalibrierungsstück (21) derart, dass der wechselseitige dreidimensionale Abstand zwischen wenigstens zwei von allen Fokussierungsmarken bekannt ist;

1.2. Messen (11) der zweidimensionalen Bildkoordinaten der Fokussierungsmarken mittels wenigstens zwei Kameras gleichzeitig;

1.3. Berechnen (15) von Umwandlungsparametern für die Umwandlung der zweidimensionalen Bildkoordinaten in dreidimensionale Koordinaten basierend

1.3.1. auf den zweidimensionalen Bildkoordinaten und

1.3.2. auf nur dem wechselseitigen dreidimensionalen Abstand zwischen wenigstens zwei von den Fokussierungsmarken.

bb)

Mit Blick auf den Streit der Parteien bedürfen das Merkmal 7.3 und die Merkmalsgruppe 7.4.1. des Anspruchs 7 weiterer Erläuterungen.

(1.)

Nach Merkmal 7.3 muss das patentgemäße System für die Kalibrierung eines dreidimensionalen Computersichtsystems eine Tragplatte umfassen. Unter einer solchen versteht der Fachmann eine ebene, flächige Vorrichtung bzw. ein ebenes, flächig ausgebildetes Bauteil, welches dazu geeignet ist, das Kalibrierungsstück entsprechend Merkmal 7.4 während des Kalibrierungsvorgangs (sicher) zu tragen, nicht hingegen ein bloßes Gestell aus Stangen und Klemmen ohne flächiges Bauteil.

Dieses Verständnis folgt zunächst aus der philologischen Bedeutung des Wortbestandteils „Platte“ des verwendeten Begriffs „Tragplatte“ (im maßgeblichen englischen Anspruchswortlaut: „support plate“). Unter einer Platte („plate“) wird allgemein im technisch-mechanischen Wortgebrauch ein flächiges, ebenes Bauteil bezeichnet, welches aus einem steifen Material besteht und daher mit senkrecht auf dieses Bauteil wirkenden Kräften belastet werden kann. Dass das Antragspatent 1 von diesem allgemeinen Fachverständnis abweichen will, ist weder dargetan noch sonst wie ersichtlich.

Das dargelegte Verständnis erwächst auch unter Berücksichtigung der Systematik des Vorrichtungsanspruchs bei technisch-funktionaler Betrachtung. Die Tragplatte dient dem Zweck, das auf ihr für den Kalibrierungsprozess platzierte Kalibrierungsstücks zu tragen. Hierfür ist die Tragplatte eben auszugestalten, da anderenfalls das Kalibrierungsstück nicht standsicher darauf angeordnet und der Kalibrierungsprozess somit – wegen einer etwaigen Bewegung während des Kalibrierungsprozesses – nicht mit der erforderlichen Genauigkeit durchgeführt werden könnte. Funktion der Tragplatte ist es daher, für das Kalibrierungsstück eine sichere Standfläche zu bilden, wie insbesondere auch die Absätze [0014] und [0024] und die Figur 2 zu erkennen geben.

Dieses Verständnis ergibt sich ferner aus der gebotenen Zusammenschau mit Merkmal 7.4, welches das Kalibrierungsstück näher beschreibt. Das Kalibrierungsstück selbst ist planar auszugestalten, woraus der Fachmann den Rückschluss zieht, dass die Tragplatte eben dieses planar ausgestaltete Bauteil tragen muss. Dem Fachmann ist bewusst, dass sich (nur) eine ihrerseits ebene Fläche dazu eignet, ein planares Bauteil (stand-)sicher zu halten.

(2.)

Aus der Zusammenschau von Merkmal 7.3 und Merkmal 7.4 erschließt sich für den Fachmann des Weiteren, dass es sich bei der erfindungsgemäßen Tragplatte um ein von dem erfindungsgemäßen Kalibrierungsstück getrenntes bzw. separates Bauteil handelt. Ein Verständnis, wonach das Kalibrierungsstück selbst bzw. seine Unterseite zugleich auch die Tragplatte sein kann, kommt für ihn nicht ernsthaft in Betracht.

Dies zunächst deshalb, weil der Anspruch zwischen den beiden Bauteilen unterscheidet, indem unterschiedliche Begriffe (einschließlich unterschiedlicher Bezugsziffern) Verwendung finden. Sollte es sich um ein- und dasselbe Bauteil handeln können, wäre dies überflüssig und sinnlos. Darüber hinaus weist der Anspruch der Tragplatte und dem Kalibrierungsstück in dem erfindungsgemäßen System auch unterschiedliche Funktionen zu. Während es – wie ausgeführt – Aufgabe der Tragplatte ist, das Kalibrierungsstück während des Kalibrierungsprozesses standsicher zu tragen, ist das Kalibrierungsstück das Objekt, welches Fokussierungsmarken aufweist und mit Hilfe dessen entsprechend der Merkmalsgruppe 7.5 die Kalibrierung des dreidimensionalen Computersichtsystems erfolgt. Ob es aus technischen Gründen zwingend ist, insoweit separate Bauteile vorzusehen oder ob ggf. auch ein einziges Bauteil beide Funktionen erfüllen könnte, ist irrelevant. Die technische Lehre des Anspruchs legt sich fest; sie fordert das Vorhandensein beider Bauteile im System.

Auch die Beschreibung des Antragspatents hält keine Anhaltspunkte dafür bereit, dass es sich bei der Tragplatte und dem Kalibrierungsstück um ein (1) Bauteil handelt und insbesondere die Unterseite des Kalibrierungsstück zugleich die Tragplatte sein kann. Die Beschreibung nimmt vielmehr die Begriffe des Anspruchs auf und unterscheidet durchgängig zwischen Tragplatte und Kalibrierungsstück. So wird insbesondere in den Absätzen [0014] und [0022] erläutert, dass in einer typischen Kalibriersituation das Kalibrierungsstück auf eine Trägerplatte gesetzt wird. Nichts Anderes folgt im Übrigen aus Absatz [0015], in dem u.a. ausgeführt wird, dass „feste auf dem Träger befestigte Kalibrierungsstücke“ verwendet werden können. Abgesehen davon, dass im Weiteren davon die Rede ist, dass diese befestigten Kalibrierungsstücke für eine Rekalibrierung verwendet werden, folgt aus diesem Ausführungsbeispiel nur die Möglichkeit einer Befestigung, nicht aber, dass es sich nicht um separate Bauteile handelt.

Schließlich weist auch das Ausführungsbeispiel der Figur 2 in dieselbe Richtung. In nachstehend wiedergegebener Figur 2 wird ein erfindungsgemäßes System gezeigt, wobei dort das dreieckige Kalibrierungsstück (21) mit drei Fokussierungsmarken (22) auf einer runden Tragplatt (20) („Trägerplatte“) aufgelegt ist.

Es ist mithin eine flächige, ebene Tragplatte (20) gezeigt, bei der es sich um ein separates Bauteil im Verhältnis zum Kalibrierungsstück (21) mit den Fokussierungsmarken (22) handelt, wobei die Tragplatte in diesem Ausführungsbeispiel mit weiteren, eigenen festen Fokussierungsmarken (23, vgl. Absatz [0025]) versehen ist.

(3.)

Gemäß der Merkmalsgruppe 7.4 umfasst ein patentgemäßes System ein planares Kalibrierungsstück, das zweidimensionale Fokussierungsmarken hat, die gemäß Merkmal 7.4.1 derart angeordnet sind, dass der wechselseitige dreidimensionale Abstand zwischen wenigstens zwei von allen Fokussierungsmarken bekannt ist.

(3.1.)

Das erfindungsgemäße Kalibrierungsstück muss demzufolge zunächst planar, sprich eben ausgestaltet sein, wobei der Anspruch offenlässt, welche konkrete Form und/oder Dimensionierung das Kalibrierungsstück aufweisen muss.

Das entsprechende Verständnis ergibt sich für den Fachmann bereits unmittelbar und eindeutig aus dem Begriff planar („planar calibration piece“) und dessen philologischer Bedeutung. Planar bedeutet im allgemeinen technischen Verständnis flach oder eben, wie auch aus dem Gutachten des Sachverständigen vom 26. April 2023 zum Antragspatent 1 hervorgeht (Anlage FIN 19). Ebenso wie bei der Tragplatte bietet das Antragspatent 1 mit Blick auf den Begriff planar dem Fachmann keinen Anhaltspunkt dafür, dass von dessen allgemeiner Bedeutung abgewichen werden soll. Im Gegenteil, das dahingehende Verständnis findet in der allgemeinen Erfindungsbeschreibung in Absatz [0013] und in dem in Figur 2 gezeigten Ausführungsbeispiel einschließlich der dazugehörigen Beschreibung Bestätigung. Die beschriebene und figürlich dargestellte Ausgestaltung des Kalibrierungsstückes ist eben; ein (recht-)eckiges Kalibrierungsstück wird lediglich als „typisch“ beschrieben, eine dreieckige Form des Kalibrierungsstück wird ausdrücklich als erfindungsgemäß gezeigt. Dem Fachmann erschließt sich auch ohne Weiteres der technische Sinn der Vorgabe einer planaren Ausgestaltung. Ein ebenes Kalibrierungsstück kann standsicher auf eine Tragplatte aufgesetzt werden und ist während des Kalibrierungsprozesses gut mit den Kameras zu erfassen.

(3.2.)

Anspruchsgemäß hat das Kalibrierungsstück zudem zweidimensionale Fokussierungsmarken. Diese müssen derart angeordnet sein, dass zumindest der wechselseitige dreidimensionale Abstand zwischen wenigstens zwei von allen Fokussierungsmarken bekannt ist.

(3.2.1.)

Unter einer zweidimensionalen Fokussierungsmarke versteht der Fachmann eine Marke (Markierung) mit einer flächigen Ausdehnung, die von dem erfindungsgemäßen Kamerasystem erfasst bzw. fokussiert werden und entsprechend der Merkmalsgruppe 7.5 verwendet werden kann.

Dieses Verständnis erwächst aus dem im Anspruchswortlaut verwendeten Begriff „Fokussierungsmarke(n)“ sowie der technischen Funktion, von den zum erfindungsgemäßen System gehörenden Kameras erfasst (fokussiert) werden zu können, was wiederum dem Zweck dient, die Messung gem. Merkmal 7.5.1 sowie die Berechnung entsprechend Merkmal 7.5.2 zwecks Kalibrierung des Computersichtsystems durchführen zu können.

Auch wenn der Anspruch keine konkreten Angaben zur Ausdehnung, Gestaltung und Größe der Fokussierungsmarke bereithält, so legt er sich gleichwohl insoweit fest, als dass die Fokussierungsmarke zweidimensional ausgestaltet sein muss. Das heißt, sie muss eine Ausdehnung in Breite (x-Achse) und Höhe (y-Achse) aufweisen. Es muss sich um eine Fläche handeln, nicht hingegen um einen Punkt (nulldimensional) oder eine Linie (eindimensional) oder ein Volumen (dreidimensional). In Anbetracht der Funktion, von dem Kamerasystem erfasst bzw. fokussiert werden zu können, ist es zudem erforderlich, dass sich die Fokussierungsmarke vom Untergrund, auf dem sie sich befindet, hier dem Kalibrierungsstück, unterscheidet und von dem Kamerasystem wahrnehmbar ist. Die zweidimensionalen Bildkoordinaten müssen entsprechend Merkmal 7.5.1. gemessen werden können. Soweit und solange dies gewährleistet ist, stellt der Anspruch die konkrete Ausgestaltung einer zweidimensionalen Fokussierungsmarke in das Belieben des Fachmanns.

Dementsprechend ist in der Beschreibung des Antragspatents 1 in Absatz [0013] ausgeführt, dass Fokussierungsmarken gewöhnliche zweidimensionale Marken auf der Oberfläche des Kalibrierungsstücks sind und typische Fokussierungsmarken aus Kreisen bestehen, und in Absatz [0014] ist erläutert, dass statt kreisförmigen Marken auch andere Marken verwenden werden können. Der letzte Satz des Absatzes [0014] erhellt zudem, dass unter einer Fokussierungsmarke im Sinne des Anspruchs 7 des Antragspatents 1 kein Lichtpunkt verstanden werden kann. Zwar kann auch ein solcher nach der Beschreibung als Kalibrierungspunkte in Betracht kommen. Das Antragspatent 1 unterscheidet jedoch gerade zwischen Fokussierungsmarken und Lichtpunkten als Kalibrierungspunkte und entscheidet sich im Anspruch für die Fokussierungsmarke(n). Schließlich steht auch das in Figur 2 dargestellte Ausführungsbeispiel im Einklang mit diesem Verständnis, in welchem beispielhaft das Kalibrierungsstück drei Kreise als Fokussierungsmarken hat.

(3.2.2.)

Beachtung schenkt der Fachmann zudem dem Umstand, dass im Anspruchswortlaut – und in Übereinstimmung damit auch in der Beschreibung, siehe insbesondere Absatz [0013] – durchgängig der Plural verwendet wird. Das Kalibrierungsstück muss folglich eine Mehrzahl, also mindestens zwei Fokussierungsmarken haben. Dies korrespondiert auch mit dem weiteren Erfordernis, dass die Fokussierungsmarken derart angeordnet sein müssen, dass der wechselseitige Abstand zwischen wenigstens zwei von allen Fokussierungsmarken bekannt ist. Dieser Abstand wird für die Berechnung der Umwandlungsparameter nach Merkmal 7.5.2. benötigt.

(3.2.3.)

Die Fokussierungsmarken, deren wechselseitiger Abstand bekannt ist, müssen sich auf einem (1) Kalibrierungsstück befinden.

Der Anspruchswortlaut spricht von „ein planares Kalibrierungsstück“ („a planar calibration piece“), verwendet mithin insoweit – anders als bei den Fokussierungsmarken – den Singular.

Aufgegriffen wird dies in der allgemeinen Beschreibung insbesondere in Absatz [0013], wenn es dort heißt (Hervorhebungen hinzugefügt):

„Das erfindungsgemäße System basiert auf einem Kalibrierungsstück, das Fokussierungsmarken aufweist. Die Fokussierungsmarken sind gewöhnliche zweidimensionale Marken auf der Oberfläche des Kalibrierungsstücks. Typische Fokussierungsmarken bestehen aus Kreisen. […]

Der Abstand zwischen mindestens zwei Fokussierungsmarken auf dem Kalibrierungsstück wird so genau wie möglich gemessen. Noch wichtiger als die Messgenauigkeit ist aber, dass der Abstand zwischen den Fokussierungsmarken während der Kalibrierung unverändert bleiben sollte, da der absolute Abstand zwischen den Marken ohnehin nach der Kalibrierung kontrolliert werden kann. Falls erforderlich, können mehrere Kalibrierungsstücke in demselben Kalibriervorgang verwendet werden, oder der Abstand zwischen den Fokussierungsmarken kann durch einen Mechanismus ähnlich einer Feinstellschraube justiert werden, aber das stellt hohe Anforderungen an die Kalibrierungsstücke, um sicherzustellen, dass diese immer denselben zu verfolgenden Maßstab darstellen. Grundsätzlich reicht es aus, den Abstand zwischen zwei Punkten während der Kalibrierung mit einem beliebigen Verfahren festzulegen, aber in der Praxis besteht eine einfache Möglichkeit darin, ein Kalibrierungsstück zu verwenden. Um sicherzustellen, dass der Abstand zwischen den Fokussierungsmarken unverändert bleibt, ist das Kalibrierungsstück z.B. aus Carbonfaser, Invarmetall oder einem anderen Material, das seine Eigenschaften gut beibehält. Das Kalibrierungsstück ist typischerweise wie in Barren geformt, aber insbesondere ein Kalibrierungsstück mit mehreren Fokussierungsmarken kann auch eine vieleckige Form aufweisen. Es ist nicht erforderlich, die Abstände zwischen allen Fokussierungsmarken auf dem Kalibrierungsstück zu kennen, aber mindestens ein Abstand muss bekannt sein. Dieser Abstand alleine, oder zusammen mit anderen bekannten Abständen zwischen Fokussierungsmarken auf dem Kalibrierungsstück bestimmen den Maßstab des zu kalibrierenden Systems. …“

Soweit in dem vorstehenden Absatz auch davon die Rede ist, dass ggf. mehrere Kalibrierungsstücke im Rahmen des Kalibrierungsvorgangs eingesetzt werden können, ist dies – auch mangels weiterer Anhaltspunkte im Antragspatent 1 – nicht dahingehend zu verstehen, dass auch die mindestens zwei Fokussierungsmarken, deren Abstand zumindest bekannt sein muss, auf mehrere Kalibrierungsstücke verteilt werden könnten. Denn wie das Antragspatent 1 hervohebt, kommt es auf eine genaue Messung der Fokussierungsmarken an, wobei von elementarer Bedeutung für diesen Vorgang ist, dass der vorbestimmte (und damit bekannte) Abstand der erfindungsgemäßen Fokussierungsmarken exakt eingehalten wird. Der Fachmann erkennt, dass dieser leicht und sicher immer dann eingehalten werden kann, wenn die Fokussierungsmarken auf einem Stück angebracht sind, da sich deren Abstand nicht ändern kann. Sofern die Fokussierungsmarken, deren Abstand bekannt ist, auf mehreren Kalibrierungsstücken angebracht sein sollten, die ggf. erst zueinander auf der Tragplatte positioniert werden müssten, wäre dies nicht sichergestellt und – entgegen der Aufgabenstellung des Antragspatent – aufwändig. Soweit in Absatz [0013] ferner auch noch thematisiert wird, dass „hohe Anforderungen“ an die Kalibrierungsstücke zu stellen sind, so betrifft dies nur das ebenfalls dort als mögliche Ausführungsform offenbarte Kalibrierungsstück, bei dem der Abstand zwischen den Fokussierungsmarken mittels (Fein-)Stellschraube eingestellt werden kann. Aber auch bei dieser zuletzt genannten Ausführungsform sind alle relevanten Fokussierungsmarken auf einem Kalibrierungsstück angebracht, auch wenn dieses mittels Schraube in der Form veränderlich ist.

cc)

Angesichts des Streits der Parteien sind nachfolgende Ausführungen zum Verfahrensanspruch 1 des Antragspatents 1 veranlasst.

(1.)

Festzuhalten ist zunächst, dass der Verfahrensanspruch 1 weder das Vorhandensein einer Tragplatte fordert noch vorgibt, dass das Kalibrierungsstück planar auszugestalten ist.

Soweit Merkmal 1.1 des Verfahrensanspruchs 1 ein Kalibrierungsstück voraussetzt, auf welchem zweidimensionale Fokussierungsmarken derart angeordnet werden bzw. sind, dass der wechselseitige dreidimensionale Abstand zwischen wenigsten zwei von allen Fokussierungsmarken bekannt ist, entsprechen diese Vorgaben für die Fokussierungsmarken den Vorgaben der Merkmalsgruppe 7.4. Anhaltspunkte dafür, dass das Antragspatent 1 mit Blick auf den Verfahrensanspruch 1 ein anderes Verständnis der erfindungsgemäßen Fokussierungsmarken als beim Systemanspruch 7 zu Grunde legen will, sind weder vorgetragen noch sonst wie ersichtlich. Auf die obigen Ausführungen kann deshalb verwiesen werden; sie gelten sinngemäß.

(2.)

Anspruch 1 gibt sodann mit dem Merkmal 1.2 und der Merkmalsgruppe 1.3 die weiteren Schritte des erfindungsgemäßen Verfahrens vor. Zunächst sieht Merkmal 1.2 vor, dass die Bildkoordinaten der auf dem Kalibrierungsstück angeordneten Fokussierungsmarken mittels der wenigstens zwei Kameras gleichzeitig gemessen werden. Im Anschluss daran werden entsprechend Merkmalsgruppe 1.3 Umwandlungsparameter für die Umwandlung der zweidimensionalen Bildkoordinaten in dreidimensionale Koordinaten basierend auf den zweidimensionalen Bildkoordinaten (Merkmal 1.3.1) und nur auf dem wechselseitigen dreidimensionalen Abstand zwischen wenigstens zwei von den Fokussierungsmarken (Merkmal 1.3.2.) berechnet.

Der Verfahrensanspruch 1 sieht demnach eine bestimmte Reihenfolge vor: Anordnen, Messen, Berechnen. Dies folgt sowohl aus dem Wortlaut des Anspruchs als auch aus seiner Systematik. Die für die Berechnung der Umwandlungsparameter gemäß Merkmal 1.3 notwendige Basis wird mittels der vorherigen Verfahrensschritte bereitgestellt. Während der wechselseitige dreidimensionale Abstand zwischen wenigstens zwei von den Fokussierungsmarken (bereits/von Beginn an) infolge der – im ersten Schritt vorzunehmenden – Anordnung auf dem Kalibrierungsstück bekannt ist (Merkmale 1.1, 1.3.2.), müssen die zweidimensionalen Bildkoordinaten der Fokussierungsmarken (Merkmal 1.3.1) gemessen werden (Merkmal 1.2), wobei auch letzteres anspruchsgemäß vor der Berechnung erfolgen muss.

Hieraus folgt zum einen, dass der Abstand zwischen den mindestens zwei Fokussierungsmarken nicht, auch nicht als etwaiges sich zwangsläufig ergebendes Zwischenergebnis, erst im Laufe des Verfahrens ermittelt wird, sondern vor der Messung durch das Kamerasystem bekannt ist, und zum anderen, dass auf dem Kalibrierungsstück wenigstens zwei (eigenständige) Fokussierungsmarken vorhanden sind, die von den Kameras als solche erkannt und zur Messung erfasst werden können. Dies erfordert, wie bereits oben angesprochen, dass sich die jeweiligen Fokussierungsmarken so von dem Hintergrund und den übrigen (ggf. auf dem Kalibrierungsstück vorhandenen) Objekten abgrenzen, dass sie von den Kameras erfasst werden können. Wie der Fachmann dies umsetzt, steht in seinem Belieben.

Unterstützung in diesem Verständnis erfährt der Fachmann durch Abätze [0013] ff. der allgemeinen Beschreibung. Das Antragspatent 1 umschreibt in Absatz [0013] zunächst die Ausgestaltung des Kalibrierungsstücks mit den Fokussierungsmarken, deren Abstand bekannt ist. In Absatz [0014] führt es mit Blick auf das Verfahren aus (Hervorhebung hinzugefügt):

„[…] In einer typischen Kalibriersituation wird das Kalibrierungsstück auf eine Trägerplatte gesetzt, so dass mindestens zwei Kameras es sehen können. Dann werden die zweidimensionalen Bildkoordinaten der Fokussierungsmarken gemessen. […]

In Absatz [0015] heißt es weiter (Hervorhebung hinzugefügt):

„Nachdem die Messungen der Kalibrierungspunkte mit den Kameras erfolgt sind, wird die Kalibrierungsberechnung durchgeführt.“

Der Fachmann entnimmt daher auch der Beschreibung der Erfindung, dass es dem Antragspatent 1 auf eine bestimmte Verfahrensschrittabfolge ankommt und der Abstand der Fokussierungsmarken vor Durchführung der Messung als zweiter Schritt bekannt sein muss. Dies schließt es aus, dass der Anstand der Fokussierungsmarken irgendwann im Laufe des Verfahrens, etwa nach der Messung einer einzelnen Fokussierungsmarke, im Wege einer mathematischen Bestimmung ermittelt bzw. hochgerechnet wird.

Nichts anderes ergibt sich bei Einbeziehung des Ausführungsbeispiels der Figur 1, die ein Funktionsdiagramm des Verfahrens nach Anspruch 1 umfasst:

Wie auch den zugehörigen Beschreibungsstellen der Absätze [0018] bis [0021] entnommen werden kann, ist Ausgangspunkt für das Verfahren das Kalibrierungsstück mit Fokussierungsmarken, wobei der Abstand zwischen wenigstens zwei von den Fokussierungsmarken bekannt ist. Auch dieses Ausführungsbeispiel bietet dem Fachmann folglich keinen Anhalt dafür, dass ggf. erst später im Verfahren der in Rede stehende Abstand errechnet wird.

dd)

Ausgehend hiervon ist eine hinreichende Wahrscheinlichkeit einer Verletzung des Vorrichtungsanspruchs 7 nicht festzustellen. Weder für eine Verwirklichung des Merkmals 7.3 noch für eine Verwirklichung der Merkmalsgruppe 7.4 streiten konkrete Anhaltspunkte. Im Gegenteil, auf Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 26. April 2023 betreffend das Antragspatent 1 (Anlage FIN 19) ist eine Verwirklichung dieser Merkmale durch das streitgegenständliche 3D-Messsystem der Verfügungsbeklagten zu verneinen.

(1.)

Einer Verwirklichung des Merkmals 7.3 steht das Fehlen einer Tragplatte entgegen.

Der Sachverständige hat – unter Berücksichtigung der ihm seitens der Verfügungsbeklagten vorgelegten Unterlagen – für den Senat nach eigener Überprüfung nachvollziehbar dargelegt, dass das bis Ende März 2023 in der Betriebsstätte der Verfügungsbeklagten in B befindliche 3D-Messsystem über keine Tragplatte im Sinne von Merkmal 7.3 verfügte.

Soweit in der Bedienungsanleitung der C auch ein „Beladungsschlitten“ Erwähnung findet, dient dieses Bauteil nicht der Aufnahme eines Kalibrierungsstücks, sondern der Aufnahme der gesamten Prüfvorrichtung, mit der Folge, dass der Beladungsschlitten keine Tragplatte im Sinne der Lehre des Antragspatents 1 darstellt.

Nach den tatsächlichen Feststellungen des Sachverständigen, die unter anderem auf dem ihm vorgelegten Handbuch Kalibrierung (Anlage G 7 zum Gutachten des Sachverständigen) beruhen, wird in der Mitte des Messraums in dem 3D-Messsystem der Verfügungsbeklagten zur Kalibrierung ein dreidimensional stufenförmig ausgestaltetes Objekt dreh- und schwenkbar angeordnet, welches seinerseits nur durch Stangen und Klemmen gehalten und nicht auf einer Platte oder einer geometrisch ähnlichen, ebenen Vorrichtung platziert wird. Mangels einer ebenen Fläche handelt es sich bei dem Gestell daher ebenfalls nicht um eine Tragplatte im Sinne des Antragspatents 1.

Soweit die Verfügungsklägerin zuletzt selbst nur noch auf das von den Parteien und dem Sachverständigen als „Einpunkt-Objekt“ bezeichnete Skalierungsobjekt Bezug genommen hat, so bleibt auch dies ohne Erfolg. Selbst wenn man an dieser Stelle zu Gunsten der Verfügungsklägerin unterstellt, dass das auf Seite 12 des Sachverständigengutachtens (Anlage FIN 19) abgebildete Objekt ein Kalibrierungsstück im Sinne des Anspruchs 7 sein kann, so fehlt es jedenfalls an einer Tragplatte. Unabhängig davon, dass der Abbildung bereits nicht zu entnehmen ist, dass das plattenartig und quadratisch ausgebildete Objekt über mehrere Schichten verfügt, stellt eine untere, rückseitig angebrachte Schicht keine Tragplatte dar, da diese Schicht einstückig mit anderen Schichten des vermeintlichen Kalibrierungsstücks verbunden wäre und damit keine separate Tragplatte vorliegen würde.

(2.)

Ebenso wenig bestehen Anhaltspunkte für eine Verwirklichung der Merkmalsgruppe 7.4.

Das von Verfügungsklägerin ursprünglich als Kalibrierungsstück angesehene und von dem Gestell gehaltene korbähnliche Objekt stellt kein Kalibrierungsstück im Sinne des Antragspatents 1 dar. Denn dieses Objekt ist, wie sich dem Sachverständigengutachten vom 26. April 2023 (Anlage FIN 19) entnehmen lässt, nicht planar ausgebildet. Es verfügt vielmehr über schräge Ränder/Wandungen.

Soweit die Verfügungsklägerin zuletzt nur noch das „Einpunkt-Objekt“ als Kalibrierungsstück angesehen hat, verhilft ihr dies nicht zum Erfolg. Auch wenn das „Einpunkt-Objekt“ eben ist, mangelt es – wie sogleich ausgeführt wird – an anspruchsgemäßen Fokussierungsmarken.

(3.)

Auch im Hinblick auf den Verfahrensanspruch 1 kann keine hinreichende Wahrscheinlichkeit einer Patentverletzung angenommen werden. Konkrete Anhaltspunkte für die Verwirklichung des Merkmals 1.1 und des Merkmals 1.3.2 sind nicht vorhanden.

(3.1)

Selbst wenn zu Gunsten der Verfügungsklägerin unterstellt wird, dass es sich – wie zuletzt von ihr vertreten – bei dem „Einpunkt-Objekt“ um ein Kalibrierungsstück handelt, und des Weiteren zu ihren Gunsten davon ausgegangen wird, dass es sich bei dem in der Mitte des „Einpunkt-Objektes“ platzierten Kreis um eine Fokussierungsmarke im Sinne des Merkmals 1.1. handelt, so genügt dies nicht. Auf dem Kalibrierungsstück muss nach der technischen Lehre des geltend gemachten Anspruchs mindestens eine zweite Fokussierungsmarke angeordnet sein. Dies ist indes nicht zu erkennen oder dargetan.

Die dreieckigen Kreisabschnitte am Rande des „Einpunkt-Objektes“ stellen – auch nach der Auffassung der Verfügungsklägerin – keine Fokussierungsmarke(n) dar, da sie – wie auch der Sachverständige Dr. A in seinem Gutachten vom 26. April zum Antragspatent 1 (Anlage FIN 19) festgestellt hat – allein dazu dienen, dem System der Verfügungsbeklagten (ähnlich einem Barcode) mitzuteilen, welchen Durchmesser der mittig auf dem Objekt platzierte Kreis hat.

Auch die einzelnen Pixel/Punkte auf dem Kreisrand des mittig platzierten Kreises, deren Abstand über den Radius ggf. rechnerisch bestimmt werden kann, können entgegen der Ansicht der Verfügungsklägerin nicht als weitere erfindungsgemäße Fokussierungsmarken angesehen werden. Abgesehen davon, dass als Fokussierungsmarke nur eine Marke mit zweidimensionaler Ausdehnung in Betracht kommt, nicht aber ein Punkt (nulldimensional) oder eine Linie (eindimensional), hat die Verfügungsklägerin – auf entsprechende Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung – selbst nicht behauptet, dass die Kameras im System der Verfügungsbeklagten in der Lage sind, einzelne (separate) Punkt/Pixel des Kreises zu erfassen. Auch das Sachverständigengutachten vom 26. April 2023 (Anlage FIN 19) bietet keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass das Kamerasystem einzelne Pixel/Punkte des mittigen Kreises als separate Marken wahrnehmen und erfassen (fokussieren) kann.

(3.2)

100

Gleichfalls ist weder von der Verfügungsklägerin behauptet noch lässt sich dem Sachverständigengutachten ein Anhalt dafür entnehmen, dass das System der Verfügungsbeklagten einen bekannten Abstand zwischen einzelnen auf dem Kreisrand vorhandenen (beliebig gewählten) Pixeln/Punkten gemäß Merkmal 1.3.1 für das Berechnen von Umwandlungsparametern (tatsächlich) verwendet.

101

Die Verfügungsklägerin hat lediglich behauptet, der Abstand zwischen den Pixeln/Punkte könne rechnerisch bestimmt werden.

102

Nach den Feststellungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 26. April 2023 (Anlage FIN 19) ist die Kenntnis des wechselseitigen Abstandes zwischen wenigstens zwei Fokussierungsmarken für den Kalibrierungsvorgang des Systems der Verfügungsbeklagten ohne Belang. Wie der Sachverständige auf den Seiten 19ff. seines Gutachtens nachvollziehbar ausgeführt hat, basiert die Berechnung der Umwandlungsparameter bei dem System der Verfügungsbeklagten auf der Erfassung eines nicht-planaren Kalibrierungsstücks und zusätzlich auf einer Skalierung mittels der Erfassung des „Einpunkt-Objekts“. Der Abstand zwischen zwei auf dem Kalibrierungsstück angeordneten Fokussierungsmarken muss hierfür nicht bekannt sein, erfasst werden und/oder in die Berechnung einfließen.

103

Die vom Sachverständigen erläuterten Tatsachen zur Funktionsweise des Systems der Verfügungsbeklagten hat die Verfügungsklägerin nicht in Zweifel gezogen.

c)

104

Der Senat vermag ebenfalls keine hinreichende Wahrscheinlichkeit einer Benutzung der technischen Lehren des Antragspatents 2 (EP 3 607 XXA B1) festzustellen.

aa)

105

Das Antragspatent 2, welches durch die Entscheidung der Einspruchsabteilung des Europäischen Patentamts vom 22. Juni 2023 (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vor der Einspruchsabteilung vom 22. Juni 2023, vorgelegt als Anlage MJ 49) in leicht eingeschränkter Fassung aufrechterhalten worden ist, betrifft ein System zum maschinellen Sehen sowie ein Verfahren zum Messen eines Objekts unter Verwendung eines Systems zum maschinellen Sehen und darüber hinaus auch ein Computerprogramm, das ein solches System zum maschinellen Sehen dazu veranlasst, das Verfahren zum maschinellen Sehen nach dem Antragspatent 2 durch eine Berechnungseinrichtung durchzuführen.

106

Aufgabe der Erfindung des Antragspatents 2 ist es, ein schnelles und kostengünstiges Verfahren zur Durchführung absoluter Messungen bereitzustellen (vgl. Absatz [0013] Antragspatent 2). Dazu schlägt das Antragspatent 2 in seinen teils abhängigen Ansprüchen 1, 6 und 10 ein System, ein Verfahren sowie ein Computerprogramm mit folgenden Merkmalen vor:

107

1. System zum maschinellen Sehen zum Messen dreidimensionaler Koordinaten, umfassend:

108

1.1. zumindest zwei Kameras (103a-103c) und

109

1.2. eine Steuereinheit (100), wobei die Steuereinheit ferner umfasst:

110

1.2.1. zumindest einen Prozessor (101),

111

1.2.2. zumindest einen Speicher (102) und

112

1.2.3. zumindest eine Datenkommunikationsverbindung (106),

113

1.3. wobei die Steuereinheit (100) eingerichtet ist, eine Abweichungsmatrix zu empfangen,

114

1.4. wobei die Abweichungsmatrix auf einer Messung eines Referenzobjekts unter Verwendung einer Koordinatenmessungseinrichtung basiert und

115

1.5. wobei der Prozessor (101) eingerichtet ist:

116

1.5.1. unter Verwendung dieser zumindest zwei Kameras (103a-103c) zu messen

117

1.5.1.1. das Referenzobjekt und

118

1.5.1.2. zumindest ein Zielobjekt,

119

1.5.2. eine Differenzmatrix, darstellend die Differenz zwischen dem gemessenen Zielobjekt und dem gemessenen Referenzobjekt, zu berechnen, und

120

1.5.3. das Absolutskala-Ergebnis für das zumindest ein Zielobjekt zu berechnen auf Grundlage des gemessenen Zielobjekts, der jeweiligen Differenzmatrix und der Abweichungsmatrix.

121

6. Verfahren zum Messen dreidimensionaler Koordinaten eines Objekts, umfassend:

122

6.1. Empfangen einer Abweichungsmatrix, wobei die Abweichungsmatrix auf einer Messung eines Referenzobjekts unter Verwendung einer Koordinatenmessungseinrichtung basiert;

123

6.2. Messen, unter Verwendung eines Systems zum maschinellen Sehen,

124

6.2.1. eines Referenzobjekts und

125

6.2.2. zumindest eines Zielobjekts (300, 301);

126

6.3. Berechnen einer Differenzmatrix, darstellend die Differenz zwischen dem gemessenen Zielobjekt und dem gemessenen Referenzobjekt (302);

127

6.4. Berechnen des Absolutskala-Ergebnisses für zumindest ein Zielobjekt auf Grundlage des gemessenen Zielobjekts, der jeweiligen Differenzmatrix und der Abweichungsmatrix (303).

128

10. Computerprogramm, umfassend Computerprogrammcode, wobei der Computerprogrammcode eingerichtet ist, ein System zum maschinellen Sehen nach einem der vorhergehenden Ansprüche 1 bis 5 zu veranlassen, ein Verfahren nach einem der Ansprüche 6 bis 9 bei Ausführung durch eine Berechnungseinrichtung durchzuführen.

bb)

129

Gemäß der Lehre des Antragspatents 2 bedarf es nach dem Systemanspruch 1 sowie dem Verfahrensanspruch 6 sowie dem Anspruch 10 nicht nur der Berechnung einer erfindungsgemäßen Abweichungsmatrix, die auf einer Messung eines Referenzobjekts unter Verwendung einer Koordinatenmessungseinrichtung basiert, sondern zusätzlich auch der Berechnung einer Differenzmatrix gemäß Merkmal 1.5.2 bzw. Merkmal 6.3.

130

Auf welchem Weg diese Berechnung zu erfolgten hat, geben die Merkmale 1.5.2 und 6.3 nicht im Einzelnen vor. In ihnen ist lediglich von einer Differenzmatrix die Rede, welche die Differenz zwischen dem gemessenen Ziel- und dem gemessenen Referenzobjekt darstellt.

131

Nähere Angaben dazu, wie die Differenzmatrix zu berechnen ist, findet der Fachmann in der Beschreibung bevorzugter Ausführungsbeispiele in den Absätzen [0024] ff. des Antragspatents 2. Während in Absatz [0024] ausführt wird, dass die nach der Lehre des Antragspatents 2 erforderliche Abweichungsmatrix (E) nach der Gleichung E = M_o – N berechnet werden kann, heißt es in Absatz [0027], dass die Differenzmatrix D_n nach der Gleichung D_n = V_n – V₀ berechnet werden kann. Die in Absatz [0028] offenbarte Gleichung M_n führt sodann zum dem gewünschten Absolutskala-Ergebnis.

132

Soweit das Antragspatent 2 in Absatz [0029] einen weiteren Weg aufzeigt, der eine „direktere Berechnung“ enthält, so umfasst dieser Weg mit der Gleichung (4) (D_n = V_n – N) zwar ebenfalls eine Differenzmatrix. Diese stellt indes nicht die Differenz zwischen dem gemessenen Ziel- und dem gemessenen Referenzobjekt dar. Die Messung des Referenzobjekts wird nämlich dadurch ersetzt, dass Soll-Koordinaten, mithin auf einem anderen Wege als einer Messung gewonnene Koordinaten, anstelle von gemessenen Koordinaten Verwendung finden. Die mittels dieser Gleichung berechnete Differenzmatrix ist folglich – wovon mittlerweile auch die Verfügungsklägerin ausgeht (vgl. Berufungserwiderung vom 6. April 2023, S. 6, Bl. 394 eA) – keine Differenzmatrix im Sinne der Merkmal 1.5.2 und 6.3 des Antragspatents 2. Das Antragspatent zeigt in seinem Absatz [0029] demzufolge einen patentfreien Weg zur Berechnung des Absolutskala-Ergebnisses auf.

133

Dass es sich insoweit um einen patentfreien Berechnungsweg handelt, ist auch dem Gutachten des Sachverständigen Dr. A vom 26. April 2023 zum Antragspatent 2 (vgl. Anlage FIN 20) zu entnehmen, dessen Aussagen jedenfalls als Indiz für das fachmännische Verständnis heranzuziehen sind. In seinem Gutachten führt der Sachverständige auf Seite 11f. aus (Hervorhebung hinzugefügt):

134

„Das letzte Ausführungsbeispiel gem. Abs. [0029] dürfte somit nicht mehr unter den Wortsinn von Patentanspruch 1 des Antragspatents 2 fallen, da die Berechnung der Differenzmatrix nach Anspruch 1 ja so erfolgen soll, daß diese die Differenz zwischen dem gemessenen Zielobjekt und dem gemessenen Referenzobjekt darstellt (vgl. Merkmal 1.5.2), nach der Definition der Differenzmatrix, wie sie dem letzten Ausführungsbeispiel nach Abs. [0029] des Antragspatents zugrunde liegt (vgl. Gleichung(4)), aber die Berechnung der Differenzmatrix so erfolgt, daß diese die Differenz zwischen den Koordinaten Vn des gemessenen Zielobjekts und der Matrix der Soll-Koordinaten N des Referenzobjekts (im Antragspatent 2 als virtuelle Punkte des Referenzobjekts bezeichnet) betrifft.“

135

cc)

136

Konkrete Anhaltspunkte, die die Möglichkeit einer Rechtsverletzung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit nahelegen, sind nicht dargetan oder sonst wie ersichtlich.

(1.)

137

Derartige Anhaltspunkte ergeben sich nicht aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. A vom 26. April 2023 betreffend das Antragspatent 2 (Anlage FIN 20).

138

Der Sachverständige hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob bzw. dass die Merkmale 1.5.2 bzw. 6.3 (sowie die Merkmale 1.3 und 1. 4 bzw. 6.1 und 6.4) durch bzw. in dem beanstandeten Messsystem der Verfügungsbeklagten verwirklicht werden. Er hat diese Frage vielmehr letztlich unbeantwortet gelassen. Ebenso wenig hat er sich dazu verhalten, ob eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Berechnung einer Differenzmatrix im Sinne der genannten Merkmale besteht. Dieser Frage ist er nicht nachgegangen. Konkrete Umstände, aus denen ggf. eine solche Wahrscheinlichkeit erwachsen könnte, werden – soweit ersichtlich – in dem Gutachten nicht erwähnt. Auch die Verfügungsklägerin zeigt solche nicht auf.

139

Da die bereits erfolgte Begutachtung der von der Verfügungsbeklagten vorgelegten Unterlagen weder den Nachweis einer Verwirklichung der geltend gemachten Ansprüche erbracht hat, noch dem Gutachten Anhaltspunkte für eine hinreichende Wahrscheinlichkeit der Benutzung der Merkmale 1.5.2 bzw. 6.3 zu entnehmen sind, muss sich aus dem sonstigen Vorbringen der Verfügungsklägerin und/oder unstreitigen Tatsachen eine hinreichende Wahrscheinlichkeit der Patentverletzung ergeben. Dass im selbständigen Beweisverfahren bereits ein Sachverständigengutachten eingeholt wurde, genügt für sich genommen in der vorliegenden Konstellation nicht.

(2.)

140

Konkrete Anhaltspunkte, die eine Verletzung des Antragspatents 2 mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwarten lassen, sind auch im Übrigen nicht festzustellen.

(2.1.)

141

Zu Gunsten der Verfügungsklägerin ist in die im Rahmen der Beurteilung des Vorliegens der Wahrscheinlichkeit einer Verletzung des Antragspatents 2 vorzunehmenden Interessenabwägung zunächst einzustellen, dass es (bislang) keine öffentlich zugänglichen Dokumente oder sonstigen Unterlagen gibt, aus denen sich Rückschlüsse auf die seitens der Verfügungsbeklagten in ihren Systemen durchgeführten Berechnungen ziehen lassen. Ferner ist zu berücksichtigen, dass im Inland (derzeit und auch schon zuvor im Verlauf des Besichtigungsverfahrens) kein voll funktionsfähiges und damit der Besichtigung zugängliches System der Verfügungsbeklagten zur Verfügung steht bzw. stand. Soweit in der Betriebsstätte B zwischenzeitlich ein Messsystem bzw. dessen äußere Hülle hätte besichtigt werden können, so ergibt sich aus dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Verfügungsbeklagten, dass die Software erst später im Ausland aufgespielt wurde und daher vom Sachverständigen keine Tests oder sonstige Besichtigung mit Erfolg hätten durchgeführt werden können. Schließlich sind auch Versuche der Verfügungsklägerin, ein Messsystem der Verfügungsbeklagten bei den Kunden D AG und E näher in Augenschein nehmen zu können, erfolglos geblieben.

(2.2)

142

Nichtsdestotrotz sind die von der Verfügungsklägerin vorgebrachten Indizien – auch in der gebotenen Gesamtschau – nicht geeignet, dem Senat die Feststellung einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit einer Patentverletzung zu ermöglichen.

(2.2.1)

143

Allein der mittels eidesstattlicher Versicherungen unterlegte Umstand, dass der Geschäftsführer der Verfügungsklägerin, Herr F, sowie ein weiterer Mitarbeiter der Verfügungsklägerin, Herr G, bei der Kundin D AG ein im Jahr 2019 von der Verfügungsbeklagten geliefertes Messsystem von außen kurz in Augenschein nehmen konnten, lässt die Verwirklichung der Merkmale 1.5.2 und 6.3 (ebenso wie der Merkmale 1.3, 1.5 und 1.5.3 sowie Merkmale 6.1 und 6.4) nicht hinreichend wahrscheinlich erscheinen. Selbst wenn man als richtig unterstellt, dass der äußere Aufbau dieses Systems dem konzeptionellen Aufbau der Systeme der Verfügungsklägerin gleicht, so bedarf es zur Begründung eines hinreichenden Verletzungsverdachts wenigstens auch Vortrags zur Funktionsweise des Systems, insbesondere der Messsoftware. Denn die Größe und der konzeptionelle Aufbau des Messsystems ist weniger dem Arbeitsprozess als der Größe der zu vermessenden Bauteile geschuldet.

144

Insoweit ist auch die Bezugnahme auf vermeintliche Aussagen der bei diesem Termin anwesenden Mitarbeiter der D AG unbehelflich. Soweit Mitarbeiter der Kundin D AG der Verfügungsklägerin gegenüber geäußert haben sollen, dass die Kalibrierung des Systems sehr ähnlich zu dem System der Verfügungsklägerin funktioniere, die Messungen des Systems mit denen des Koordinatenmessgeräts vergleichbar seien und dass die Ermittlung von Abweichungen zu einem Referenzteil auf dieselbe Art und Weise bzw. „auf die gleiche Weise" wie bei der Verfügungsklägerin erfolge, ist zunächst zu berücksichtigen, dass diese Aussagen nicht durch eine eidesstattliche Versicherung des bzw. der diese Aussagen tätigen D-Mitarbeiter glaubhaft gemacht wurden, sondern (nur) durch eine eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Verfügungsklägerin. Ferner bleibt auch offen, wer genau diese Aussagen getroffen haben will und welcher Wortlaut genau verwendet worden sein soll. Aber auch dann, wenn man zu Gunsten der Verfügungsklägerin unterstellt, dass entsprechende Aussagen tatsächlich in der vorgetragenen Fassung getätigt wurden, so lassen sich daraus keine belastbaren Indizien für eine Verwirklichung der streitgegenständlichen Merkmale zur Differenzmatrix gewinnen. Es bleibt nämlich unklar, was der D-Mitarbeiter gemeint haben will mit seiner Aussage, dass die Messungen des Systems mit denen des Koordinatenmessgeräts vergleichbar seien und dass die Ermittlung von Abweichungen zu einem Referenzteil auf dieselbe Art und Weise bzw. „auf die gleiche Weise" wie bei der Verfügungsklägerin erfolge. Der D-Mitarbeiter könnte mit seiner Aussage auf eine Berechnung einer Differenzmatrix im erfindungsgemäßen Sinn abgezielt haben. Ebenso wahrscheinlich ist aber auch, dass er nur allgemein auf die Berechnung von Matrizen abgestellt hat, ohne weitere Aussagen zu deren Inhalt treffen zu wollen. Es ist zudem nicht zu erkennen, dass der diese Aussage tätigende Mitarbeiter der D AG das Antragspatent 2 der Verfügungsklägerin zum Zeitpunkt seiner Aussagen kannte. Ferner ist nicht ersichtlich, dass der Mitarbeiter in der Auslegung eines Patentanspruchs geübt war und daher belastbare Aussagen zur Vergleichbarkeit der technischen Lösungen mit Blick auf dessen Lehre vornehmen konnte und wollte.

145

Ebenso wenig lässt sich aus dem Umstand, dass die Verfügungsbeklagte bei der D AG ein bestehendes System der Verfügungsklägerin umgebaut hat, darauf schließen, dass die Verfügungsbeklagte dabei Gebrauch von der Lehre des Antragspatents 2 gemacht hat. Die Verfügungsklägerin geht selbst davon aus, dass bei dem Umbau auch eigene Software der Verfügungsbeklagten installiert worden ist. Daher ist es nicht minder wahrscheinlich, dass dabei dann auch ein eigenes Arbeitsverfahren mit eigenen Berechnungswegen oder aber das vom Antragspatent 2 selbst offenbarte patentfreie Verfahren nach dem Absatz [0029] eingesetzt wurde. Dass seitens der D AG bestätigt worden sein soll, dass auch nach dem Umbau des Systems die Berechnung der Differenzmatrix auf Grundlage der Vermessung eines Ziel- und eines Referenzobjekts erfolgt sei, trägt auch die Verfügungsklägerin nicht vor. Dass ein Mitarbeiter der D AG entsprechende Aussagen treffen kann/würde, erscheint auch deswegen unwahrscheinlich, weil der Quellcode der eingesetzten Programme nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien von diesen als Betriebsgeheimnis auch entsprechend geschützt wird.

146

Auch unter Berücksichtigung des unstreitigen Umstandes, dass es in der Vergangenheit personelle Verflechtungen der nunmehr bei bzw. für die Verfügungsbeklagte arbeitenden Personen mit der Verfügungsklägerin gibt, ergeben sich keine konkreten Anhaltspunkte für eine Berechnung der Differenzmatrix gemäß den Merkmalen 1.5.2 und 6.3. Weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass die Verfügungsklägerin ihren ehemaligen Angestellten bzw. Geschäftspartnern ein Wettbewerbsverbot und/oder eine Geheimhaltungsverpflichtung auferlegt hat. Daher vermag auch der Umstand, dass die handelnden Personen ggf. auf ihr bei der Verfügungsklägerin erworbenes (technisches) Wissen allgemein zurückgegriffen haben könnten, um etwa eigene Produkte mit neuen technischen Lösungen zu entwickeln, eine Patentverletzung nicht wahrscheinlich erscheinen lassen. Denn für den vorliegenden Rechtsstreit von Relevanz ist insoweit nur, ob diese Personen in rechtwidriger Weise die technische Lehre der Antragspatente in ihren Systemen eingesetzt haben, wofür in der Pauschalität dieser Behauptung nichts ersichtlich ist. Auch bei dem Vorwurf der Verfügungsklägerin, Herr H habe verbotener Weise auf eine auf seinem Dienstlaptop, den er bei seinem Ausscheiden habe behalten dürfte, vermeintlich vorhandene Software der Verfügungsklägerin zurückgegriffen, handelt es sich um eine nicht näher begründete Vermutung. Dies insbesondere vor dem auch vom Landgericht gewürdigtem Umstand, dass die Verfügungsbeklagte schon Messsysteme ausgeliefert hat, bevor Herr H bei der Verfügungsklägerin ausgeschieden ist. Denn auch diese Systeme mussten schon über Software zum Messen verfügen, ohne dass Herr H schon Einfluss auf deren Entwicklung hätte haben können.

147

Bei alledem darf insbesondere nicht außer Acht gelassen werden, dass – unstreitig –Antragspatent 2 selbst einen patentfreien Weg zur Berechnung einer Differenzmatrix zwecks Berechnung eines Absolutskalen-Ergebnisses offenbart.

(2.2.2)

148

Konkrete Anhaltspunkte für eine Benutzung der anspruchsgemäßen Lehre sind nicht deshalb gegeben, weil die Verfügungsbeklagte die Verwirklichung der Ansprüche 1, 6 und 10 in Abrede gestellt hat, ohne (von sich aus) konkret zu ihrer Software vorzutragen.

149

Die primäre Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast für die die Wahrscheinlichkeit einer Patentbenutzung liegt entsprechend den allgemeinen Grundsätzen auf Seiten des die Vorlage bzw. Besichtigung begehrenden Schutzrechtsinhabers (vgl. Fitzner/Kubis/Bodewig, BeckOK PatG, 28. Edition, § 140c PatG, Rn. 7; zur allgemeinen Darlegungs- und Beweislast einer Patentverletzung: Grabinski/Zülch/Tochtermann/Benkard, a.a.O., § 139, Rn. 114, Voß/BeckOK, a.a.O., Vor §§ 139-142b (Verletzungsprozess), Rn. 125ff.). Es ist – außerhalb der sekundären Darlegungslast – nicht Aufgabe eines Beklagten einem Kläger die Darlegung der anspruchsbegründenden Tatsachen zu erleichtern (BGH, Urt. v. 17. September 2009, Az. Xa ZR 2/08, WRP 2009, 1394 – MP3-Player-Import; BGH, Urt. V. 3. Juni 1976, Az. X ZR 57/73, GRUR 1976, 579 – Tylosin).

150

Überdies gilt es die Besonderheiten eines Besichtigungsverfahrens nach Düsseldorfer Modell zu bedenken. Wäre ein vermeintlicher Patentbenutzer als Vorlage- bzw. Besichtigungsschuldner auch schon bei Fehlen einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit einer Patentbenutzung verpflichtet, zur Abwendung eines Anspruchs gemäß § 140c Abs. 1 PatG von sich aus nähere Angaben zu seinem Produkt bzw. dem von ihm eingesetzten Verfahren zu machen, müsste er dem Besichtigungsgläubiger schon im Vorfeld einer etwaigen Beweissicherung ggf. Geschäftsgeheimnis offenbaren, ohne diese mit Geheimhaltungsmaßnahmen schützen lassen können.

151

Schließlich ist auch hier zu beachten, dass es alternative, außerhalb des Schutzbereichs der Ansprüche 1, 6 und 10 des Antragspatents 2 liegende Wege zur Berechnung eines Absolutskalen-Ergebnisses gibt und dass Antragspatent 2 mit seinem letzten Ausführungsbeispiel selbst einen solchen Weg aufzeigt. Es kann also keine Rede davon sein, dass die Verfügungsbeklagte zwangläufig eine Differenzmatrix entsprechend dem Antragspatent 2 berechnen müsse. Es ist deshalb auch insoweit nicht an ihr, den Vorwurf der vermeintlichen Verletzung des Antragspatents 2 durch näheren Vortrag zu der von ihr eingesetzten Software zu entkräften.

(2.2.3)

152

Schließlich streitet – wie die Verfügungsklägerin zuletzt mit Schriftsatz vom 12. Juli 2023 vorgetragen hat – auch ein vermeintlich „unkooperatives Verhalten“ der Verfügungsbeklagten nicht für eine Verletzung des Antragspatents 2.

153

In die Abwägung, ob eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für eine Patentverletzung vorliegt, kann zwar im Einzelfall auch das Verhalten des vermeintlichen Patentbenutzers mit einzustellen sein. So kann ein Verhalten, welches die Aufklärung des Verletzungssachverhalts ohne nachvollziehbare Gründe erheblich erschwert bzw. sogar unmöglich macht, eine Beweisvereitelung darstellen (vgl. BGH, Urt. v. 11. Juni 2015, Az. I ZR 226/13, GRUR 2016, 88 – Deltamethrin), die zumindest indiziell für eine Patentverletzung streitet. Für eine solche Beweisvereitelung durch die Verfügungsbeklagte ist vorliegend jedoch nichts ersichtlich.

154

Die Verfügungsbeklagte ist ihrer hier streitgegenständlichen und vom Landgericht angeordneten Verpflichtung zur Vorlage des Quellcodes nachgekommen und hat diesen dem Sachverständigen Dr. A – wie im Beschluss des Landgerichts vom 2. September 2022 ausdrücklich angeordnet und von der Verfügungsklägerin zuvor auch so beantragt – im PDF-Format zur Verfügung gestellt. Die Verfügungsbeklagte hat daher den Tenor des Vorlagebeschlusses beachtet.

155

Der Sachverständige konnte den Quellcode auch zur Kenntnis nehmen und – mit Blick auf das Antragspatent 1 – trotz vorhandener Schwierigkeit auswerten. Soweit die Verfügungsklägerin meint, die Verfügungsbeklagte hätte den Quellcode noch auf eine andere Art und Weise (reine Textform) dem Sachverständigen übergeben müssen, so dass diesem eine einfachere bzw. ergiebigere Analyse mit Blick auf eine Verletzung des Antragspatent 2 möglich gewesen wäre, so stellt das Unterbleiben des nach dem streitgegenständlichen Tenor des Beschlusses des Landgerichts nicht geschuldeten Verhaltens seitens der Verfügungsbeklagten – unabhängig davon, ob eine entsprechende Pflicht zur Vorlage in maschinell auslesbarer Textform überhaupt angenommen werden kann, was nicht Gegenstand der Entscheidung des Senats ist – jedenfalls keine Beweisvereitelung dar. Ein solche wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn die Verfügungsbeklagte dem Sachverständigen Unterlagen (Quellcode) gezielt in einer Form übergeben hätte, mit der er nichts hätte anfangen können. Hiergegen spricht aber bereits, dass der Sachverständige den Quellcode im Rahmen der Begutachtung der Verletzung des Antragspatents 1 hinreichend auswerten konnte und er sich auch im Zuge der Erstattung seiner Gutachten nicht mit der Bitte um weitere Unterlagen an das Gericht gewandt bzw. seine Bedenken geäußert hat.

156

Unabhängig davon geht der Sachverständige mit Blick auf das Antragspatent 2 davon aus, dass es (für ihn) Mittel und Wege gibt, den Sachverhalt auch auf Grundlage des überreichten PDF-Dokuments mit dem Quellcode aufzuklären. So führt der Sachverständige Dr. A auf den Seiten 20f. seines Gutachtens vom 26. April 2023 aus, dass es grundsätzlich ein Programm (Software Visual Studio) erhältlich ist, das eine Analyse des Quellcodes ermöglicht, dieses ihm aber derzeit nicht zu Verfügung stünde, ein Erwerb aber von ihm in Betracht gezogen worden sei. Ferner führt er aus, dass dieses Programm zwar das Vorhandsein einer reinen Textdatei voraussetze, wobei ein PDF-Dokument nicht eingelesen werden könne, eine Konvertierung des Quellcodes aus dem PDF in eine reine Textdatei jedoch möglich, aber mit erheblichem Aufwand verbunden sei. Der Sachverständige gibt demzufolge nicht an, dass der Quellform in der überreichten Form nicht brauchbar ist, sondern nur, dass die Analyse des Quellcodes im PDF-Form größeren Aufwand erfordert. Ob dieser Aufwand, wie der Sachverständige meint, unzumutbar bzw. unverhältnismäßig ist, kann der Senat schon mangels konkreter Angaben zum tatsächlichen Zeit- und Kostenaufwand nicht beurteilen. Ferner lässt sich ohne weitere Tatsachen nicht feststellen, ob zw. dass der Verfügungsbeklagten ein etwaiger unzumutbarer bzw. unverhältnismäßiger Arbeits- und Zeitaufwand bekannt gewesen ist, und sie sich diesen Umstand zunutze machen wollte.

III.

157

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

158

Einer Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit und zur Zulassung der Revision bedurfte es nicht, da es sich vorliegend um eine nicht mehr anfechtbare letztinstanzliche Entscheidung handelt. Denn gemäß § 542 Abs. 2 S. 1 ZPO findet gegen Urteile, durch die über die Anordnung, Abänderung oder Aufhebung eines Arrestes oder einer einstweiligen Verfügung entschieden worden ist, die Revision nicht statt.

159

X Y Dr. Z

160

Vorsitzende Richterin Richter Richter

161

am Oberlandesgericht am Oberlandesgericht am Landgericht

Oberlandesgericht Düsseldorf, 15 U 123/22

A.

I.

II.

1)

2)

b)

aa)

bb)

(1.)

(2.)

(3.)

(3.1)

(3.2)

c)

aa)

bb)

cc)

(1.)

(2.)

(2.1.)

(2.2)

(2.2.1)

(2.2.2)

(2.2.3)

III.