Oberlandesgericht Düsseldorf, Verg 56/20

Gründe

Die Antragsgegnerin führt derzeit ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb zur Vergabe eines Auftrags zur planmäßigen Instandsetzung der Fregatte der Klasse 125 „C.“ durch (Supplement zum Amtsblatt der EU, Bekanntmachungsnr.: …).

Gegenstand des Auftrags sind neben einer umfangreichen schiffbaulichen Untersuchung Wartungs- und Reparaturarbeiten an allen Geräten und Anlagen, die prüf- und überwachungspflichtig bzw. für die Wartungsstufen vorgesehen sind (vgl. Ziff. II.2.1 der Auftragsbekanntmachung).

Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis (Ziff. 6 der Allgemeinen Hinweise zur Angebotserstellung).

Die Antragstellerin, die erfolgreich am Teilnahmewettbewerb teilgenommen hatte, wurde von der Antragsgegnerin zur Abgabe eines Angebots aufgefordert. In der Aufforderung vom 23. Juni 2020 hieß es unter Punkt 4.4:

„Der Auftraggeber behält sich vor, keine Verhandlungen durchzuführen und direkt einen Zuschlag zu erteilen. Es ist ein verbindliches Angebot abzugeben. Der Auftraggeber behält sich das Durchführen mehrerer Verhandlungsrunden vor und wird die Bieter rechtzeitig informieren.“

Die Antragstellerin gab neben einem weiteren Bieterunternehmen fristgerecht ein erstes Angebot ab. Änderungen der Vergabeunterlagen erfolgten seit Abgabe der Erstangebote nicht.

Die Antragsgegnerin gelangte nach Überprüfung der Angebotspreise zu dem Ergebnis, dass diese „innerhalb des erwarteten Rahmens, der mit der Eröffnung des Vorhabens ermittelt worden war“, lägen und „preislich angemessen“ seien (Vermerk des Instandsetzungsbeauftragten vom 10. September 2020, Bl. 124 der Vergabeakte, Band 8-16).

Mit Anwaltsschreiben vom 5. Oktober 2020 beanstandete die Antragstellerin, dass die Antragsgegnerin den in ihrer Verfahrensmitteilung zur Kenntnis gebrachten Zeitplan für die Durchführung des Vergabeverfahrens nicht einhalte und äußerte die Sorge, dass hierdurch einzelne Bieter bevorzugt oder benachteiligt werden könnten.

In ihrer Einladung vom 21. Oktober 2020 zu einem Verhandlungstermin führte die Antragsgegnerin aus:

„Aufgrund der Diskrepanz zwischen den Schätzkosten und den vorliegenden Angeboten lade ich Sie nunmehr zu Vertragsverhandlungen über Ihr Angebot ein. Verhandlungsgegenstand wird mit allen Bietern der jeweilige Angebotspreis sein. […] Für das Verhandlungsverfahren sind insgesamt zwei Stunden vorgesehen. Diese gliedern sich wie folgt:

Begrüßung und Vorstellungsrunde 10 Min.

Vertragsverhandlungen über den Preis 80 Min.

Rückfragen und ergänzende Erläuterungen,

allgemeine Diskussion 30 Min.

[…]

Im Anschluss an die Verhandlungen mit allen Bietern werde ich Sie separat zur Abgabe eines finalen Angebots auffordern, welches Grundlage der finalen Angebotswertung und Zuschlagsentscheidung sein wird.“

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 27. Oktober 2020 (Anlage ASt 10) die Durchführung reiner Preisverhandlungen und verweigerte die Teilnahme an der Verhandlung.

Die Antragsgegnerin half der Rüge am 29. Oktober 2020 (Anlage ASt 11) nicht ab. Ziel der Verhandlungen sei es, ein besseres Verständnis für das Zustandekommen von Angebotspreisen und Kalkulationen herzustellen. Zudem hätten die Bieter die Möglichkeit, ihrerseits Verhandlungsinhalte einzubringen, weshalb in den Verhandlungen „Rückfragen und ergänzende Erläuterungen, allgemeine Diskussion“ vorgesehen seien.

Mit dem an die Antragstellerin gerichteten Schreiben vom 3. November 2020 teilte die Antragsgegnerin zum „Ergebnis der Verhandlungen“ Folgendes mit:

„[…] im Rahmen und auf Basis der Vertragsverhandlungen vom 30. Oktober 2020 […] wurde der Auftraggeber u.a. auf Lieferverschiebungen bei dem gesetzten Unterauftragnehmer […] hingewiesen. Daher wurde neben einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts auch eine Anpassung [im] Hinblick auf die Leistungsbeschreibung geprüft.

Nach Eruierung der Handlungsoptionen sowie der Prüfung einer etwaigen Anpassung der Leistungsbeschreibung sind wir zu dem Ergebnis gekommen, dass die Leistungsbeschreibung nicht angepasst werden muss.“

Am 10. November 2020 gab die Antragstellerin ihr finales Angebot ab.

Zuvor hatte die Antragstellerin am 5. November 2020 einen Nachprüfungsantrag gestellt und ihr Rügevorbringen wiederholt. Bei der Entgegnung der Antragsgegnerin, den Bietern sei die Möglichkeit zur Verhandlung über die Leistungsinhalte gegeben worden, handele es sich um eine reine Schutzbehauptung. Ein solches Vorgehen sei zudem rechtlich unzulässig.

Die Antragstellerin hat beantragt,

der Antragsgegnerin zu untersagen, in dem Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen, und die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor Durchführung reiner Preisverhandlungen zurückzuversetzen und auf der Grundlage der eingeholten letztverbindlichen Angebote fortzuführen, ohne mit den Bietern reine Preisverhandlungen zu führen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Wahl des Verhandlungsverfahrens und die Durchführung der Preisverhandlungen.

Die Vergabekammer hat, soweit im Beschwerdeverfahren von Interesse, den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 9. Dezember 2020 (VK 1 – 100/20) zurückgewiesen. Die Durchführung reiner Preisverhandlungen im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens sei zulässig. Die Antragsgegnerin habe das Verhandlungsverfahren nach § 11 Abs. 1 VSVgV wählen dürfen; einer besonderen Rechtfertigung habe es nicht bedurft.

Gegen diese Entscheidung hat die Antragstellerin fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie ihr Rügevorbringen weiter vertieft. Das Verhandlungsverfahren sei unzulässig, weil der Auftragsgegenstand von Beginn an vollumfänglich festgestanden habe und es zu keinem Zeitpunkt erforderlich gewesen sei, mit den Bietern Verhandlungen zu führen. Überdies seien reine Preisverhandlungen unzulässig. Sie verstießen gegen die Grundsätze des Wettbewerbs und der Transparenz sowie gegen den Rechtsgedanken von § 127 Abs. 4 S. 1 GWB. Preisverhandlungen beträfen nicht die Leistung des Auftragnehmers, sondern die Gegenleistung des öffentlichen Auftraggebers und seien deshalb vom Sinn und Zweck des Verhandlungsverfahrens nicht gedeckt. Sie gewährleisteten nicht die Vergleichbarkeit der Angebote und seien intransparent, weil der öffentliche Auftraggeber Einfluss auf die Reihenfolge der Angebote nehmen könne. Bieter könnten so gegeneinander ausgespielt werden.

Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben sowie der Antragsgegnerin zu untersagen, in dem Vergabeverfahren den Zuschlag zu erteilen, und die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor Durchführung reiner Preisverhandlungen zurückzuversetzen und auf der Grundlage der eingeholten letztverbindlichen Angebote fortzuführen, ohne mit den Bietern reine Preisverhandlungen zu führen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist nur teilweise zulässig und, soweit zulässig, unbegründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist gemäß § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB unzulässig, soweit die Antragstellerin in der Wahl des Verhandlungsverfahrens einen Verstoß gegen §§ 119 Abs. 5 GWB, 11 VSVgV sieht. Die Antragstellerin hat den behaupteten Vergaberechtsverstoß nicht vor Einreichung ihres Nachprüfungsantrags gerügt, obwohl sie ihn spätestens am 27. Oktober 2020 erkannt hat.

Die Rügeobliegenheit wird ausgelöst, wenn der Antragsteller eine feststellbare und im Streitfall vom öffentlichen Auftraggeber nachzuweisende positive Kenntnis von den einen Vergaberechtsverstoß begründenden tatsächlichen Umständen hat. Darüber hinaus muss er aufgrund laienhafter, vernünftiger Bewertung zugleich die positive Vorstellung von einem Verstoß gegen Vergabevorschriften gewonnen haben (Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, § 160 GWB Rn. 40). Dem gleichzustellen ist, wenn der Antragsteller in tatsächlicher oder rechtlicher Unkenntnis in einer Weise verharrt, die mit Blick auf einen möglichen Vergaberechtsverstoß als ein mutwilliges Sich-der-Erkenntnis-Verschließen zu bewerten ist (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06 - juris Rn. 35; Senatsbeschluss vom 12. Juni 2019, VII-Verg 54/18 - juris, Rn. 49).

a. Die Antragstellerin hat die Tatsache, dass die Antragsgegnerin ein Verhandlungsverfahren durchführt, vor Einleitung des Nachprüfungsantrags nicht als vergaberechtsfehlerhaft beanstandet.

Zwar sind an Rügen keine hohen Anforderungen zu stellen. Es muss jedoch hinreichend deutlich werden, dass der Bieter objektiv gegenüber dem Auftraggeber deutlich macht, in welchem Punkt und aus welchem Grund er das Vorgehen des Auftraggebers für fehlerhaft hält und dass er eine Korrektur des Fehlers in seinem Sinne erreichen will (Senatsbeschlüsse vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/10, und vom 14. Dezember 2016, VII-Verg 15/16 – juris, Rn. 20; OLG München, Beschluss vom 10. Dezember 2009, Verg 16/09 – juris, Rn. 74). Hieran fehlt es.

In Ihrem Schreiben vom 5. Oktober 2020 mahnte die Antragstellerin lediglich den Fortgang des Vergabeverfahrens unter Einhaltung des angekündigten Zeitplans an, ohne die Wahl des Verhandlungsverfahrens in Zweifel zu ziehen.

Auch das Schreiben vom 27. Oktober 2020 enthält keine Rüge hinsichtlich der Wahl des Verhandlungsverfahrens, denn die Antragstellerin beanstandete darin erneut die verzögerte Fortführung des Verhandlungsverfahrens und dessen Ausgestaltung in Form reiner Preisverhandlungen. Indem sie die Antragsgegnerin dazu aufgefordert hat, „von der Durchführung reiner Preisverhandlungen abzusehen und das Vergabeverfahren bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ordnungsgemäß fortzuführen und zu beenden“, hat sie gerade nicht eine Änderung des gewählten Vergabeverfahrens bezweckt, sondern im Gegenteil dessen Fortführung und Beendigung.

b. Die Antragstellerin hat den behaupteten Vergaberechtsverstoß spätestens am 27. Oktober 2020 erkannt. Sie hat in ihrem Rügeschreiben (Anlage ASt 10, dort S. 3) ausgeführt, dass die Gründe für die generelle Zulässigkeit eines Verhandlungsverfahrens – die besonderen Anforderungen des Auftrags an Komplexität, Informationssicherheit und Versorgungssicherheit – auf den verfahrensgegenständlichen Auftrag, bei dem es sich um einen „klassischen Instandsetzungsauftrag der Marine“ handele, „wie sie laufend vergeben werden“, nicht zuträfen. Die Antragstellerin, die bereits seit ihrem ersten Rügeschreiben vom 5. Oktober 2020 anwaltlich vertreten war, hatte mindestens das Bewusstsein, dass das beanstandete Verhalten der Antragsgegnerin gegen Vergaberecht verstößt. Die Kenntnis ihrer Verfahrensbevollmächtigten ist ihr zuzurechnen. Die Zehn-Tages-Frist begann mit Kenntnis und endete mit Ablauf von zehn Kalendertagen mit Ablauf des 6. November 2020. Bis zum Ablauf dieser Frist ist der Antragsgegnerin kein (weiteres) Rügeschreiben zugegangen.

c. Die Rüge war hier auch nicht ausnahmsweise entbehrlich.

Die Rügeobliegenheit entfällt ausnahmsweise, wenn eine Rüge ihren Zweck nicht mehr erfüllen kann und daher "reine Förmelei" wäre. Ihren Zweck, dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit der Selbstkontrolle zu geben, Rechtsverstöße ohne Durchführung eines zeitverzögernden Vergabenachprüfungsverfahrens zu korrigieren (Senatsbeschlüsse vom 15. Januar 2020, VII-Verg 20/19 – juris, Rn. 60, und vom 22. August 2000, VII-Verg 9/00; BayObLG, Beschluss vom 20. August 2001, Verg 9/01, NZBau 2002, 348; OLG Brandenburg Beschluss vom 10. Januar 2012, Verg W 18/11, VergabeR 2012, 521, 522; OLG Celle Beschluss vom 11. Februar 2010, 13 Verg 16/09, VergabeR 2010, 669, 674; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 27. Juni 2016, 1 Verg 2/16), kann eine Rüge dann nicht erfüllen, wenn der öffentliche Auftraggeber eindeutig zu erkennen gibt, dass er unumstößlich an seiner Entscheidung festhält und auch auf eine Rüge unter keinen Umständen von seiner Entscheidung abrücken wird (Senatsbeschlüsse vom 16. August 2019, VII-Verg 56/18, und vom 11. Januar 2012, VII-Verg 67/11; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 27. Juni 2016, 1 Verg 2/16 - juris, Rn. 85 ff.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 11. Juli 2000, 2 Verg 5/00, NZBau 2001, 462). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Die Antragsgegnerin hat weder in ihrem Nichtabhilfeschreiben vom 29. Oktober 2020 noch bei sonstiger Gelegenheit zum Ausdruck gebracht, an ihrer Entscheidung, anstatt eines nicht offenen Verfahrens ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb durchzuführen, unumstößlich festzuhalten und sich den Argumenten der Antragstellerin gegen die Verfahrenswahl, wenn sie diese zum Gegenstand ihrer Rüge gemacht hätte, unter allen Umständen zu verschließen.

2. Soweit zulässig ist der Nachprüfungsantrag unbegründet.

Das von der Antragsgegnerin durchgeführte Verhandlungsverfahren ist nicht mit den von der Antragstellerin gerügten Vergaberechtsfehlern behaftet. Die Antragsgegnerin hat weder die Vorgaben für die Durchführung eines Verhandlungsverfahrens missachtet (unten a.), noch die Antragstellerin in ihrem Recht auf Gleichbehandlung und Transparenz des Vergabeverfahrens (unten b.) verletzt.

a. Der Antragsgegnerin ist ein Verstoß gegen §§ 119 Abs. 5 GWB, 146 S. 1 GWB § 11 VSVgV nicht anzulasten. Der Vorwurf der Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe reine Preisverhandlungen geführt, trifft nicht zu.

aa. Es ist schon nicht zutreffend, dass die Antragsgegnerin mit den Bietern in reine Preisverhandlungen eingetreten ist. In ihrem Einladungsschreiben vom 21. Oktober 2020 (Anlage ASt 9) hat die Antragsgegnerin zwar angekündigt, dass „Verhandlungsgegenstand […] mit allen Bietern der jeweilige Angebotspreis sein [wird]“. Sie hat aber gleichzeitig ihre Bereitschaft zu erkennen gegeben, neben dem Preis auch über andere Angebotsinhalte zu verhandeln. So hat sie in ihrer Einladung angekündigt, „Rückfragen“„ ergänzenden Erläuterungen“ und der „allgemeinen Diskussion“ breiten Raum von 30 Minuten einzuräumen, und klargestellt, dass sie alle Bieter über etwaige „Erkenntnisse und neue Punkte“ schriftlich in Kenntnis setzen wird, die sich aus den Verhandlungen ergeben. Dies schließt die Möglichkeit etwaiger Änderungen am Leistungsprogramm, die sich aufgrund der Verhandlungen ergeben, ein. Auch in ihrem Nichtabhilfeschreiben vom 29. Oktober 2020 (Anlage ASt 11) hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin nochmals ausdrücklich erläutert, dass „die Bieter die Möglichkeit [haben], ihrerseits Verhandlungsinhalte einzubringen“ und eine „starre Beschränkung auf Preisverhandlungen“ daher nicht vorliege.

Tatsächlich war Gegenstand der hier mit der Mitbieterin geführten Verhandlungen nicht allein der Preis, wovon sich der Senat durch Einsichtnahme in die Vergabeakte überzeugt hat. So waren neben dem Angebotspreis der Bieterin die Eignungsanforderungen, bestehende Lieferprobleme bei einem der gesetzten Unterauftragnehmer sowie die Forderung nach einer Reparaturhaftpflichtversicherung Gegenstand der Verhandlungsgespräche.

bb. Selbst wenn ausschließlich über den Preis verhandelt worden wäre, läge darin kein Verstoß gegen §§ 119 Abs. 5, 146 S. 1 GWB, § 11 VSVgV. Aus den genannten Vorschriften ergibt sich nicht, dass in einem Verhandlungsverfahren nur dann über den Angebotspreis verhandelt werden darf, wenn zuvor auch über die angebotene Leistung verhandelt worden ist und sich infolgedessen Änderungen in Bezug auf die angebotene Leistung ergeben haben, mithin Verhandlungen ausschließlich über den Preis unzulässig sind.

(1) Weder der Wortlaut von § 11 VSVgV noch von § 119 Abs. 5 GWB enthält eine solche inhaltliche Beschränkung des Verhandlungsgegenstandes. Das Verhandlungsverfahren ist in § 119 Abs. 5 GWB definiert als ein Verfahren, bei dem sich der öffentliche Auftraggeber mit oder ohne Teilnahmewettbewerb an ausgewählte Unternehmen wendet, um mit einem oder mehreren dieser Unternehmen über die Angebote zu verhandeln. Bestandteil des verhandelbaren Angebots ist neben der angebotenen Leistung auch der Angebotspreis.

(2) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin spricht auch ein systematischer Abgleich mit Art. 5 Abs. 3 S. 3 der Verordnung (EG) 1370/2007 nicht gegen die Zulässigkeit reiner Preisverhandlungen. Während Art. 5 Abs. 3 S. 3 der Verordnung (EG) 1370/2007 ausdrücklich Verhandlungen über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge im Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs nur zulässt, um festzulegen, wie der Besonderheit oder Komplexität der Anforderungen am besten Rechnung getragen werden kann (hierzu Knauff, NZBau, 2011, 655, 656), enthält das Verhandlungsverfahren nach der VSVgV eine derartige Einschränkung nicht.

(3) Auch teleologische Erwägungen stehen der vergaberechtlichen Zulässigkeit reiner Preisverhandlungen nicht entgegen. Sinn und Zweck des Verhandlungsverfahrens ist es, dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit zu eröffnen, mit den Bietern über deren Angebote und die Vertragspreise zu verhandeln, um das entsprechend den Anforderungen der Vergabeunterlagen wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln (BGH, Urteil vom 10. September 2009, VII ZR 255/08 – juris, Rn. 19; Senatsbeschlüsse vom vom 3. August 2011, VII-Verg 16/11 – juris, Rn. 60, und vom 5. Juli 2006, VII-Verg 21/06; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 10. April 2001, 11 Verg 1/01 – juris, Rn. 56). Ziel der Verhandlungen ist es, regelmäßige und akzeptable Angebote zu erhalten (Erwägungsgrund 44 der Richtlinie 2014/24/EU). Dieses Ziel kann der öffentliche Auftraggeber sowohl durch Verhandlungen über den Auftragsgegenstand als auch über den Preis erreichen.

(4) Art. 29 Abs. 3 UAbs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU gebietet keine einschränkende Auslegung des § 119 Abs. 5 GWB. Nach dieser Bestimmung verhandelt der öffentliche Auftraggeber mit den Bietern über deren „Angebote“. Dies schließt Preisverhandlungen ein, weil der Preis Teil des Angebots ist. Dass die Verhandlungen dem Ziel dienen, die Angebote inhaltlich so zu verbessern, dass die zu beschaffende Leistung genau auf den Beschaffungsbedarf zugeschnitten ist (Art. 29 Abs. 3 UAbs. 1 und Erwägungsgrund 45 der Richtlinie 2014/24/EU), steht Verhandlungen ausschließlich über den Preis nicht entgegen. Der öffentliche Auftraggeber kann sowohl durch Verhandlungen über den Auftragsgegenstand als auch über den Preis zu dem besten Angebot gelangen, das seinen Vorstellungen entspricht. Dementsprechend führt Erwägungsgrund 45 der Richtlinie 2014/24/EU aus, dass sich die Verhandlungen auf „alle Merkmale“ der erworbenen Leistung beziehen. Ein Merkmal der angebotenen Leistung ist aber auch der Preis. Dass der Preis in der Aufzählung der Merkmale („Qualität, Mengen, Geschäftsklauseln sowie soziale, umweltbezogene und innovative Aspekte“) nicht ausdrücklich genannt wird, ist unschädlich, weil die Aufzählung beispielhaft und nicht abschließend ist.

(5) Reine Preisverhandlungen widersprechen auch nicht dem im Verhandlungsverfahren zu beachtenden Grundsätzen der Transparenz und der Gleichbehandlung. Das Verhandlungsverfahren ist von vornherein weniger wettbewerbsintensiv und weitgehend formfrei konzipiert, weshalb es zumindest potentiell die Gefahr von Ungleichbehandlungen birgt (EuGH, Urteil vom 10. April 2003, verb. Rs. C-20/01 und C-28/01, Rn. 67; Kling in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage 2021, § 119 GWB Rn. 43; Ganske in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Auflage 2018, § 119 GWB Rn. 33). Dies gilt bei Verhandlungen über den Auftragsgegenstand und bei reinen Preisverhandlungen gleichermaßen. Aus diesem Grund darf das Verhandlungsverfahren nur in den gesetzlich vorgesehenen Ausnahmefällen beschritten werden. Zudem sind die Grenzen der zulässigen Verhandlungen überschritten, wenn die Identität des Beschaffungsvorhabens nicht gewahrt ist (Senatsbeschluss vom 3. August 2011, VII-Verg 16/11 – juris, Rn. 60; OLG Frankfurt, Beschluss vom 24. August 2017, 11 Verg 12/17 – juris, Rn. 57; OLG Celle, Beschluss vom 16. Januar 2002, 13 Verg 1/02 – juris, Rn. 45) und wenn die Verhandlungen die Mindestanforderungen und die Zuschlagskriterien betreffen (Art. 29 Abs. 3 UAbs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU). Dies gilt als Ausdruck der das gesamte Vergabeverfahren beherrschenden Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz (vgl. Erwägungsgrund 45 zur Richtlinie 2014/24/EU) auch für die Vergabe öffentlicher Aufträge im Anwendungsbereich der Richtlinie 2009/81/EG (Theis in Gabriel/Mertens/Prieß/Stein in BeckOK Vergaberecht, 18. Edition, Stand: 31.10.2020, VSVgV § 11 Rn. 31). Um die Gleichbehandlung der Bieter im Verhandlungsverfahren sicherzustellen und eine Überprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen zu ermöglichen, sind an die Dokumentation des Verhandlungsverfahrens, einschließlich der Verhandlungsgespräche, hohe Anforderungen zu stellen (OLG Naumburg, Beschluss vom 16. September 2002, 1 Verg 2/02; Butler in Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts, 2. Auflage 2017, § 10 Rn. 54).

Weitergehende Beschränkungen des Verhandlungsgegenstands, insbesondere der Ausschluss reiner Preisverhandlungen, sind zur Wahrung dieser Grundsätze nicht geboten. Reine Preisverhandlungen bergen keine über das bei Verhandlungsverfahren bestehende Maß hinausgehende Gefahr von Manipulation und „Preisdumping“. Jedem Bieterunternehmen steht es auch in reinen Preisverhandlungen frei, an den ursprünglich kalkulierten Preisen festzuhalten und keine weiteren Preisnachlässe zu gewähren.

b. Die Antragsgegnerin hat vorliegend nicht gegen die Grundsätze der Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 S. 1 GWB) und der Gleichbehandlung der Bieter (§ 97 Abs. 2 GWB) verstoßen. Wie bereits ausgeführt, ist der öffentliche Auftraggeber im Verhandlungsverfahren verpflichtet, die Bieter gleich zu behandeln. Er muss allen Bietern die gleichen Informationen zukommen lassen und ihnen die Chance geben, innerhalb gleicher Fristen und zu gleichen Anforderungen Angebote abzugeben. Aus dem Gebot der Gleichbehandlung folgt auch, dass der Auftraggeber einen wirksamen Geheimwettbewerb sicherstellen muss und sich jeder diskriminierenden Weitergabe von Informationen zu enthalten hat (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 24. August 2017, 11 Verg 12/17; OLG Celle, Beschluss vom 16. Januar 2002, 13 Verg 1/02 – juris, Rn. 45; Butler in Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch des Vergaberechts, 2. Auflage 2017, § 10 Rn. 49 ff.). Dies verlangt dem Auftraggeber ein hohes Maß an klarer Verhandlungsführung ab und untersagt ihm, Bieter gegeneinander auszuspielen (OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 10. April 2001, 11 Verg 1/01 – juris, Rn. 60; Ganske in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 4. Auflage 2018, § 119 GWB Rn. 40).

Die Antragsgegnerin hat diese Vorgaben beachtet. Für die von der Antragstellerin diesbezüglich erhobenen Vorwürfe gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Die Antragstellerin macht geltend, die Antragsgegnerin habe das Ergebnis des Wettbewerbs nach Einholung der Erstangebote nicht akzeptieren und die Bieterreihenfolge umkehren wollen, um einem Mitbieterunternehmen die Gelegenheit zu geben, preisgünstiger als der bis dahin Erstplatzierte anzubieten. Die Antragsgegnerin habe die Bieter gegeneinander ausspielen wollen, weil nicht klar gewesen sei, zu welchen Einzelpositionen und in welchem Umfang die Preisverhandlungen geführt werden.

Nichts spricht für die Richtigkeit dieses Vorbringens. Die Antragsgegnerin hat allen Bieterunternehmen, auch der Antragstellerin, Verhandlungen über deren Angebote angetragen und ihnen dieselben Informationen über den beabsichtigten Inhalt der Verhandlungen zukommen lassen. Mit dem Transparenzgebot vereinbar ist, dass die Antragsgegnerin in ihrem Einladungsschreiben nicht mitgeteilt hat, welche Preispositionen Gesprächsgegenstand sein werden. Es war den Bietern zuzumuten, sich auf alle denkbaren Preisverhandlung einzustellen, weil sie mit ihrer eigenen Angebotskalkulation am besten vertraut und in der Lage sind, Verhandlungen über jede Preisposition zu führen.

Schließlich lässt der Umstand, dass die Angebotspreise der Bieter in ihren Erstangeboten nur unwesentlich von der Auftragswertschätzung der Antragsgegnerin abwichen, nicht den Rückschluss zu, dass die Antragsgegnerin die Verhandlungen für „Preisdumping“ und dazu nutzen wollte, die Bieter gegeneinander auszuspielen. Es entspricht dem legitimen Interesse des öffentlichen Auftraggebers, einen möglichst wirtschaftlichen Angebotspreis auszuhandeln. Jedem Bieterunternehmen, auch der Antragstellerin, stand es frei, in die Verhandlungen einzutreten oder aber im finalen Angebot den ursprünglich angebotenen Preis erneut anzubieten und keine weiteren Nachlässe zu gewähren.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 S. 2 GWB.

Die Entscheidung über die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 50 Abs. 2 GKG.