1

I.

2

Nach dem Ergebnis der Vorberatung hat die zulässige Berufung der Beklagten keine Aussicht auf Erfolg. Sie ist offensichtlich unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung das Versäumnisurteil aufrechterhalten, mit dem die Beklagte zur Rückgewähr der am 26.02., 14.04. und 30.06.2020 geleisteten Zahlungen von insgesamt 163.000 € gem. §§ 143, 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO verurteilt worden ist, weil die Schuldnerin diese Zahlungen im letzten Jahr vor dem am 21.01.2021 gestellten Insolvenzeröffnungsantrag vorgenommen hat und sie der Befriedigung der ihr von der Beklagten gewährten Gesellschafterdarlehen i.S.d. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO dienten. Das angefochtene Urteil enthält weder Rechtsverletzungen (§ 546 ZPO), die sich zu Lasten des Beklagten ausgewirkt haben, noch rechtfertigen vom Senat gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Sachentscheidung.

3

1. Dabei ist das Landgericht angesichts des Umstands, dass der Alleingesellschafter der Mehrheitsgesellschafterin der Schuldnerin, M. P., zugleich – vermittelt über seine Beteiligung an der mehrheitlich an der IC. (M.) beteiligten A. I. Ltd. – (mittelbar) Mehrheitsgesellschafter der kreditgewährenden Beklagten war, nach Maßgabe der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei den Darlehen der Beklagten um solche handelt, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen (zuletzt BGH, Urt. v. 25.06.2020 – IX ZR 243/18, BGHZ 226, 125, 132 Rn. 22 m.w.N.).

4

Zu den gleichgestellten Forderungen gehören - wie schon das Landgericht in der angegriffenen Entscheidung ausgeführt hat - nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich auch Darlehensforderungen von Unternehmen, die mit dem Gesellschafter horizontal oder vertikal verbunden sind (BGH, Urt. v. 25.06.2020, a.a.O., m.w.N.). Die Verbindung kann – vertikal – in der Weise bestehen, dass der Dritte an einer Gesellschafterin der Schuldnergesellschaft beteiligt ist, oder – horizontal – in der Weise ausgestaltet sein, dass ein Gesellschafter an beiden Gesellschaften, der Darlehen nehmenden und der Darlehen gebenden Gesellschaft, und zwar an der letztgenannten maßgeblich beteiligt ist (BGH, Urt. v. 25.06.2020, a.a.O., m.w.N.). Ist ein Gesellschafter sowohl an der darlehensnehmenden als auch der darlehensgebenden Gesellschaft beteiligt, unterliegt die Darlehensgeberin der Regelung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO, wenn der Gesellschafter kraft einer Mehrheitsbeteiligung auf die Entscheidungen des hilfeleistenden Unternehmens, nämlich auf die Gewährung oder auf den Abzug der Leistung an das andere Unternehmen, einen bestimmenden Einfluss ausüben kann (BGH, Urt. v. 25.06.2020, a.a.O., m.w.N.).

5

Ein solcher Fall der horizontalen Verbindung liegt hier vor, denn M. P., der aufgrund seiner 100 %igen Beteiligung an der ES GmbH (seinerzeit K. E. GmbH), die rund 97,5 % der Anteile an der Schuldnerin hielt, selbst mittelbarer Mehrheitsgesellschafter der Schuldnerin war, war im maßgeblichen Zeitpunkt der Befriedigung aufgrund seiner 100 %igen Beteiligung an der A. I. Ltd., die wiederum zu 99,99948 % an der Alleingesellschafterin der Beklagten, der IC (M.), beteiligt ist, ebenfalls (mittelbar) mehrheitlich an der beklagten Darlehensgeberin beteiligt. Eine mittelbare Beteiligung sowohl am Schuldnerunternehmen als auch an der darlehensgebenden Gesellschaft genügt dabei, denn der Gesellschafter kann sich seiner Verantwortung nicht entziehen, indem er eine oder mehrere Gesellschaften zwischenschaltet (vgl. BGH, Urt. v. 15.11.2018 – IX ZR 39/18, ZIP 2019, 182, 184 Rn. 15). Nicht erforderlich ist eine alleinige Beteiligung an der darlehensgebenden Gesellschaft, weshalb es unerheblich ist, dass neben der A. I. Ltd. ein weiterer Gesellschafter, I. P., zu 0,0052 % an der IC (M.) beteiligt ist, der aufgrund seiner Minderheitsbeteiligung weder einen maßgeblichen Einfluss auf diese noch auf die Beklagte hat. Entscheidend ist der Einfluss des auch an der Schuldnerin beteiligten Gesellschafters auf die Hilfe gewährende Gesellschaft, insbesondere ob er über den Abzug der Hilfeleistung entscheiden und dem Geschäftsführungsorgan durch Gesellschafterbeschlüsse gem. § 46 Nr. 6 GmbHG entsprechende Weisungen erteilen kann (BGH, Versäumnisurt. v. 28.02.2012 – II ZR 115/11, ZIP 2012, 865, 866 Rn. 18, 20). Dafür genügt eine Mehrheitsbeteiligung (vgl. BGH, Urt. v. 15.11.2018, a.a.O. Rn. 14; v. 29.01.2015 – IX ZR 279/13, ZIP 2015, 589, 594 Rn. 50).

6

Der Gleichstellung steht der von der Beklagten als Anl. B 1 vorgelegte „Trust Deed“ nicht entgegen. Die Behauptung, mit dieser Vereinbarung vom 17.10.2019 hätten die Geschäftsanteile der IC (M.) an der Beklagten auf A. G. übertragen werden sollen, hat das Landgericht zu Recht nicht berücksichtigt. Es ist schon nicht ersichtlich, dass es sich bei dem „Trust Deed“ um eine – für die Abtretung der Geschäftsanteile erforderliche (§ 15 Abs. 3 GmbHG) – notarielle Vereinbarung handelt. Im Zeitpunkt der Vereinbarung war die IC (M.) zudem noch gar nicht Inhaber der Anteile (vgl. Anl. K 14), sondern hat diese erst mit notarieller Vereinbarung vom 23.10.2019 von der ED GmbH erworben. Ungeachtet dessen hat das Landgericht aber auch zu Recht darauf abgestellt, dass nach dem Inhalt der Vereinbarung eine „Übertragung des Eigentums an der Beteiligung“ auf G. ausdrücklich nicht erfolgen sollte (Ziff. 1.6). Dies greift die Beklagte mit der Berufungsbegründung auch nicht an. Soweit G. nachfolgend zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt wurde, ändert dies nichts an dem Einfluss des Gesellschafters M. P. auf die Beklagte. Denn nach dem Trust Deed (Ziff. 2.2.2.) war die Geschäftsführungsbefugnis in der Weise eingeschränkt, dass G. keinen Einspruch gegen die Entscheidungen der Verwaltungsorgane der Gesellschaft einlegen konnte („The trustee shall have no right … to appeal against the decisions made by the management bodies of the Company“).

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2. Das Landgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass durch die Rückzahlung der Darlehen an die Beklagte die Gläubiger der Schuldnerin benachteiligt wurden (§ 129 Abs. 1 InsO).

8

Entgegen der Auffassung der Beklagten fehlt es an einer Gläubigerbenachteiligung nicht im Hinblick auf die Regelung in § 2 Abs. 1 Nr. 2 COVInsAG. Das Landgericht ist vielmehr zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Beklagte nicht auf die Privilegierung berufen kann, weil die Schuldnerin nach dem nicht hinreichend bestrittenen Vortrag des Klägers bereits zum 31.12.2019 zahlungsunfähig war.

9

Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 COVInsAG gilt die bis zum 30. September 2023 erfolgende Rückgewähr eines im Aussetzungszeitraum gewährten neuen Kredits nicht als gläubigerbenachteiligend, soweit nach § 1 Abs. 1 COVInsAG die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags ausgesetzt ist. Die Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen und Zahlungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, werden unter den gleichen Voraussetzungen wie die Rückgewähr von Drittfinanzierungen geschützt (BT-Drucks. 19/18110 S. 24), d.h. das neue Darlehen muss im Aussetzungszeitraum vom 01.03. bis 30.09.2020 (§ 1 Abs. 1 COVInsAG) ausbezahlt worden sein (vgl. Gehrlein, DB 2020, 713, 722; Bormann/Backes, GmbHR 2020, 513, 515; Prütting in: Kübler/Prütting/Bork, InsO, 91. Lfg. 03.2022, § 2 COVInsAG Rn. 7; Römermann, COVInsAG, 2. Aufl. 2022, § 2 Rn. 198). Danach scheidet eine Privilegierung der Zahlung der Schuldnerin vom 26.02.2020 i.H.v. 100.000 € schon deshalb aus, weil das Darlehen der Beklagten bereits am 10.02.2020 und damit vor dem Aussetzungszeitraum gewährt wurde.

10

Die Privilegierung des § 2 Abs. 2 Nr. 2 COVInsAG setzt wie alle Regelungen des § 2 COVInsAG voraus, dass die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags nach § 1 COVInsAG ausgesetzt ist. Das Vorliegen der Aussetzungsvoraussetzungen ist objektive Voraussetzung für das Vorliegen der Privilegierung nach Nr. 2 (Uhlenbruck/Borries, InsO, 15. Aufl. 2020, § 2 COVInsAG Rn. 2, 13 f.; Prütting, a.a.O.; HambKomm-InsR/Schmidt, 9. Aufl. 2022, § 2 COVInsAG Rn. 43 f.; BerlKomm-InsR/Knof, 75. Lfg. 01.04.2021, § 2 COVInsAG Rn. 3a/3b; BT-Drucks. 19/18110 S. 23; krit.: Römermann, a.a.O. Rn. 179 ff.). Nach § 1 Abs. 1 S. 1 COVInsAG war die Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags in der Zeit vom 01. März bis zum 30. September 2020 ausgesetzt. Dies galt nicht, wenn die Insolvenzreife nicht auf den Folgen der Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus (COVID-19-Pandemie) beruhte oder wenn keine Aussichten darauf bestanden, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen, wobei eine gesetzliche Vermutung dafür bestand, dass die Insolvenzreife auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruhte und Aussichten darauf bestanden, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen, wenn der Schuldner am 31. Dezember 2019 nicht zahlungsunfähig war (§ 1 Abs. 1 S. 2 u. 3 COVInsAG). Die Beweislast für das Nicht-Vorliegen der Aussetzungsvoraussetzungen nach § 1 COVInsAG obliegt dem Insolvenzverwalter (HambKomm-InsR/Schmidt, a.a.O. Rn. 39; Uhlenbruck/Borries, a.a.O. Rn. 30).

11

Das Landgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass dem Kläger dieser Nachweis gelungen ist, weil er substantiiert unter Vorlage entsprechender Belege – von der Beklagten nicht erheblich bestritten – vorgetragen hat, dass die Schuldnerin schon zum 31.12.2019 zahlungsunfähig gewesen ist und die danach bestehende Insolvenzreife nicht auf den Auswirkungen der COVID-19-Pandemie beruht. Unstreitig erwirtschaftete die Schuldnerin, die – wie auch andere Vereine der 3. Fußballbundesliga ihre Kosten durch Zuschauereinnahmen und örtliche Sponsoren nicht decken konnte – durchgehend erhebliche Verluste. Sie war auf finanzielle Zuwendungen des Investors M. P. bzw. der mit ihm verbundenen Unternehmen angewiesen. Die prekäre finanzielle Lage zeigt sich daran, dass es bereits im Verlauf des Jahres 2019 zahlreiche Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen die Schuldnerin gab (Anl. K 3). Eine unter dem Eindruck der Zwangsvollstreckung eines Gebührenbescheides der Verwaltungsberufsgenossenschaft (VBG) über rund 641 T€ getroffene Ratenzahlungsvereinbarung bediente die Schuldnerin im November und Dezember 2019 nicht, so dass der Gerichtsvollzieher die überfälligen Raten i.H.v. insgesamt 150.000 € am 08.01.2020 unter Hinweis auf die Hinfälligkeit des Ratenzahlungsplans und die Notwendigkeit, die Vollstreckung fortzusetzen, anmahnen musste (Anl. K 4). Ferner gab es verschiedene Vollstreckungsankündigungen des Hauptzollamtes Duisburg, die rückständige Sozialversicherungsbeiträge für das vierte Quartal des Jahres 2019 betrafen (Anl. K 5) und die Schuldnerin zahlte ab Oktober 2019 die Lohnsteuer nicht rechtzeitig an das Finanzamt, das im Januar 2020 eine Pfändungs- und Einziehungsverfügung über rd. 280 T€ (Lohnsteuer November 2019) erließ (Anl. K 6). Schließlich bestanden zum 31.12.2019 fällige Verbindlichkeiten im Umfang von rund 574 T€, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr beglichen worden sind. Danach hatte die Schuldnerin ihre Zahlungen bereits zum 31.12.2019 eingestellt (vgl. BGH, Beschl. v. 15.11.2018 – IX ZR 81/18, ZInsO 2019, 192, 193 Rn. 5), weshalb ihre Zahlungsunfähigkeit gesetzlich vermutet wird (§ 17 Abs. 2 S. 2 InsO). Das pauschale Bestreiten der Zahlungsunfähigkeit durch die Beklagte hat das Landgericht mit Blick darauf, dass ihr Mehrheitsgesellschafter M. P. als Investor unstreitig Überblick über die finanziellen Verhältnisse der Schuldnerin hatte, zu Recht als nicht ausreichend und damit unbeachtlich angesehen. Konkrete Rügen enthält die Berufungsbegründung hierzu nicht. Der Vortrag des Klägers gilt damit als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO).

12

Mit ihrer Rüge, das Landgericht habe verkannt, dass ausweislich der Gesetzesbegründung an die Widerlegung der Vermutung (des § 1 Abs. 1 S. 3 COVInsAG) „höchste Anforderungen“ zu stellen seien, kann die Beklagte angesichts dessen nicht gehört werden. Da feststeht, dass die Schuldnerin am 31.12.2019 zahlungsunfähig war, greift die Vermutung schon nicht zu ihren Gunsten ein. Zwar soll es nach der Gesetzesbegründung auch dann, wenn der Schuldner zum 31. Dezember 2019 zahlungsunfähig war, dabei bleiben, dass das Nichtberuhen der Insolvenzreife auf den Folgen der COVID-19-Pandemie oder das Fehlen von Aussichten auf eine Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit von demjenigen zu beweisen ist, der sich darauf beruft, dass eine Verletzung der Insolvenzantragspflicht vorliegt (BT-Drucks. 19/18110 S. 23). Der Beweis des Nichtberuhens auf den Folgen der COVID-19-Pandemie ist hier indessen angesichts der unstreitigen wirtschaftlichen Entwicklung bei der Schuldnerin im Jahr 2019 und mit Blick darauf, dass zum 31.12.2019 keine Anzeichen für eine coronabedingte Wirtschaftskrise bestanden, als geführt anzusehen.

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II.

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Die Beklagte mag daher prüfen, ob die Berufung durchgeführt werden soll. Im Fall der Rechtsmittelrücknahme ermäßigen sich die zweitinstanzlichen Gerichtsgebühren um die Hälfte.

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Düsseldorf, 23. Mai 2022

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Oberlandesgericht, 12. Zivilsenat