1

I.

2

Der Kläger nimmt als Verwalter in dem auf einen Eigenantrag vom 06.02.2020 hin am 01.04.2020 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der R. GmbH (Schuldnerin) den Beklagten, deren einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer, gemäß § 64 S. 1 GmbHG aF auf Ersatz von Zahlungen im Zeitraum vom 03.12.2019 bis 06.02.2020 i.H.v. insgesamt 121.780,09 € (Aufstellung Klageschrift, LG-Bl. 10 – 47) in Anspruch.

3

Die Schuldnerin hat bereits seit ihrer Gründung im Dezember 2018 monatlich erhebliche Verluste (ca. 50 – 90 T€) erwirtschaftet. Sie war Mieterin von Büro- und Produktionsflächen … in Mönchengladbach; der monatliche Mietzins belief sich einschl. Nebenkostenvorauszahlung auf 17.920,13 € (brutto). Am 28.11.2019 schloss die Schuldnerin wegen fälliger Mietzahlungen in Höhe von 41.359,10 € eine Vereinbarung mit der Vermieterin (Anl. K 3), wonach sie bis Ende November noch 11.359,10 € an diese zahlen sollte; die Restschuld von 30.000 € sollte bis 31.03.2020 bestehen bleiben und sodann bis zum 31.08.2020 durch monatliche Überweisung von 5.000 € getilgt werden. Die ab Dezember 2019 fälligen Mieten wollte die Vermieterin zum 15. eines jeden Monats einziehen. Unter dem 11.02.2020 kündigte die Vermieterin den Mietvertrag fristlos zum 29.02.2020. Zur Begründung führte sie an, der letzte Zahlungseingang sei am 24.09.2019 gewesen, seitdem sei weder eine der zwischenzeitlich vereinbarten Teilzahlungen zum Abbau der offenen Forderungen aus den Monaten August bis September 2019 erfolgt, noch hätten - trotz Einzugsermächtigung - die fälligen Mieten für Oktober 2019 bis Februar 2020 eingezogen werden können, vielmehr sei es in allen fünf Fällen zur Rücklastschriften gekommen (Anl. K 4).

4

Die Schuldnerin unterhielt zwei Geschäftskonten, eines bei der Kreissparkasse H., das überwiegend kreditorisch geführt wurde, und eines bei der Raiffeisenbank E., das im fraglichen Zeitraum durchgehend debitorisch geführt wurde. Der Kläger begehrt nach Maßgabe einer Aufstellung in der Klageschrift den Ersatz von Zahlungen aus dem im Haben geführten Konto bei der Kreissparkasse H. i.H.v. 75.151,34 € sowie von Einzahlungen auf das im Soll geführte Konto bei der Kreissparkasse H. i.H.v. 7.593,14 € (Einzahlungen am 28.01. bis 03.02. sowie am 06.02.2020) und das im Soll geführte Konto bei der Raiffeisenbank E. i.H.v. 39.035,61 €. Er hat geltend gemacht, die Schuldnerin sei im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Zahlungen ab dem 02.12.2019 finanziell nicht mehr in der Lage gewesen, ihren fälligen Zahlungspflichten nachzukommen. Bereits im August 2019 sei es – unstreitig – zu einer Rücklastschrift beim Einzug der Miete gekommen. Da sie die betriebsnotwendige Miete nicht habe zahlen können, habe die Schuldnerin die Ratenzahlungsvereinbarung treffen müssen. Diese habe sie sogleich „gerissen“, weil sie nicht einmal die vereinbarte Ratenzahlung habe leisten können. Auch die laufenden Mieten seien nicht gezahlt worden. Die Vermieterin habe – unstreitig – offene Forderungen ab August 2019 – nach Verwertung einer Mietsicherheit in Höhe restlicher 43.068,43 € – zur Tabelle angemeldet (Anl. K 6). Darüber hinaus sei es ab Dezember 2019 zu Beitragsrückständen gegenüber verschiedenen Sozialversicherungsträgern sowie zu Rückständen bei der Lohn- und Gehaltszahlung an die Mitarbeiter gekommen. Die Zahlungsunfähigkeit sei dem Beklagten bekannt gewesen. Es habe sich in keinem Fall um privilegierte Zahlungen gehandelt, auch nicht, soweit Zahlungen an das Finanzamt Mönchengladbach geleistet worden seien.

5

Der Beklagte hat geltend gemacht, die Schuldnerin sei nicht zahlungsunfähig gewesen, denn infolge der mit der Vermieterin getroffenen Ratenzahlungsvereinbarung seien deren Forderungen gegen die Schuldnerin gestundet gewesen. Die Mietzahlungen ab dem Abschluss der Vereinbarung seien durch Verrechnung einer Kautionszahlung und durch Verrechnung von Vergütungsansprüchen der Schuldnerin gegen die Vermieterin erbracht worden. Die Kündigung des Mietverhältnisses sei allein wegen des gestellten Insolvenzantrags erfolgt. Beiträge zur Sozialversicherung seien ebenso gezahlt worden, wie die Gehälter für den Monat Dezember 2019. Dies ergebe sich schon aus der Aufstellung des Klägers, denn einige der dort aufgeführten Auszahlungen vom Konto bei der Kreissparkasse H. beträfen Gehaltszahlungen sowie Beiträge an die Berufsgenossenschaft. Andere Zahlungen beträfen den Erwerb von Material, Treibstoff, Telekommunikationsleistungen sowie die Erfüllung buchhalterischer Pflichten, die dem Weiterbetrieb der Schuldnerin gedient hätten. Wieder andere Zahlungen seien in Erfüllung von Steuerschulden, u.a. gegenüber der Stadt Mönchengladbach, erfolgt. Die auf dem Konto bei der Raiffeisenbank E. eingehenden Gelder seien von vornhinein dem Zugriff der Gesellschaftsgläubiger entzogen gewesen, da die Bank eine Globalzession besessen habe. Schließlich stehe ihm, dem Beklagten, ein Zurückbehaltungsrecht zu, da der Kläger u.a. die Computer der Schuldnerin verkauft habe, auf denen auch private Daten von ihm, z.B. die Login-Daten für seine privaten Konten bei der Raiffeisenbank E., befunden hätten. Bis zur Vorlage geeigneter Nachweise der Löschung der Festplatten und somit seiner privaten Daten und der schriftlichen Versicherung des Klägers, dass kein unberechtigter Dritter Zugriff auf seine privaten Daten gehabt habe, könne er eine etwaige Zahlung verweigern.

6

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen und Sachanträge im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

7

Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt, an den Kläger 121.850,05 € nebst Zinsen zu zahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Anspruch ergebe sich aus § 64 S. 1 GmbHG i.d. bis zum 31.12.2020 geltenden Fassung (aF). Die Schuldnerin sei im fraglichen Zeitraum zahlungsunfähig gewesen, wobei im Hinblick auf die für den Geschäftsbetrieb der Schuldnerin existenzielle Bedeutung der Mietzahlungen besonders ins Gewicht falle, dass die Schuldnerin ausweislich des Kündigungsschreibens der Vermieterin ab Oktober 2019 keine Miete mehr gezahlt habe. Auch die nachfolgende Ratenzahlungsvereinbarung spreche nicht gegen eine Zahlungseinstellung, sondern stelle gerade ein Indiz für eine solche dar. Ein besonders wichtiges Indiz seien auch Rückstände bei Sozialversicherungsträgern ab Dezember 2019. Dem Beklagten sei es nicht gelungen, die Indizwirkung der für eine Zahlungseinstellung sprechenden Umstände zu erschüttern. Die vom Kläger aufgelisteten Zahlungen seien auch sämtlich masseschmälernd gewesen, dies gelte sowohl für die Überweisungen aus dem im Haben geführten Konto sowie Zahlungen auf das im Soll geführte Konto. Dass zugunsten der Raiffeisenbank E. eine Globalzession vereinbart gewesen sei, habe der Kläger zulässig mit Nichtwissen bestritten. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die eingezogenen Forderungen von der Globalzession erfasst und vor Insolvenzreife entstanden sind bzw. werthaltig geworden seien, liege beim Beklagten. Dieser habe auch nicht hinreichend dargelegt, dass die durch die Schuldnerin geleisteten Zahlungen gemäß § 64 S. 2 GmbHG aF privilegiert gewesen seien. Auch das vom Beklagten geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht bestehe nicht. Dabei könne dahinstehen, ob ein Insolvenzverwalter für die Daten des Schuldners bzw. des Schuldnerorgans Datenverantwortlicher im Sinne von Art. 4 Nr. 7 DSGVO und auskunftspflichtig nach Art. 15 DSGVO sei. Jedenfalls widerspräche die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts aufgrund des datenschutzrechtlichen Auskunfts- und Löschungsanspruchs den Grundsätzen von Treu und Glauben, denn der Auskunftsanspruch des Beklagten stehe vorliegend außer Verhältnis zum geltend gemachten Ersatzanspruch in Höhe von 121.850,05 €.

8

Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten, der sein Klageabweisungsbegehren weiterverfolgt. Er macht geltend, die Entscheidung sei überraschend, denn obwohl es ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 02.11.2021 die Zahlung der Steuerschulden in Höhe von 15.124,73 € für privilegiert erachtet habe, habe das Landgericht dem Hauptanspruch vollumfänglich stattgegeben. In der mündlichen Verhandlung vom 31.05.2022 habe es keinerlei Hinweise darauf gegeben, dass das Landgericht von der zuvor verlautbarten Meinung abweichen wollte. Tatsächlich sei die Schuldnerin auch im fraglichen Zeitraum nicht zahlungsunfähig gewesen. Die Nichtzahlung der Miete stelle eben kein Indiz für die Zahlungseinstellung dar, denn es sei unstreitig, dass die Schuldnerin mit der Vermieterin eine gesonderte Zahlungsvereinbarung getroffen und diese bis zur Insolvenzantragstellung auch erfüllt habe. Sowohl die Sozialversicherungsabgaben als auch die Gehälter seien einschließlich des Dezembers gezahlt worden. Buchhaltungsunterlagen könne er, der Beklagte, naturgemäß nicht vorlegen, da sie sich im Besitz des Klägers befänden. Es entziehe sich seiner Kenntnis, ob Zahlungen an die Sozialversicherungsträger dem Kläger im Wege der Insolvenzanfechtung zugeflossen seien und die Sozialversicherungsträger deshalb entsprechende offene Posten zur Tabelle angemeldet hätten. Unterstellt, Zahlungsunfähigkeit hätte vorgelegen, so seien die durch ihn veranlassten Zahlungen privilegiert gewesen. Bezüglich der Steuerzahlungen habe dies das erstinstanzliche Gericht bereits in der mündlichen Verhandlung vom 02.11.2021 zutreffend geäußert. Aber auch die übrigen streitgegenständlichen Zahlungen seien privilegiert gewesen, denn Sanierungsversuche und Chancen für die Veräußerung des Unternehmens setzten eine Aufrechterhaltung des Zahlungs-, Kredit- und Leistungsverkehrs voraus. Wie vorgetragen, habe Anfang 2020 die Option bestanden, dass Investoren, namentlich die Eheleute Baumeister, sich an der Schuldnerin mit einem Betrag von 90.000 € beteiligen wollten. (Erst) Ende Januar 2020 hätten die potenziellen Investoren mitgeteilt, sich nicht beteiligen zu wollen. Dieser Vortrag sei vom erstinstanzlichen Gericht vollkommen unberücksichtigt geblieben. Soweit eine Konkretisierung notwendig gewesen wäre, hätte es eines gerichtlichen Hinweises nach § 139 ZPO bedurft.

9

Das Landgericht habe sich zudem mit keiner Silbe zu seinem Vortrag bezüglich der Ansprüche wegen nicht erteilter Auskunft nach den Vorschriften der DSGVO geäußert. Weder seien Hinweise wegen des Vortrages erteilt worden, noch wegen der behaupteten Rechtsmissbräuchlichkeit. Ihm seien sämtliche Möglichkeiten abgeschnitten worden, entsprechend vorzutragen. Wenn das Landgericht seinen prozessualen Hinweispflichten nachgekommen wäre, so hätte er vorgetragen, dass ein Verstoß des Klägers gegen die Bestimmungen der DSGVO in dem Verkauf der Hardware der Schuldnerin an das Unternehmen P. gelegen habe. Die Daten auf den Rechnern seien nicht gelöscht gewesen. Dies bedeute, dass zum einen Kundendaten auf den Rechnern gelegen hätten, deren Weitergabe die Kunden nicht zugestimmt hätten; auch seien persönliche Daten von ihm, wie zum Beispiel Login -Daten für seine privaten Bankgeschäfte, nicht gelöscht worden. Die Veräußerung der Hardware ohne Löschen seiner persönlichen Daten könne der Zeuge A. bekunden, der Datenschutzbeauftragter sei und die von dem Unternehmen P. erworbenen Rechner einer Überprüfung unterzogen habe. Er habe festgestellt, dass die ihn, den Beklagten, betreffenden Daten auf den Rechnern enthalten gewesen seien. Rechtsmissbräuchlich sei die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts nicht. Die Annahme des Landgerichts, eine etwaige Gegenforderung sei geringfügig, gehe fehl. Er könne den ihm entstandenen Schaden erst abschätzen, wenn er wisse, ob und in welchem Maße die ihn betreffenden Daten gelöscht worden seien.

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Der Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mönchengladbach vom 21.06.2022 (3 O 209/21) die Klage abzuweisen.

12

Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil.

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Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schrift-sätze nebst Anlagen Bezug genommen.

16

II.

17

Die zulässige Berufung des Beklagten hat, worauf dieser mit Beschluss des Senats vom 23.11.2022 hingewiesen worden ist, keine Aussicht auf Erfolg. Sie ist offensichtlich unbegründet. Das angefochtene Urteil enthält weder Rechtsverletzungen i.S.v. § 546 ZPO, die sich zu Lasten des Beklagten ausgewirkt haben, noch rechtfertigen die vom Senat nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Sachentscheidung, § 513 ZPO. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Schließlich ist nach den Umständen des Falls auch sonst keine mündliche Verhandlung geboten. Hieran hält der Senat auch unter Berücksichtigung des Vorbringens im Schriftsatz des Beklagten vom 19.12.2022 fest.

18

Dem Kläger steht der geltend gemachte Ersatzanspruch gegen den Beklagten aus § 64 S. 1 GmbHG in der bis 31.12.2020 geltenden Fassung (nachstehend aF; s. Art. 16 Nr. 2, 25 Abs. 1 SanInsFoG, Art. 103m S. 3 EGInsO) zu. Nach dieser Vorschrift sind die Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Die Voraussetzungen hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend bejaht.

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1. Die Schuldnerin war spätestens mit Beginn des Monats Dezember 2019 zahlungsunfähig, weil sie ihre Zahlungen eingestellt hatte.

20

Auch im Rahmen der Haftung des Geschäftsführers nach § 64 S. 1 GmbHG aF ist zur Darlegung der Zahlungsunfähigkeit die Aufstellung einer Liquiditätsbilanz entbehrlich, wenn eine Zahlungseinstellung (§ 17 Abs. 2 S. 2 InsO) die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit begründet (BGH, Urt. v. 26.01.2016 – II ZR 394/13, ZInsO 2016, 1118, 1119 Rn. 14; Beschl. v. 26.02.2013 - II ZR 54/12, GmbHR 2013, 482 Rn. 6). Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Es muss sich mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner außerstande ist, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen zu genügen (BGH, Urt. v. 28.04.2022 – IX ZR 48/21, ZInsO 2022, 1498, 1501 Rn. 27). Für die Feststellung der Zahlungseinstellung ist entscheidend die am Beweismaß des § 286 ZPO zu messende, in umfassender und widerspruchsfreier Würdigung des Prozessstoffs zu gewinnende Überzeugung, der Schuldner könne aus Mangel an liquiden Zahlungsmitteln nicht zahlen. Die Zahlungseinstellung kann aus einem einzigen Indiz gefolgert werden, wenn dieses Indiz eine hinreichende Aussagekraft hat. Fehlt es an einem hinreichend aussagekräftigen einzelnen Indiz, kommt der Schluss auf eine Zahlungseinstellung nur in Betracht, wenn die Gesamtheit der Indizien die nach dem Beweismaß des § 286 ZPO begründete Überzeugung rechtfertigt (BGH, a.a.O. Rn. 28).

21

1.1. Das Landgericht hat zu Recht ein wesentliches Indiz für eine Zahlungseinstellung darin gesehen, dass die Schuldnerin den Mietzins für die Betriebsimmobilie nicht mehr zahlen konnte. Bereits der Mietzins für August 2019 (und nicht erst ab Oktober 2019) ist ausweislich der Forderungsanmeldung der S. GmbH (Anl. K 6) nicht gezahlt worden, nachdem es diesbezüglich unstreitig zu einer Rücklastschrift gekommen war; der Mietzins für September 2019 wurde nur teilweise gezahlt. Dem Kündigungsschreiben der Vermieterin vom 11.02.2020 (Anl. K 4) ist zudem zu entnehmen, dass infolge von Rücklastschriften auch der Mietzins für die Monate Oktober und November 2019 bei Fälligkeit nicht eingezogen werden konnte. Zum 18.11.2019 bestanden fällige Mietzinsforderungen von 41.359,10 €, so dass die Schuldnerin um Stundung der offenen Forderung bitten musste. Die sodann unter dem 28.11.2019 mit der Vermieterin getroffene Vereinbarung (Anl. K 3) konnte die Schuldnerin nicht einhalten, da sie nicht einmal die bis Ende November 2019 zu leistende Teilzahlung i.H.v. 11.359,10 € erbringen konnte. Entgegen der Behauptung in der Berufungsbegründung ist keineswegs unstreitig, dass die Schuldnerin die mit der Vermieterin getroffene Zahlungsvereinbarung bis zur Insolvenzantragstellung auch erfüllt hat. Der Kläger ist dem diesbezüglichen – nur pauschalen – Vorbringen des Beklagten in der Replik entgegengetreten. Angesichts dessen, dass die Vermieterin in ihrem Kündigungsschreiben vom 11.02.2020 ausdrücklich erklärt hat, der letzte Zahlungseingang sei am 24.09.2019 erfolgt, hätte der Beklagte schon konkret vortragen müssen, wann und in welcher Weise die Schuldnerin die Zahlung geleistet haben soll.

22

Damit haben sich bereits mehrere erhebliche Indizien für eine Zahlungseinstellung verwirklicht. So deuten eigene Erklärungen des Schuldners, fällige Verbindlichkeiten nicht begleichen zu können, auf eine Zahlungseinstellung hin, auch wenn sie mit einer Stundungsbitte versehen sind (BGH, Urt. v. 06.05.2021 – IX ZR 72/20, ZInsO 2021, 1627, 1629 Rn. 15). Erklärt der Schuldner, eine fällige und nicht unbeträchtliche Verbindlichkeit binnen drei Wochen nicht - und zwar auch nicht nur ratenweise - begleichen zu können, wird in aller Regel von einer Zahlungseinstellung des Schuldners im Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung auszugehen sein (BGH, a.a.O. S. 1632 Rn. 41; Urt. v. 10.02.2022 – IX ZR 148/19, ZInsO 2022, 762, 764 Rn. 22). Obwohl die Vermieterin sich bereit erklärt hatte, mehr als zwei Drittel der offenen Forderungen bis Ende März 2020 zu stunden, war die Schuldnerin nicht einmal in der Lage, die vereinbarte Teilzahlung bis Ende November 2019 zu erbringen. Bei einem Schuldner, der trotz erheblicher Liquiditätsvorteile die aufgelaufenen Rückstände nicht einmal ratenweise abtragen kann, verbietet sich die Annahme der Zahlungsfähigkeit (BGH, Urt. v. 06.12.2012 – IX ZR 3/12, ZInsO 2013, 190, 193 Rn. 31). Darüber hinaus konnte die Schuldnerin auch den laufenden Mietzins nicht zahlen, so dass weitere Rückstände aufgelaufen sind. Lässt ein gewerblich tätiger Schuldner monatelang einen Rückstand von erheblicher Höhe mit betriebsnotwendigen fortlaufenden Verbindlichkeiten wie Mieten aufkommen und zahlt er danach nicht einmal einzelne Raten, so dass die Gesamtschuld nicht verringert werden kann, so deutet dies ebenfalls auf eine Zahlungsunfähigkeit hin (BGH, Urt. v. 14.07.2016 – IX ZR 188/15, ZInsO 2016, 1749, 1751 Rn. 21). Soweit der Beklagte erstinstanzlich vorgetragen hat, die Mietzahlungen seien ab dem Abschluss der Vereinbarung „durch Verrechnung einer Kautionszahlung und durch Verrechnung von Vergütungsansprüchen der Insolvenzschuldnerin gegen die Vermieterin“ erbracht worden, steht dies der Feststellung einer Zahlungseinstellung nicht entgegen. Die Verrechnung der Mietsicherheit ist erst nach Beendigung des Mietverhältnisses durch die Vermieterin erfolgt und hat lediglich zu einer reduzierten Forderungsanmeldung geführt. Der Vortrag zur Verrechnung von Vergütungsansprüchen ist in zeitlicher und gegenständlicher Hinsicht völlig unsubstantiiert.

23

1.2. In der Gesamtschau genügen bereits diese Umstände zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin im Zeitraum der streitgegenständlichen Zahlungen. Daher kommt es nicht entscheidend darauf an, ob das Landgericht zu Recht ein weiteres Indiz für die Zahlungseinstellung darin gesehen hat, dass ausweislich der vom Kläger vorgelegten Forderungsanmeldungen die AOK Plus (Anl. K 7), die VIACTIV Krankenkasse (Anl. K 8), die AOK Rheinland/Hamburg (Anl. K 9) und die BARMER (Anl. K 10) Gesamtsozialversicherungsbeiträge ab Dezember 2019 zur Tabelle angemeldet haben. Der Kläger selbst hat vorgetragen, dass die Beiträge erst zum 23.12. bzw. 27.12.2019 fällig geworden sind. Ihre Nichtzahlung kann daher für die im Dezember erfolgten Zahlungen vom bzw. auf das Konto der Schuldnerin jedenfalls kein (weiteres) Indiz für eine Zahlungseinstellung sein. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Gehälter der Mitarbeiter für den Monat Dezember 2019 – wie der Beklagte behauptet – noch gezahlt worden sind, oder ob diese – was der Kläger nur ganz pauschal behauptet hat – „rückständig“ waren. Dies hat das Landgericht seinen Feststellungen auch nicht zugrunde gelegt.

24

Soweit der Beklagte sich in seinem Schriftsatz vom 19.12.2022 bezüglich des Zeitpunkts der Zahlungsunfähigkeit lediglich auf seine bisherigen Ausführungen bezieht, sieht der Senat keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung.

25

2. Zahlung i.S.d. § 64 S. 1 GmbHG aF ist jede masseschmälernde Leistung (BGH, Urt. v. 28.02.2012 – II ZR 244/10, BeckRS 2012, 8661 Rn. 21). Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass darunter nicht nur Überweisungen aus einem kreditorisch geführten Konto – dasselbe gilt grundsätzlich auch für Abbuchungen (vgl. BGH, Urt. v. 16.03.2009 – II ZR 32/08, ZInsO 2009, 917 Rn. 12) – fallen, sondern auch der Einzug von Forderungen einer insolvenzreifen GmbH auf ein debitorisches Konto, weil dadurch das Aktivvermögen der Gesellschaft zu Gunsten der Bank geschmälert wird (BGH, Urt. v. 27.10.2020 – II ZR 355/18, ZInsO 2021, 90, 93 Rn. 31). Das gilt zwar nicht, wenn die auf das Kontokorrentkonto eingezogenen Forderungen, für die der Kläger Ersatz verlangt, von einer – nach Darstellung des Beklagten zugunsten der Raiffeisenbank E. bestellten – Globalzession erfasst und vor dem Eintritt der Insolvenzreife entstanden bzw. werthaltig gemacht worden sind. Hierzu hat der Beklagte, der insoweit die Darlegungs- und Beweislast trägt (BGH, Urt. v. 03.05.2016 – II ZR 318/15, BeckRS 2016, 10829 Rn. 13), schon nicht hinreichend vorgetragen, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Dies wird mit der Berufungsbegründung nicht angegriffen.

26

3. Nach § 64 S. 2 GmbHG aF wird das Verschulden des Geschäftsführers vermutet, wenn er trotz objektiv bestehender Insolvenzreife Zahlungen leistet (BGH, Urt. v. 27.10.2020, a.a.O., S. 96 Rn. 53). Der Beklagte hat dabei auch die gegen ihn streitende Vermutung der Erkennbarkeit der Insolvenzreife zu widerlegen (BGH, Beschl. v. 24.09.2019 – II ZR 248/17, BeckRS 2019, 31312 Rn. 20). Hierzu hat er nichts vorgetragen, er hat vielmehr eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin abgestritten. Im Falle einer Zahlungseinstellung bleibt dem Beklagten zwar die Möglichkeit, die nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO bestehende Vermutung der Zahlungsunfähigkeit zu widerlegen, indem er konkret vorträgt und ggf. beweist, dass eine Liquiditätsbilanz im maßgebenden Zeitraum für die Schuldnerin eine Deckungslücke von weniger als 10 % ausweist. Das bloße Bestreiten genügt insoweit nicht. Der Beklagte ist als Geschäftsführer, der mit den finanziellen Verhältnissen der insolvent gewordenen GmbH aufgrund seiner Tätigkeit vertraut ist, vielmehr gehalten, zu einer Liquiditätsbilanz, die Zahlungsfähigkeit belegen soll, konkret vorzutragen (vgl. BGH, Urt. v. 19.12.2017 – II ZR 88/16, ZInsO 2018, 381, 388 Rn. 66). Auch die Berufungsbegründung enthält keinen Vortrag hierzu.

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4. Das Landgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die streitgegenständlichen Zahlungen nicht (zumindest teilweise) nach § 64 S. 2 GmbHG aF privilegiert waren.

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4.1. Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, die landgerichtliche Entscheidung stelle eine Überraschungsentscheidung dar, nachdem die Kammer in der mündlichen Verhandlung vom 02.11.2021 darauf hingewiesen habe, dass er als Geschäftsführer (lediglich) bezüglich der Steuerschulden in Höhe von 15.124,73 € gem. § 64 S. 2 GmbHG aF privilegiert sein dürfte. Das Landgericht hat insoweit eine Beweislastentscheidung getroffen, weil der Beklagte keinen Beweis dafür angetreten hat, dass die von ihm angeführten Zahlungen an die Stadtsparkasse M. (!) am 19., 20. und 27.12.2019, 03.01. und 04.02.2020 sowie an das Finanzamt M. am 13.01.2020 privilegierte Steuerzahlungen betrafen. Hiermit musste der – anwaltlich vertretene – Beklagte rechnen, nachdem die Kammer die mündliche Verhandlung im Hinblick auf das Bestreiten des Klägers im Schriftsatz vom 05.11.2021 wiedereröffnet hatte.

29

Das Vorbringen im Schriftsatz des Beklagten vom 19.12.2022 ist nicht geeignet, seiner Berufung zum Erfolg zu verhelfen. Zwar lässt sich der landgerichtlichen Akte nicht entnehmen, dass der Beklagte den Beschluss des Landgerichts vom 26.11.2021, in dem die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung mit dem erstmaligen Bestreiten der Privilegierung der vermeintlichen Steuerzahlungen begründet wird, tatsächlich erhalten hat. Der Beschluss wurde seinem Prozessbevollmächtigten ausweislich eines Vermerks der Geschäftsstelle gegen EB per Fax übersandt, ein Empfangsbekenntnis ist jedoch nicht zur Akte zurück gelangt. Unabhängig hiervon bestand jedoch schon aufgrund des Schriftsatzes des Klägers vom 05.11.2021 für den Beklagten Anlass zu weiterem Vortrag und Beweisantritt. Es kann zudem nicht davon ausgegangen werden, dass die angefochtene Entscheidung auf dem behaupteten Gehörsverstoß beruht, denn der Beklagte hat in der Berufungsbegründung nicht vorgetragen, wie er auf einen entsprechenden Hinweis reagiert hätte, insbesondere, was er im Einzelnen vorgetragen hätte und wie er weiter vorgegangen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 16.10.2008 – III ZR 253/07, juris Rn. 10).

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4.2. Nach § 64 S. 2 GmbHG aF fehlt das vermutete Verschulden für Zahlungen nach Insolvenzreife dann, wenn die Zahlung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Zahlung von Umsatz- oder Lohnsteuer – auch nach Eintritt der Insolvenzreife – wegen Pflichtenkollision als mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar anzusehen, weil der Geschäftsführer anderenfalls eine mit einer Geldbuße bedrohte Ordnungswidrigkeit nach § 26b UStG oder § 380 AO i.V.m. §§ 41a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 38 Abs. 3 Satz 1 EStG begeht und sich außerdem der persönlichen Haftung gem. §§ 69, 34 Abs. 1 AO aussetzt (BGH, Urt. v. 25.01.2011 - II ZR 196/09, ZInsO 2011, 440, 441 Rn. 12). Der Beklagte hat trotz des Bestreitens des Klägers nicht konkret vorgetragen, auf welche Steuerverbindlichkeiten sich die von ihm geltend gemachten Zahlungen an die Stadtsparkasse M. und das Finanzamt M. bezogen. Auch die Berufungsbegründung enthielt hierzu keinen Vortrag. Auf die vom Kläger angesprochene Frage, ob auch Zahlungen nach Ablauf der Insolvenzantragspflicht privilegiert sein können (bejahend wohl BGH, a.a.O., S. 442 Rn. 29), kommt es schon deshalb nicht an.

31

Zu Recht hat das Landgericht auch die vom Beklagten in der Klageerwiderung genannten weiteren Zahlungen (Gehaltszahlungen, Zahlungen zum Erwerb von Material, Treibstoff, Telekommunikationsleistungen u.a.) als nicht privilegiert im Sinne des § 64 S. 2 GmbHG aF angesehen. Dass der Geschäftsführer durch das Zahlungsverbot daran gehindert wird, das Unternehmen nach Insolvenzreife fortzuführen, ist ein Reflex von § 64 GmbHG aF. Der Normzweck verbietet es ihm, das Unternehmen auf Kosten und Gefahr der Gläubigergesamtheit mit dem Risiko weiterer Masseminderungen fortzuführen. Allenfalls soweit ausnahmsweise eine konkrete Chance auf Sanierung und Fortführung im Insolvenzverfahren zunichte gemacht werden würde, können Zahlungen zur Vermeidung noch größerer Nachteile mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sein und damit das Verschulden entfallen lassen (BGH, Beschl. v. 21.05.2019 – II ZR 337/17, ZInsO 2019, 1529, 1530 Rn. 18). Völlig zu Recht hat das Landgericht auch hierzu erheblichen Vortrag des Beklagten vermisst. Sein Vortrag zu angeblichen Sanierungsaussichten wegen eines im Gespräch gewesenen „Beteiligungsinteresses der Eheleute Baumeister“ ist vollkommen unsubstantiiert und nicht geeignet, eine konkrete Sanierungs- und Fortführungschance darzulegen. Ohne Erfolg rügt der Beklagte, das Landgericht hätte ihn auf eine notwendige Konkretisierung hinweisen müssen. Denn er trägt in der Berufungsbegründung auch insoweit nicht vor, welchen erheblichen Vortrag er bei Erteilung des vermissten Hinweises noch gehalten hätte.

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5. Ohne Erfolg wendet sich der Beklagte schließlich gegen die Nichtberücksichtigung eines von ihm geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts im Hinblick auf Nachweise und eine Erklärung, die er vom Kläger unter Berufung auf die VO (EU) 2016/679 (Datenschutz-Grundverordnung – DSGVO) wegen der Veräußerung der Computer der Schuldnerin begehrt. Auch insoweit setzt er sich im Schriftsatz vom 19.12.2022 mit den Hinweisen des Senats nicht auseinander.

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Ob und unter welchen Voraussetzungen der Insolvenzverwalter als Verantwortlicher im datenschutzrechtlichen Sinne (Art. 4 Nr. 7 DSGVO) angesehen werden kann und daher nach Art. 15 DSGVO auskunftspflichtig ist (diese Frage verneinend: AG Hamburg, Urt. v. 15.11.2021 – 11 C 75/21, ZD 2022, 167, str.), konnte das Landgericht offen lassen, weil schon die Voraussetzungen für ein Zurückbehaltungsrecht nicht vorliegen. Nach § 273 Abs. 1 BGB kann der Schuldner die von ihm geschuldete Leistung bis zur Bewirkung der ihm gebührenden Leistung verweigern, wenn er aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat, sofern sich nicht aus dem Schuldverhältnis etwas anderes ergibt. Außerdem darf das Zurückbehaltungsrecht als besonderer Anwendungsfall des Verbots unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) nicht in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise ausgeübt werden (BGH, Urt. v. 26.09.2013 – VII ZR 2/13, NJW 2014, 55, 57 Rn. 36).

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Hier fehlt es schon an dem von § 273 BGB vorausgesetzten rechtlich engen Verhältnis des Ersatzanspruchs des Klägers aus § 64 S. 1 GmbHG aF und etwaiger Schadensersatzansprüche des Beklagten, deren Vorbereitung die Auskunft erklärtermaßen dienen soll, zueinander. Voraussetzung für das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts ist, dass die betroffenen Forderungen „aus demselben rechtlichen Verhältnis“ stammen müssen („Konnexität“). Insoweit genügt es, wenn ihnen ein innerlich zusammenhängendes, einheitliches Lebensverhältnis zugrunde liegt, das sich als sachlich prägend für die betroffenen Leistungen darstellt, sodass es aufgrund des natürlichen und wirtschaftlichen Zusammenhangs sich als Verstoß gegen Treu und Glauben darstellen würde, wenn der eine Anspruch ohne Rücksicht auf den der anderen Seite zustehenden Anspruch geltend gemacht und durchgesetzt werden könnte (vgl. BGH, Urt. v. 08.06.2004 – X ZR 173/01, NJW 2004, 3484, 3485; BeckOGK/Krafka, 1.10.2022, BGB § 273 Rn. 44; Staudinger/Bittner/Kolbe (2019) BGB § 273, Rn. 38). Dies ist hinsichtlich des vom Kläger verfolgten Ersatzanspruchs aus § 64 S. 1 GmbHG aF einerseits und etwaigen Schadensersatzansprüchen des Beklagten aus Art. 82 DSGVO nicht der Fall. Die Vorschrift des § 64 S. 1 GmbHG aF hat den Zweck, Masseverkürzungen im Vorfeld des Insolvenzverfahrens zu verhindern bzw. für den Fall, dass der Geschäftsführer dieser Massesicherungspflicht nicht nachkommt, sicherzustellen, dass das Gesellschaftsvermögen wieder aufgefüllt wird, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht (BGH, Beschl. v. 15.10.2019 – II ZR 425/18, ZInsO 2019, 2459, 2460). Dieser, die Gesellschaftsgläubiger schützende Zweck wäre gefährdet, wenn der Geschäftsführer die Durchsetzung des Ersatzanspruchs durch die Geltendmachung eines Anspruchs auf Ersatz eines – möglicherweise nur schwer feststellbaren – Schadens blockieren könnte, der durch eine nicht der DSGVO entsprechende Verarbeitung personenbezogener Daten bei der Verwertung der Insolvenzmasse verursacht worden sein soll. Ein solcher Anspruch, der auf einem anderen Lebenssachverhalt fußt, steht mit dem hier geltend gemachten Ersatzanspruch nicht in einem so engen Zusammenhang, dass die Geltendmachung und Durchsetzung des einen ohne den anderen treuwidrig wäre und deshalb ein Zurückbehaltungsrecht begründen könnte (vgl. auch BGH, Urt. v. 11.05.2000 – IX ZR 262/98, NZI 2000, 422, 426 zur Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts wegen eines Auskunftsanspruchs gegen den anfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruch; BGH, Beschl. v. 15.10.2019, a.a.O. zur Aufrechnung des Geschäftsführers mit Vergütungsansprüchen gegen den Ersatzanspruch aus § 64 S. 1 GmbHG aF). Hier kommt noch hinzu, dass für die begehrte Auskunft – ungeachtet der Frage, ob ein derartiger Anspruch gegen den Kläger überhaupt bestand – auch ein Rechtsschutzbedürfnis fehlt. Dem Beklagten ist nach seinen eigenen Ausführungen in der Berufungsbegründung bekannt, dass – wie er behauptet – seine auf den Computern der Schuldnerin vorhandenen privaten (!) Daten nicht gelöscht worden sind, der Kläger die geforderten Nachweise daher nicht beibringen und die geforderte Erklärung nicht abgeben kann. Er kann daher unmittelbar einen vermeintlichen Schadensersatzanspruch geltend machen. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen der begehrten Auskunft kommt jedenfalls auch aus diesem Grunde nicht in Betracht.

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6. Der Zinsanspruch ergibt sich aus den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

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7. Soweit der Beklagte aus § 64 S. 1 GmbHG aF haftet, ist ihm – was das Landgericht versäumt hat – von Amts wegen (vgl. BeckOK GmbHG/Müller, 4. Aufl. 2022, § 64 Rn. 216) in dem Urteil vorzubehalten, nach Erstattung an die Masse seine Rechte gegen den Kläger zu verfolgen, damit es nicht zu einer Bereicherung der Masse kommt. Dabei deckt sich der ihm zustehende Anspruch nach Rang und Höhe mit dem Betrag, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte (BGH, Urt. v. 26.01.2016 – II ZR 394/13, ZInsO 2016, 1118, 1123 Rn. 49). Den entsprechenden Vorbehalt hat der Senat zu berücksichtigen, was auch im Rahmen eines Beschlusses gemäß § 522 Abs. 2 ZPO erfolgen kann (vgl. Senat, Beschl. v. 18.08.2022 – I-12 U 1/22, n.v.).

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III.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Beschwer des Beklagten liegt über 20.000 €.