Oberlandesgericht Düsseldorf, 12 U 7/22

Der Kläger nimmt als früherer Sachwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der E. GmbH (Schuldnerin) die beklagte Bundesrepublik Deutschland unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung auf Rückzahlung von Einfuhrumsatzsteuer in Anspruch, die die Schuldnerin nach dem Insolvenzantrag an das Hauptzollamt D. gezahlt hat. Die Parteien streiten u.a. darüber, ob der Vorsteuerabzug, den die Schuldnerin in voller Höhe der gezahlten Einfuhrumsatzsteuer vorgenommen hat, nach Erfüllung des Rückgewähranspruchs zu berichtigen ist und ob daraus ein Leistungsverweigerungsrecht („dolo-agit-Einrede“) der Beklagten resultiert.

Die Schuldnerin beantragte bei dem Amtsgericht D. am 27.03.2020 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und die Durchführung eines Schutzschirmverfahrens; dieses bestellte den Kläger mit Beschluss vom selben Tag zum vorläufigen Sachwalter. Mit Schreiben vom 09.04.2020 informierte die Schuldnerin das Hauptzollamt D. über den Eröffnungsantrag. Eine zunächst getroffene Anordnung, wonach Zahlungen von Umsatzsteuer nur mit vorheriger Zustimmung des vorläufigen Sachwalters vorgenommen werden dürfen, wurde durch Beschluss des Insolvenzgerichts vom 15.04.2020 aufgehoben. Zwischen dem 15.04.2020 und dem 15.06.2020 leistete die Schuldnerin sodann für die Überführung von Waren in den europäischen Binnenmarkt an das Hauptzollamt D. Zahlungen in Höhe von 14.931.917,61 € (Aufstellung S. 4 d. Klageschrift); davon entfielen 12.829.683,11 € (Zahlungen am 12.06. und 15.06.2020) auf die von der Beklagten erhobene Einfuhrumsatzsteuer. Die Schuldnerin hat in Höhe der gezahlten Einfuhrumsatzsteuer einen Vorsteuerabzug hinsichtlich der von ihr weiterveräußerten Waren vorgenommen.

Mit Beschluss vom 01.07.2020 eröffnete das Amtsgericht D. das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin und ordnete Eigenverwaltung an; den Kläger bestellte es zum Sachwalter. Mit Schreiben vom 08.07.2020 erklärte der Kläger unter Verweis auf § 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO die Anfechtung aller im Zeitraum 15.04.2020 bis 15.06.2020 geleisteten Zahlungen der Schuldnerin an das Hauptzollamt D. und forderte deren Rückerstattung bis zum 29.07.2020. Am 05.08.2020 zahlte das Hauptzollamt D. (nur) den nicht auf die Einfuhrumsatzsteuer entfallenden Betrag von insgesamt 2.102.234,50 € an die Insolvenzmasse zurück. Nach weiterer erfolgloser Zahlungsaufforderung durch die nunmehrigen Prozessbevollmächtigten des Klägers reichten diese am 21.08.2020 Klage auf Rückgewähr der im Anfechtungszeitraum gezahlten Einfuhrumsatzsteuer i.H.v. 12.829.683,11 € sowie auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten i.H.v. 52.361,90 € - jeweils nebst Zinsen – ein, die der Beklagten am 09.10.2020 zugestellt wurde.

Am 30.11.2020 hob das Amtsgericht D. das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin auf, nachdem die Bestätigung des Insolvenzplans vom 07.10.2020 rechtskräftig geworden war. Der Insolvenzplan (Anl. K 11), der eine Quote von 14,00 % für alle Gläubigergruppen vorsieht, enthält unter Ziff. C. IV. 2. die Bestimmung, dass die bei Aufhebung des Insolvenzverfahrens rechtshängigen Rechtsstreitigkeiten über Insolvenzanfechtungsansprüche für Rechnung der Schuldnerin durch den Sachwalter weitergeführt werden; § 259 Abs. 3 InsO finde Anwendung. Die Erlöse sollten der Schuldnerin zustehen und deren Eigenkapital stärken, was bei der Höhe der Plandotierung berücksichtigt sei.

Der Kläger hat geltend gemacht, die Beklagte habe die streitgegenständlichen Zahlungen in gemäß § 130 InsO anfechtbarer Weise erhalten. Auf Vertrauensschutz könne sie sich nicht berufen, denn sie sei vor der Vornahme der relevanten angefochtenen Zahlungen durch die Schuldnerin spätestens nochmals mit Schreiben vom 26.05.2020 ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass Zahlungen von Einfuhrumsatzsteuer durch diese in jedem Fall nach Verfahrenseröffnung angefochten würden. Die Beklagte verkenne, dass der Vorsteuererstattungsanspruch der Schuldnerin rechtlich unabhängig von der ursprünglichen Einfuhrumsatzsteuerverbindlichkeit der Schuldnerin sei und dass eine Korrektur der Einfuhrumsatzsteueranmeldung bei Erfolg der vorliegenden Klage nicht nur dem Wortlaut des § 17 Abs. 3 UStG nach, sondern auch bei richtlinienkonformer Auslegung der Vorschrift im Lichte der Mehrwertsteuersystemrichtlinie ausgeschlossen sei. Schließlich sei die im Insolvenzplan vorgesehene Quote bereits um den angefochtenen Betrag erhöht worden.

Die Beklagte hat geltend gemacht, es fehle schon an einer Gläubigerbenachteiligung, da lediglich ein Aktiventausch („Kontoguthaben“ bzw. Anspruch auf Auszahlung gegenüber dem Kreditinstitut gegen einen entsprechenden Vorsteuererstattungsanspruch) stattgefunden habe. Jedenfalls sei die Anfechtung nach § 2 COVInsAG ausgeschlossen. Da sie, die Beklagte, davon habe ausgehen dürfen, dass die Zahlung mit Zustimmung des vorläufigen Sachwalters erfolgt und ein Anfechtungsvorbehalt nicht erklärt worden sei, bestehe zudem Vertrauensschutz. Jedenfalls stünde der Anfechtung der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen, denn der Kläger sei im Falle der erfolgreichen Anfechtung zur Vorsteuerkorrektur verpflichtet und hätte dann einen etwaig vereinnahmten Betrag in derselben Höhe an die Finanzverwaltung zu zahlen. Die Rückgewähr käme ohnehin nicht den Gläubigern zugute, weil die Durchsetzung des Anfechtungsanspruchs „für Rechnung der Schuldnerin“ erfolge. Eine Zahlung von 52.361,90 € für die außergerichtliche Vertretung werde bestritten. Die außergerichtliche Rechtsverfolgung sei auch nicht zweckmäßig gewesen, da der Kläger habe erkennen können, dass sie, die Beklagte, ihre ablehnende Haltung nicht aufgeben würde.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen und Sachanträge im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klage sei zwar zulässig, der Kläger insbesondere auch nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin gemäß § 259 Abs. 3 InsO prozessführungsbefugt. Sie sei jedoch unbegründet, wobei dahinstehen könne, ob dem Kläger dem Grunde nach ein Anspruch auf Erstattung der von der Schuldnerin gezahlten Einfuhrumsatzsteuer in Höhe von 12.829.683,11 € gem. den §§ 129, 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 143 InsO zustehe und die Anfechtung auch nicht nach dem COVInsAG ausgeschlossen sei. Die Beklagte könne sich gegen einen etwaig bestehenden Anfechtungsanspruch auf Rückgewähr der im Anfechtungszeitraum durch die Schuldnerin geleisteten Einfuhrumsatzsteuerbeträge jedenfalls auf den Einwand unzulässiger Rechtsausübung gem. § 242 BGB berufen, da der Anfechtungsanspruch des Klägers auf Rückgewähr der von der Schuldnerin im Anfechtungszeitraum gezahlten Einfuhrumsatzsteuerbeträge die Berichtigung des erfolgten Vorsteuerabzugs zur Folge habe und es sich bei diesem Berichtigungsanspruch um eine Masseverbindlichkeit handele. Durch die Insolvenzanfechtung der Einfuhrumsatzsteuerzahlungen änderten sich die für den ursprünglichen Vorsteuerabzug maßgebenden Verhältnisse, so dass gemäß § 15a Abs. 2 UStG in Verbindung mit § 17 Abs. 3 UStG eine Berichtigung vorzunehmen sei. Die Berichtigung des Vorsteuerabzugs habe der Verwalter im Zeitpunkt der Rückzahlung vorzunehmen. Die Beklagte sei sowohl Schuldnerin des Anfechtungsanspruchs wie zumindest auch Gläubigerin des Berichtigungsanspruchs, da ihr auch insoweit die Steuerertragshoheit zustehe. Schließlich bestehe auch kein schutzwürdiges Interesse des Klägers daran, die angefochtenen Zahlungen zwischenzeitlich zu behalten.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er sein Klagebegehren weiterverfolgt. Er macht geltend, bei zutreffender und richtlinienkonformer Würdigung des Umsatzsteuergesetzes - konkret des § 17 Abs. 3 UStG - hätte das Landgericht der Klage stattgeben müssen, da eine Korrektur der Einfuhrumsatzsteuer ausscheide und mithin auch kein dolo-agit-Einwand der Beklagten bestehe. Das Landgericht habe wesentliche Grundsätze der Einfuhrumsatzbesteuerung verkannt, indem es nicht zwischen dem System der allgemeinen Umsatzsteuer einerseits und der zollrechtlich geprägten Einfuhrumsatzsteuer unterschieden habe. Die Einfuhrumsatzsteuer entstehe mit der Annahme einer Zollanmeldung für die Überführung der Ware in den freien Verkehr. Die Vorsteuerabzugsmöglichkeit ergebe sich aus § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 UStG und stütze sich auf Art. 168 Buchst. e und 178 Buchst. e der Mehrwertsteuer-Systemrichtlinie 2006/112/EG vom 28.11.2006 („MwStSystRL“). Für die Absetzung der Einfuhrumsatzsteuer komme es auf deren Entrichtung unstreitig nicht an. Korrekturen des Vorsteuerabzugs seien systematisch nur in den eingeschränkten Fällen des § 17 Abs. 3 UStG vorgesehen. Das Landgericht habe § 15a Abs. 2 UStG - ebenso wie § 17 Abs. 3 UStG - rechtsfehlerhaft angewendet. Die in § 17 Abs. 3 Satz 1 UStG verwendeten Begriffe „herabgesetzt“ und „erlassen“ seien vorliegend ebenso wenig anwendbar, wie die Variante „erstattet“, denn die vorgenommene insolvenzrechtliche Anfechtung führe insbesondere nicht dazu, dass der Rechtsanspruch auf die Zahlung der Einfuhrumsatzsteuer aus Sicht der Beklagten entfallen sei. Entgegen der Auffassung des Finanzgerichts Münster (15 K 3144/20 U) scheide auch eine „unionsrechtskonforme“ Auslegung des Begriffs „erstattet" im Sinne des § 17 Abs. 3 S. 1 UStG aus. Gegebenenfalls wäre das Berufungsverfahren jedenfalls auszusetzen und dem EuGH im Wege eines Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV die Rechtsfrage vorzulegen, ob Art. 189 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28.11.2006 es einem Mitgliedstaat erlaube, das Recht auf Abzug der Einfuhrumsatzsteuer gemäß der Art. 167 und 178 lit e) der Richtlinie nachträglich einzuschränken, soweit die tatsächliche Zahlung dieser Steuer durch den Steuerschuldner infolge einer insolvenzrechtlichen Anfechtung durch den Steuergläubiger erstattet werde, wenn der Steuerschuldner der Einfuhrumsatzsteuer und der zu ihrem Abzug Berechtigte ein und dieselbe Person seien und die Steuerschuld weiterhin in voller Höhe fortbestehe.

Selbst wenn man zu einer - rein steuerrechtlichen - Korrekturpflicht der Schuldnerin gelangen würde, könne diese nicht zu einer wirksamen dolo-agit-Einrede der Beklagten führen, das Landgericht habe vielmehr § 242 BGB rechtsfehlerhaft angewendet. Mithilfe des insolvenzrechtlichen Anfechtungsrechts sollten für die Gesamtheit der Gläubiger nachteilige Vermögensverschiebungen (unter bestimmten Bedingungen) wieder rückgängig gemacht werden. Deshalb könne durch die Rückgewähr der Einfuhrumsatzsteuer nach Insolvenzanfechtung kein steuerlicher „Berichtigungsanspruch“ der Finanzverwaltung begründet werden, anderenfalls würden die Grundprinzipien der Insolvenzanfechtung verkannt und entwertet. Gegen die Berichtigung spreche auch der Rechtsgedanke des § 144 Abs. 2 S. 1 InsO, wonach der Gläubiger seine nach erfolgreicher Anfechtung wiederauflebende Forderung nur als Insolvenzforderung geltend machen könne, folglich vorliegend nur in Höhe der Planquote. Demgegenüber würde die vom Landgericht rechtsfehlerhaft unterstellte Anwendung der Berichtigungsmöglichkeit des § 17 Abs. 3 UStG letztlich zu einer Befriedigung zu 100 % führen, da es – entgegen dem System des Anfechtungsrechts – künstlich zur Schaffung einer Masseschuld käme.

Der Kläger hat auf einen Hinweis des Senats die ursprünglich auf Zahlung an ihn gerichteten Klageanträge umgestellt und beantragt nunmehr,

unter Abänderung des am 22.12.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (13 O 317/20) die Beklagte zu verurteilen, an die Schuldnerin

1. 12.829.683,11 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.07.2020 sowie

2. 52.361,90 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.08.2020 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, entgegen der Ansicht des Klägers käme es im Falle der Erfüllung des insolvenzanfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruchs durch sie, die Beklagte, zu einer Korrektur der Vorsteuer nach § 17 Abs. 3 UStG; die Voraussetzungen dieser Vorschrift wären erfüllt. Die vom Landgericht zutreffend vertretene Ansicht, der zufolge es sich bei dem Zurückgewähren durch die Beklagte um ein „Erstatten“ im Sinne des § 17 Abs. 3 UStG handele, werde ebenfalls von den Oberlandesgerichten Hamburg und München, dem Landgericht München I sowie dem Finanzgericht Münster vertreten. Auf diese Weise werde dem Grundsatz der steuerlichen Neutralität am besten zur Geltung verholfen, denn durch eine doppelte Entlastung von der Einfuhrumsatzsteuer bestehe ein Wettbewerbsvorteil. Die Schuldnerin habe im streitgegenständlichen Sachverhalt unstreitig vom Vorsteuerabzug mit der Folge Gebrauch gemacht, dass sie in Höhe der in Rede stehenden Einfuhrumsatzsteuerforderungen von der Umsatzsteuer entlastet worden sei; wenn sie nun zusätzlich die gezahlte Einfuhrumsatzsteuer von ihr, der Beklagten, zurückerhielte, wäre sie begünstigt. Dass dieses Ergebnis nicht mit dem (einfuhr‑)umsatzsteuerrechtlichen System in Einklang stehe, sei offenkundig. Durch die Korrektur des Vorsteuerabzugs entstünde kein erneuter Vorsteuerabzug der wieder aufgelebten Einfuhrumsatzsteuer; insoweit entfalte § 17 UStG, der ein in sich abgeschlossenes Regelungssystem beinhalte, eine Sperrwirkung. Die Vorsteuerabzugsberechtigung solle nicht dazu führen, dass jemand sich dadurch bereichere. Dies werde auch anhand der vom Kläger zitierten europarechtlichen Vorschriften deutlich, denn Art. 184, 185 MwStSystRL brächten zum Ausdruck, dass eine Korrektur der Vorsteuer vorzunehmen sei, wenn sich nachträglich herausstelle, dass der ursprünglich vorgenommene Vorsteuerabzug der Sache nach nicht der tatsächlichen Belastung entsprochen habe. Der Vorsteuerabzug setze eine rechtlich durchsetzbare Steuerschuld voraus. Eine solche durchsetzbare Steuerschuld bestehe im Falle der Insolvenz nicht, denn nach §§ 87, 89 InsO bestehe eine Durchsetzungssperre. Dementsprechend läge im Falle des Wiederauflebens der Einfuhrumsatzsteuerforderung nach Erfüllung des insolvenzanfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruchs keine rechtlich durchsetzbare Steuerschuld vor.

Der Begründetheit der streitgegenständlichen Klage stehe ohnehin nicht nur der dolo-agit-Einwand – gestützt auf § 17 Abs. 3 UStG – entgegen. Es fehle überdies eine Gläubigerbenachteiligung. Eine Rückgewähr der streitgegenständlichen Zahlungen an die Insolvenzmasse führte nicht zu einer Erhöhung der für die Befriedigung der Insolvenzgläubiger zur Verfügung stehenden Masse. Erfolgte die Rückgewähr der Einfuhrumsatzsteuer durch sie, die Beklagte, entstünde im Gegenteil unmittelbar gegenüber dem zuständigen Finanzamt eine Zahlungsverpflichtung in derselben Höhe. Das Finanzamt würde eine Steuerzahlung in Höhe des gesamten von der Beklagten etwaig zu leistenden Einfuhrumsatzsteuerbetrages festsetzen und zwar im Rang einer Masseforderung im Sinne des § 55 InsO. Tatsächlich würden sich die Befriedigungsaussichten der Insolvenzgläubiger im Falle einer erfolgreichen Durchsetzung der streitgegenständlichen Ansprüche sogar verschlechtern, weil sich im Falle eines Prozesserfolgs des Klägers dessen Vergütung erhöhte. Aus diesem Grunde stelle sich die Geltendmachung des streitgegenständlichen Anspruchs auch als insolvenzzweckwidrig dar. Die Anfechtbarkeit der Zahlungen sei zudem nach § 2 Abs. 1 Nr. 4 COVInsAG (in der vom 1. März 2020 bis zum 30. September 2020 geltenden Fassung) ausgeschlossen. Insbesondere erfasse der Anfechtungsausschluss – wie u. a. aus dem eindeutigen Wortlaut der Norm folge – auch solche Zahlungen, die nach der Stellung eines Insolvenzantrags erfolgt seien und Zahlungen an Nicht-Vertragsgläubiger.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat nach der Umstellung der Klageanträge auf Zahlung an die Schuldnerin in der Sache weitestgehend Erfolg, wie der Senat mit den Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 01.09.2022 erörtert hat. Die Schuldnerin kann Rückgewähr der von ihr nach dem Insolvenzantrag an das Hauptzollamt D. gezahlten Einfuhrumsatzsteuer verlangen, da die Zahlungen anfechtbar sind. Lediglich in Bezug auf den ebenfalls geltend gemachten Ersatzanspruch wegen vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist die Klage unbegründet, weil der Kläger einen Anspruch nicht schlüssig dargelegt hat.

Das Landgericht hat die Klage zu Unrecht mit der Begründung abgewiesen, die Beklagte könne sich gegenüber dem Rückgewähranspruch des Klägers wegen der anfechtbar gezahlten Einfuhrumsatzsteuer auf den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung berufen, weil die Erfüllung des Anfechtungsanspruchs gemäß § 15a Abs. 2 UStG die Berichtigung des erfolgten Vorsteuerabzugs zur Folge habe und es sich bei diesem Berichtigungsanspruch um eine Masseverbindlichkeit handele. Dabei kommt es auf die zwischen den Parteien umstrittene steuerrechtliche Frage, ob die Rückgewähr der gezahlten Einfuhrumsatzsteuer gemäß § 143 Abs. 1 S. 1 InsO eine „Erstattung“ i.S.d. § 17 Abs. 3 UStG darstellt, im Ergebnis nicht an. Denn die vom Landgericht angenommenen Voraussetzungen für die „dolo-agit-Einrede“ liegen unabhängig davon nicht vor.

1. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger nach der Aufhebung des Insolvenzverfahrens prozessführungsbefugt ist, da die Weiterführung der anhängigen Anfechtungsrechtsstreite im Insolvenzplan vorgesehen ist. § 259 Abs. 3 InsO ist auf den Sachwalter entsprechend anwendbar (vgl. BGH, Urt. v. 16.06.2016 – IX ZR 114/15, NZI 2016, 779 Rn. 11, 12). Es handelt sich um einen Fall der gewillkürten Prozessstandschaft für die Schuldnerin (BGH, Urt. v. 09.01.2014 – IX ZR 209/11, NZI 2014, 262, 264 Rn. 22). Dem Umstand, dass nach dem Insolvenzplan der Prozess für Rechnung der Schuldnerin geführt wird, der auch die Erlöse zustehen, hat der Kläger Rechnung getragen, indem er seinen Antrag auf Zahlung an die Schuldnerin umgestellt hat.

2. Der Schuldnerin steht ein Anspruch auf Rückgewähr der durch sie am 12.06. und 15.06.2020 gezahlten Einfuhrumsatzsteuer i.H.v. insgesamt 12.829.683,11 € zu (§ 143 Abs. 1 S. 1 InsO).

2.1. Die Zahlungen sind gemäß § 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar, denn sie erfolgten nach dem Eröffnungsantrag vom 27.03.2020, von dem die Beklagte im Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlungen Kenntnis hatte.

Die Beklagte wäre mit den befriedigten Forderungen auch, wie von § 130 Abs. 1 S. 1 InsO vorausgesetzt, bei Verfahrenseröffnung Insolvenzgläubigerin und nicht Massegläubigerin gewesen, weshalb die Zahlungen die übrigen Gläubiger benachteiligten (§ 129 Abs. 1 InsO). Ihr steht die Einfuhrumsatzsteuer gem. Art. 106 Abs. 3 GG gemeinsam mit den Ländern zu (vgl. Dürig/Herzog/Scholz/Seiler, GG, 97. EL Januar 2022, Art. 106 Rn. 144). Auch soweit die Forderungen durch Einfuhren der Schuldnerin im Eröffnungsverfahren begründet wurden, handelt es sich um Insolvenzforderungen, denn eine Ermächtigung, im vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren hinsichtlich der (Einfuhr-)Umsatzsteuer Masseforderungen zu begründen (vgl. BGH, Urt. v. 22.11.2018 – IX ZR 167/16, NZI 2019, 236, 237 Rn. 8 ff.), ist der Schuldnerin nicht erteilt worden. § 55 Abs. 4 InsO i.d.F. des SanInsFoG v. 22.12.2020 (BGBl. I S. 3256), wonach Umsatzsteuerverbindlichkeiten sowie sonstige Ein- und Ausfuhrabgaben des Insolvenzschuldners, die vom Schuldner nach Bestellung eines vorläufigen Sachwalters begründet worden sind, nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeit gelten, ist nicht anwendbar, da das Insolvenzverfahren vor dem 01.01.2021 beantragt worden ist (Art. 103m S. 1 EGInsO). Für eine entsprechende Anwendung von § 55 Abs. 2 InsO oder § 55 Abs. 4 InsO aF ist kein Raum (vgl. BFH, Beschl. v. 07.05.2020 – V R 14/19, NZI 2020, 850, 851 Rn. 17 ff.).

Entgegen der Auffassung der Beklagten liegt kein bloßer Aktiventausch vor, der die Gläubiger nicht benachteiligen würde. Der Kläger hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Berechtigung zum Vorsteuerabzug bereits mit der Entstehung der Einfuhrumsatzsteuer, also mit dem körperlichen Verbringen der Ware in das Zollgebiet der Gemeinschaft, besteht (vgl. BeckOK UStG/Looks, 33. Ed. 15.6.2022, § 15 Rn. 137; Sölch/Ringleb/Oelmaier, UStG, 95. EL Juni 2022, § 15 Rn. 427 ff.; Bunjes/Heidner, UStG, 21. Aufl. 2022, § 15 Rn. 206). Die Zahlung der Einfuhrumsatzsteuer bringt lediglich die Steuerforderung zum Erlöschen.

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, eine wirtschaftliche Schlechterstellung der Gläubigergesamtheit durch die angefochtenen Zahlungen sei nicht eingetreten, da im Falle der Rückzahlung aufgrund einer dann vorzunehmenden Berichtigung des Vorsteuerabzugs unmittelbar gegenüber dem zuständigen Finanzamt eine Zahlungsverpflichtung in derselben Höhe entstehen würde. Die Gläubigerbenachteiligung besteht bereits aufgrund der mit den streitgegenständlichen Zahlungen verbundenen Minderung der Aktivmasse. Es bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob der finanzgerichtlichen Rechtsprechung zu folgen ist, wonach im Falle der Rückzahlung von geleisteter Einfuhrumsatzsteuer in Erfüllung eines insolvenzanfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruchs der vom Schuldner vorgenommene Vorsteuerabzug gemäß § 17 Abs. 3 UStG in dem entsprechenden Besteuerungszeitraum zu berichtigen ist (vgl. FG Münster, Urt. v. 07.12.2021 – 15 K 3144/20 U, NZI 2022, 177, 178 Rn. 21 ff.). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung, ob eine – bei der Anfechtung nach § 130 InsO ausreichende – mittelbare Gläubigerbenachteiligung eingetreten ist, ist derjenige der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (BGH, Urt. v. 09.06.2016 − IX ZR 153/15, NZI 2016, 773, 777 Rn. 39; MüKoInsO/Kayser/Freudenberg, 4. Aufl. 2019, § 129 Rn. 125; Uhlenbruck/Borries/Hirte, InsO, 15. Aufl. 2019, § 129 Rn. 256). Ein etwaiger Vorsteuerabzugsberichtigungsanspruch entstünde dagegen erst nach Erfüllung des Rückgewähranspruchs und wäre schon deshalb nicht geeignet, die Gläubigerbenachteiligung durch die angefochtenen Zahlungen infrage zu stellen. Diese steht vielmehr fest, weil eine vollständige Befriedigung der Insolvenzgläubiger im Insolvenzverfahren nicht erfolgt ist; diese erhalten vielmehr lediglich eine (feste) Planquote von 14,00 %. Entgegen der im Schriftsatz der Beklagten vom 07.09.2022 geäußerten Rechtsansicht wird insoweit nicht „mittels eines Insolvenzplans auf einzelne Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 129 ff. InsO eingewirkt“. Die Beklagte vermengt hier den Eintritt einer Gläubigerbenachteiligung mit der Frage, ob die Insolvenzanfechtung geeignet ist, die Gläubigerbenachteiligung zu beseitigen. Unerheblich ist, ob ein etwaiger Vorsteuerabzugsberichtigungsanspruch im Regelinsolvenzverfahren Masseforderung wäre, weshalb es auf die – vom OLG München in seinem Hinweisbeschluss vom 28.10.2021 (Anl. B 9) ausdrücklich offen gelassene – Frage, ob die Insolvenzanfechtung deshalb insolvenzzweckwidrig wäre, nicht ankommt. Denn hier würde sich der Anspruch nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens gegen die Schuldnerin richten und damit allenfalls Neugläubiger betreffen, jedoch keine Auswirkung auf die Befriedigung der Insolvenzgläubiger mit der im Insolvenzplan festgelegten Quote haben.

Ebenso wenig kann sich die Beklagte darauf berufen, zur Befriedigung der Insolvenzforderungen i.H.v. insgesamt 56.395.203,06 € mit der Planquote von 14,00 % sei allenfalls ein Betrag von rund 7,9 Mio. € aufzuwenden, weshalb jedenfalls der darüber hinaus angefochtene Betrag nicht zur Gläubigerbefriedigung erforderlich sei. Im Insolvenzplan ist ausdrücklich vorgesehen, dass der vom Sachwalter gemäß § 259 Abs. 3 InsO fortgesetzte Anfechtungsprozess für Rechnung der Schuldnerin geführt wird, weshalb ihr im Erfolgsfall auch der Erlös zusteht; dies entspricht auch der gesetzlichen Regelung (vgl. BeckOK InsR/Freund/Stadler, 27. Ed. 15.1.2022, § 259 InsO Rn. 8). Demgegenüber orientiert sich die Planquote an der Quote, die die Insolvenzgläubiger bei Durchführung des Regelinsolvenzverfahrens zu erwarten gehabt hätten. Dabei sind die Anfechtungsansprüche u.a. auch gegen die Beklagte in voller Höhe als Sonderaktiva ebenso berücksichtigt, wie die gemäß § 144 InsO wieder auflebenden Forderungen als Insolvenzforderungen (Anl. K 11, S. 67 f., 73). Sie haben daher Eingang in die Quote gefunden.

2.2. Die Anfechtung ist nicht gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 COVInsAG in der bis zum 30.09.2020 geltenden Fassung (aF) ausgeschlossen. Danach sind kongruente Deckungen in einem späteren Insolvenzverfahren nicht anfechtbar, soweit nach § 1 COVInsAG aF die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags ausgesetzt war, es sei denn, dem anderen Teil war bekannt, dass die Sanierungs- und Finanzierungsbemühungen des Schuldners nicht zur Beseitigung einer eingetretenen Zahlungsunfähigkeit geeignet gewesen sind. Die angefochtenen Zahlungen fallen jedoch bereits nicht in den sachlichen Anwendungsbereich der Vorschrift, da die Befriedigung oder Sicherung nicht vertraglich begründeter Verbindlichkeiten von vornherein einer Privilegierung nach Maßgabe des § 2 Abs. 1 Nr. 4 COVInsAG nicht zugänglich ist. Die Privilegierung aus § 2 Abs. 1 Nr. 4 COVInsAG schützt lediglich sog. „Vertragsgläubiger“ (BeckOK InsR/Raupach, 27. Ed. 15.4.2022, § 2 COVInsAG Rn. 9b; Schmidt/Morgen/Schröder/Rogge/Leptien, in: Schmidt, COVInsAG - SRHWInsAG - Kommentar, 2. Aufl. 2022, § 2 COVInsAG, Rn. 356; s.a. Uhlenbruck/Borries, InsO, 15. Aufl. 2020, § 2 COVInsAG Rn. 80; Bork, NZI 2022, 30, 31; Kruse/Hageböke, ZInsO 2021, 881, 884). Das ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut der Norm. Diese bedarf aber angesichts des Gesetzeszwecks einer teleologischen Reduktion. Denn Intention des Gesetzgebers für die insolvenzanfechtungsrechtliche Privilegierung war es, Geschäftspartner des im Zuge der COVID-19-Pandemie in wirtschaftliche Schieflage geratenen (späteren) Insolvenzschuldners vor Anfechtungsrisiken zu schützen und so zur Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehung zu motivieren (vgl. BT-Drucks. 19/18110 S. 23 f.). Damit sollte dem pandemiebedingten Bedürfnis der Unternehmen Rechnung getragen werden, Zeit für die Inanspruchnahme staatlicher Hilfen zu gewinnen. Wenn es jedoch die ratio legis ist, Gläubiger „bei der Stange zu halten“ und damit Anreize zu setzen, die erwünschte Sanierung des Schuldners nicht aus Angst vor einer möglichen Insolvenzanfechtung zu gefährden, dann kann das Anfechtungsprivileg nicht für Gläubiger gelten, die gar nicht die Möglichkeit haben, ihre Rechtsbeziehung zum Schuldner zu beenden oder neue Vertragsverhältnisse zu verweigern. Zahlungen auf gesetzliche Verbindlichkeiten wie solche auf Steuern und Sozialversicherungsbeiträge werden daher von § 2 Abs. 2 Nr. 4 COVInsAG nicht erfasst (Bork, a.a.O.; Kruse/Hageböke, a.a.O.; ebenso Schmittmann, in Haarmeyer/Huber/Schmittmann, Praxis der Insolvenzanfechtung, 5. Aufl. im Erscheinen begriffen, Kap. 1 E., Rn. 141). Daher kommt es nicht darauf an, dass nach wohl überwiegender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur § 2 Abs. 1 Nr. 4 COVInsAG zudem auf solche Rechtshandlungen keine Anwendung findet, die vorgenommen wurden, nachdem – wie hier – der Schuldner einen Eigenantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt und der Gläubiger hiervon Kenntnis erlangt hat (vgl. z.B. OLG Hamburg, Beschl. v. 30.03.2022 – 11 U 169/21, ZIP 2022, 1059, 1060; OLG München, Beschl. v. 20.10.2021 – 5 U 48/09, ZIP 2022, 90; Übersicht über den Meinungsstand z.B. bei Hölken, jurisPR-InsR 17/2022 Anm. 2; abl. Bork, a.a.O.; Schmidt/Morgen/Schröder/Rogge/Leptien, a.a.O. Rn. 353).

2.3. Die Beklagte kann sich gegenüber dem Anfechtungsanspruch nicht mit Erfolg auf Vertrauensschutz berufen. Grundsätzlich können auch Rechtshandlungen in der vorläufigen Eigenverwaltung oder in einem Schutzschirmverfahren gem. §§ 129 ff. InsO der Insolvenzanfechtung unterliegen. Wie der Senat bereits entschieden hat, ist die Anfechtung in derartigen Fällen - nur dann - ausgeschlossen, wenn der vorläufige Sachwalter durch sein Handeln einen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand gesetzt hat und der Empfänger der Leistung demzufolge nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) damit rechnen durfte, ein auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr entziehbares Recht erhalten zu haben. Ein solcher Vertrauenstatbestand kann durch die Erklärung begründet werden, die Zahlung im eröffneten Insolvenzverfahren nicht anzufechten. Dagegen wäre die Anfechtung grundsätzlich selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn – was hier nicht einmal konkret behauptet ist – der vorläufige Sachwalter der Zahlung zugestimmt hätte (OLG Düsseldorf, Urt. v. 08.11.2018 – I-12 U 16/18, NZI 2019, 284, 285 f.; vgl. für die Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters BGH, Urt. v. 20.02.2014 – IX ZR 164/13, NZI 2014, 321, 322 Rn. 11 mwN). Deshalb kommt es nicht darauf an, dass die ursprüngliche Anordnung des Insolvenzgerichts, wonach Zahlungen auf Lohn- und Umsatzsteuer nur mit Zustimmung des vorläufigen Sachwalters ausgeführt werden durften, bereits mit Beschluss vom 09.04.2020 (Anl. K 7) wieder aufgehoben worden ist.

Hier scheitert ein Vertrauensschutz der Beklagten jedenfalls schon daran, dass die Schuldnerin sie mit Schreiben vom 26.05.2020 (Anl. K 8) – damit vor der Zahlung der hier noch in Rede stehenden Einfuhrumsatzsteuerbeträge – ausdrücklich auf „die zwingend vorzunehmende Anfechtung durch den Sachwalter im Falle der Zahlung von Einfuhrumsatzsteuern“ hingewiesen hat. Aufgrund dessen konnte die Beklagte unter keinen Umständen davon ausgehen, die von der Schuldnerin geleisteten Zahlungen im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens behalten zu können. Soweit die Beklagte im Schriftsatz vom 31.08.2022 sich darauf berufen hat, der Hinweis auf die etwaige Insolvenzanfechtung habe im Hinblick auf die Rechtsprechung und Verwaltungsübung zu § 17 Abs. 3 UStG gerade erst ein gewisses Vertrauen in das Behalten dürfen der Einfuhrumsatzsteuer hervorgerufen, ist das ersichtlich kein Umstand, der der Insolvenzanfechtung entgegengehalten werden kann.

2.4. Die Beklagte kann sich gegenüber dem Rückgewähranspruch nach § 143 Abs. 1 InsO auch nicht auf den Einwand des Rechtsmissbrauchs („dolo-agit-Einrede“) berufen, dessen Voraussetzungen entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht vorliegen. Dabei kann dahinstehen, ob eine Zulassung der dolo-agit-Einrede überhaupt mit Sinn und Zweck des § 259 Abs. 3 InsO, dem Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter eine zügige, von Einwendungen des Anfechtungsgegners weitgehend unbeeinträchtigte Durchsetzung der Deckungsanfechtung zu eröffnen, vereinbar wäre (verneinend: OLG Saarbrücken, Urt. v. 22.01.2020 – 2 U 87/16, ZInsO 2020, 1657, 1663; OLG Dresden, Urt. v. 18.06.2014 − 13 U 106/14, NZI 2014, 703, 706, jeweils in Bezug auf den gem. § 144 Abs. 1 InsO wiederauflebenden Anspruch). Jedenfalls bleiben nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die anfechtungsrechtlichen Beschränkungen der Einwendungs- und Aufrechnungsmöglichkeiten des Anfechtungsgegners auch nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens erhalten, wenn der Insolvenzverwalter oder der Sachwalter im Insolvenzverfahren mit Eigenverwaltung des Schuldners aufgrund einer Ermächtigung im Insolvenzplan einen Anfechtungsprozess fortführt (BGH, Beschl. v. 24.03.2016 – IX ZR 157/14, ZIP 2016, 831, 832 Rn. 7). So kann eine Einrede oder eine Aufrechnung nicht darauf gestützt werden, dass die ursprüngliche Forderung nach Rückgewähr der angefochtenen Zahlungen gemäß § 144 Abs. 1 InsO – als Insolvenzforderung – wiederauflebt (BGH, a.a.O.). Dass sie sich nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens gegen die Schuldnerin richtet (vgl. Uhlenbruck/Lüer/Streit, a.a.O., § 259 Rn. 44), ist unerheblich (OLG Dresden, a.a.O.).

Erst recht kann eine Einrede gegen den Rückgewähranspruch nach Ansicht des Senats nicht auf eine andere, erst nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens entstehende Forderung des Anfechtungsgegners gestützt werden. Nach der Rechtsprechung des BGH hindert § 242 BGB nur in Extremfällen die Durchsetzung des Rückgewähranspruchs aus § 143 Abs. 1 S. 1 InsO (BGH, Urt. v. 18.07.2013 – IX ZR 198/10, ZIP 2013, 1533, 1537 Rn. 31). Ein solcher liegt mit Blick auf die von der Beklagten geltend gemachte dolo-agit-Einrede nicht vor.

Der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verbietet die Durchsetzung eines Anspruchs, wenn der Gläubiger das Erlangte wieder an den Schuldner herauszugeben hätte (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est) (vgl. BGH, Urt. v. 12.07.2022 – II ZR 81/21, DB 2022, 1961, 1962 Rn. 17; v. 15.01.2021 – V ZR 210/19, WM 2021, 1956, 1959 Rn. 31; v. 06.10.2016 – VII ZR 185/13, NJW 2017, 386, 387 Rn. 16; v. 01.02.2007 – III ZR 289/06, NJW-RR 2007, 823, 824 Rn. 15). In den Fällen, in denen eine Pflicht zur sofortigen Rückgewähr der geforderten Leistung besteht, fehlt ein schutzwürdiges Eigeninteresse an der Leistung. Ein Gläubiger handelt dementsprechend unzulässig, wenn er etwas einfordert, das er aus einem anderen Rechtsgrund alsbald wieder zurückgewähren muss (Dauner-Lieb/Langen/P. Krebs, BGB Schuldrecht, 4. Aufl. 2021, § 242 Rn. 86). Als Gegenanspruch kommt für den dolo agit-Einwand jeder Anspruch in Betracht, der sich gegen den Rechtsausübenden richtet (Staudinger/Looschelders/Olzen, BGB (2019), § 242 Rn. 282). So fehlt ein schutzwürdiges Interesse an der Geltendmachung einer Forderung, wenn der Gläubiger das Geleistete als Schadensersatz, gemäß § 812 BGB, gemäß § 143 InsO oder aufgrund eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs zurückerstatten müsste (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 242 Rn. 52 mwN). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dabei jedoch nicht entscheidend, dass es „lediglich um Geld“ geht. Denn es genügt nicht, dass dem Schuldner irgendein Gegenanspruch zur Verfügung steht. Der Rückgewähreinwand setzt vielmehr voraus, dass die im Fall der Durchsetzung der Forderung entstehende Gegenforderung denselben Leistungsgegenstand betrifft (vgl. BeckOGK/Kähler, 1.6.2022, § 242 BGB Rn. 1381; Staudinger/Looschelders/Olzen, a.a.O. Rn. 279). Den höchstrichterlich entschiedenen Fällen ist gemeinsam, dass sich die Gegenforderung stets auf das bezieht, was Gegenstand der Leistung ist. So hätten etwa aufgrund einer Pflichtwidrigkeit der beklagten Bundespost entstandene Telefongebühren als Schadensersatz zurückgefordert werden können (BGH, Urt. v. 24.05.1976 - III ZR 145/74, BGHZ 66, 302, 305). Der Mieter konnte einem Schadensersatzanspruch des Vermieters einen eigenen Schadensersatzanspruch entgegenhalten, weil der Vermieter die Gebäudeversicherung nicht in Anspruch genommen hatte (BGH, Urt. v. 03.11.2004 – VIII ZR 28/04, VersR 2005, 498). Ferner scheidet ein Zahlungsanspruch aus, wenn der Gläubiger dem Schuldner zugleich Befreiung von der Verbindlichkeit schuldet (BGH, Urt. v. 15.07.2010 – IX ZR 227/09, WM 2010, 1718, 1719 Rn. 13; v. 03.12.1991 - IV ZR 378/90, BGHZ 116, 200, 203 f.). Der Architekt kann sein Honorar insoweit nicht geltend machen, als es durch Erhöhung der anrechenbaren Kosten infolge eines Planungsfehlers gestiegen ist (BGH, Urt. v. 06.10.2016 – VII ZR 185/13, NJW 2017, 386, 387 Rn. 16; v. 09.02.2012 − VII ZR 31/11, NZBau 2012, 298 299 Rn. 17). Und ein zweckentsprechend verbrauchter Vorschusses zur Mängelbeseitigung ist nicht zurückzuzahlen, wenn er als Kostenerstattung ohnehin geschuldet wird (BGH, Urt. v. 14.01.2010 - VII ZR 108/08, BGHZ 183, 366, 374 Rn. 23). Weiterhin schließt ein Bereicherungsanspruch des Schuldners gegen den Grundstückserwerber bei bestehenbleibender Grundschuld i.R.d. Zwangsvollstreckung die Geltendmachung der persönlichen Forderung aus (BGH, Urt. v. 19.03.1971 - V ZR 166/68, BGHZ 56, 22, 24 f.). Schließlich ist ein Schadensersatzanspruch des Anschlussnehmers einer Wasserleitung gegen die Gemeinde wegen eines Wasserschadens nicht durchsetzbar, wenn die Gemeinde ihrerseits gegen den Anschlussnehmer einen (öffentlich-rechtlichen) Erstattungsanspruch auf der Grundlage ihrer Wasserversorgungssatzung hat, weil zu den von ihm zu tragenden Unterhaltungsaufwendungen auch die zur Beseitigung von Schäden erforderlichen Kosten gehören (BGH, Urt. v. 01.02.2007 – III ZR 289/06, NJW-RR 2007, 823, 824 Rn. 15). Für die weiteren im Schriftsatz der Beklagten vom 08.09.2022 aufgezählten Fälle gilt nichts anderes.

Nach diesen Maßstäben ist die Durchsetzung des anfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruchs aus § 143 Abs. 1 InsO selbst dann nicht rechtsmissbräuchlich, wenn man mit der finanzgerichtlichen Rechtsprechung davon ausgeht, dass mit der Rückzahlung ein Vorsteuerabzugsberichtigungsanspruch gemäß § 17 Abs. 3 UStG entsteht. Es fehlt an demselben Leistungsgegenstand, es handelt sich vielmehr um unterschiedliche rechtliche Forderungskategorien (Schmittmann, NZI 2022, 179, 180). Zurückzugewähren ist die gezahlte Einfuhrumsatzsteuer; der Vorsteuerabzugsberichtigungsanspruch ist hingegen nicht auf eine Rückzahlung der seinerzeit abgezogenen Einfuhrumsatzsteuer gerichtet. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs handelt es sich bei der Berichtigung nach § 17 UStG ebenso wie z.B. bei § 15a UStG um einen eigenständigen Tatbestand, der sich nicht in der bloßen Rückgängigmachung des Vorsteuerabzugs erschöpft, da zusätzliche Voraussetzungen, wie im Streitfall die Erstattung der Einfuhrumsatzsteuer, vorliegen müssen (BFH, Urt. v. 15.12.2016 – V R 26/16, MwStR 2017, 390, 392 Rn. 25; v. 29.03.2017 – XI R 5/16, MwStR 2017, 549, 550 Rn. 26). Die Berichtigung des Vorsteuerabzugs ist bei der Steuerberechnung gemäß den §§ 16 ff. UStG in dem Besteuerungszeitraum zu berücksichtigen, in dem die Erstattung der Einfuhrumsatzsteuer erfolgt (BFH, Urt. v. 15.12.2016, a.a.O., S. 391 Rn. 18). Die Berücksichtigung von Vorsteuerberichtigungen, die sich infolge einer Änderung der Bemessungsgrundlage nach § 17 UStG ergeben, ist in § 16 Abs. 1 und 2 UStG zwar nicht explizit vorgesehen. § 16 Abs. 2 S. 2 UStG stellt jedoch eine bloße Klarstellung und folglich keine abschließende Regelung dar, verbietet also die Berücksichtigung dieser Beträge nicht (BeckOK UStG/Sandra Müller, 33. Ed. 15.6.2022, § 16 Rn. 103; Stadie, UStG, 3. Aufl. 2015, § 16 Rn. 31). Die Berichtigung des Vorsteuerabzugs kann (nur) zu einer Kürzung des Vorsteuerabzugs im Besteuerungszeitraum führen (so im Fall des FG Münster, a.a.O.), es kann jedoch auch zu Hinzurechnungen im Rahmen des § 16 Abs. 2 UStG kommen (Bunjes/Korn, a.a.O., § 16 Rn. 13). Im Abrechnungsteil des Steuerbescheides bzw. der Steueranmeldung erfolgt eine gesetzlich angeordnete zwangsweise Verrechnung des festgesetzten Steueranspruchs und des festgesetzten Steuervergütungsanspruchs (vgl. Rau/Dürrwächter/Stadie, UStG, 183. Lfg. 7/2019, § 16 Rn. 282 ff.). Schon hieraus wird deutlich, dass es sich bei der nach der Saldierung zu entrichtenden Steuer nicht um die zuvor zurückgewährte Einfuhrumsatzsteuer handelt. Augenfällig wird dies, wenn man zudem berücksichtigt, dass diese Steuer neben der mit der Erfüllung des insolvenzanfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruchs gemäß § 144 Abs. 1 InsO rückwirkend wieder auflebenden, zunächst erloschenen Einfuhrumsatzsteuerschuld (vgl. BFH, Urt. v. 14.12.2021 – VII R 15/19, NZI 2022, NZI 2022, 582, 583 Rn. 28) steht. Nur dieser Anspruch ist auf denselben Leistungsgegenstand gerichtet, jedoch mit den sich aus dem inzwischen aufgehobenen Insolvenzverfahren ergebenden Einschränkungen, die – wie bereits ausgeführt – die Erhebung einer Einrede wegen der wiederauflebenden Forderung gegen den Rückgewähranspruch ausschließen.

Die von der Beklagten in Bezug genommenen Entscheidungen des OLG München (Beschl. v. 22.12.2021 – 5 U 4451/21, Anl. BB 1) sowie OLG Hamburg (Urt. v. 26.04.2022 – 11 U 67/21, Anl. BB 2) stehen dem nicht entgegen. Die diesen Entscheidungen zugrunde liegenden Sachverhalte sind mit dem vorliegenden insoweit vergleichbar, als es jeweils um die anfechtbare Zahlung von Einfuhrumsatzsteuer ging, allerdings waren dort offenbar die Insolvenzverfahren noch nicht beendet. Beide Gerichte sind davon ausgegangen, dass im Falle der Erfüllung des Rückgewähranspruchs ein Vorsteuerabzugsberichtigungsanspruch als Masseforderung entsteht, den die Beklagte dem Anspruch aus § 143 Abs. 1 InsO entgegensetzen kann. Sie haben – ohne das Erfordernis desselben Leistungsgegenstands zu problematisieren – es trotz unterschiedlicher Steuerkategorien ausreichen lassen, dass die Beklagte jedenfalls auch Gläubigerin eines aufgrund der Vorsteuerabzugsberichtigung etwa entstehenden Zahlungsanspruchs ist. Sie sind damit letztlich der – aus Sicht des Senats unzutreffenden – Argumentation der Beklagten gefolgt, dass es lediglich um Geld geht.

Abgesehen davon kann der Schuldnerin jedenfalls aufgrund dessen, dass das Insolvenzverfahren beendet ist, auch nicht ein Eigeninteresse an der Rückgewähr der angefochtenen Einfuhrumsatzsteuerzahlungen abgesprochen werden, selbst wenn dies einen Vorsteuerabzugsberichtigungsanspruch zur Folge haben sollte. Nach dem Inhalt des Insolvenzplans stehen die Erlöse aus den weitergeführten Anfechtungsprozessen (nach Abzug von Kosten der Rechtsverfolgung) der Schuldnerin zu und sollen das Eigenkapital stärken. In welcher Höhe unter Einbeziehung eines etwaigen Vorsteuerabzugsberichtigungsanspruchs sich im Besteuerungszeitraum tatsächlich eine Zahlungsverpflichtung der Schuldnerin ergibt, steht hingegen nicht fest. Darüber hinaus ist nicht ausgeschlossen, dass die Schuldnerin diese Zahlungsverpflichtung aus den laufenden Erträgen erfüllen kann, ohne das Eigenkapital anzugreifen. Auch angesichts dessen kann die Geltendmachung des Rückgewähranspruchs keinesfalls als rechtsmissbräuchlich angesehen werden.

2.5. Da somit schon dies Voraussetzungen für die Erhebung der dolo-agit-Einrede nicht vorliegen, kann die zwischen den Parteien umstrittene Frage dahinstehen, ob der Rechtsprechung des FG Münster zu folgen ist, wonach im Falle der in Erfüllung eines insolvenzanfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruchs erfolgten Rückzahlung von geleisteter Einfuhrumsatzsteuer der Vorsteuerabzug nach § 17 Abs. 3 S. 1 UStG zu berichtigen ist (FG Münster, Urt. v. 07.12.2021 – 15 K 3144/20 U, NZI 2022, 177, 178 Rn. 21 ff. m. zust. Anm. Schmittmann).

3. Die Beklagte hat danach die anfechtbar erlangte Einfuhrumsatzsteuer in Höhe von insgesamt 12.829.683,11 € an die Schuldnerin zurückzugewähren bzw. Wertersatz zu leisten (§ 143 Abs. 1 InsO i.V.m. §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 292, 989, 990 BGB). Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 143 Abs. 1 S. 3 InsO i.V.m. §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 BGB.

Soweit der Kläger darüber hinaus Ersatz seiner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. € begehrt, fehlt es bereits an einer schlüssigen Anspruchsbegründung. Die Beklagte hat in Abrede gestellt, dass der Kläger nach der von ihr erklärten Ablehnung des Anspruchs mit Schreiben vom 05.08.2020 die Beauftragung seiner Anwälte mit der außergerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs zur Wahrung und Durchsetzung seiner Rechte für erforderlich und zweckmäßig halten durfte. Dem ist der Kläger nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. Der Verweis darauf, dass die Bearbeitung des streitgegenständlichen Vorgangs umfangreicher steuerrechtlicher sowie insolvenzrechtlicher Expertise bedurft habe, ist nicht ausreichend. Die Beklagte hatte den Anspruch bestimmt und eindeutig abgelehnt, so dass nicht ersichtlich ist, weshalb der Kläger eine weitere außergerichtliche Geltendmachung für erfolgversprechend halten durfte, zumal sich das dreiseitige Schreiben von Rechtsanwalt Dr. Scheunemann (Anl. K 6) auf den Verweis auf eine Entscheidung des OLG Saarbrücken beschränkte und im Übrigen den Hinweis enthielt, dass bereits Auftrag zur Prozessführung erteilt sei. Damit ist ein Ersatzanspruch nicht hinreichend dargelegt.

4. Die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung wechselseitig eingereichten Schriftsätze der Parteien geben keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, da die Zuvielforderung des Klägers in Anbetracht der Hauptforderung verhältnismäßig geringfügig war und als Nebenforderung keine höheren Kosten veranlasst hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Aus dem Erfordernis der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung lässt der Senat gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO die Revision zu. Die Oberlandesgerichte München und Hamburg haben geurteilt, dass die dolo-agit-Einrede unter Berufung auf einen Vorsteuerabzugsberichtigungsanspruch gemäß § 17 Abs. 3 UStG nach Rückzahlung der Einfuhrumsatzsteuer die Dursetzung des anfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruchs in Bezug auf die Einfuhrumsatzsteuer hindert. Sollte dem der allgemeine Rechtsgrundsatz zu entnehmen sein, dass es für die dolo-agit-Einrede nicht darauf ankommt, ob sich Forderung und Gegenforderung auf denselben Leistungsgegenstand beziehen, stünde die Entscheidung des Senats im Widerspruch zu den Entscheidungen der Oberlandesgerichte München und Hamburg.

Die Beschwer der Beklagten liegt über 20.000 €.

Streitwert: 12.829.683,11 €.