Oberlandesgericht Düsseldorf, Verg 54/20

G r ü n d e :

Die Antragsgegnerin schrieb zusammen mit den übrigen zehn Allgemeinen Ortskrankenkassen mit Bekanntmachung vom 18. September 2020 im offenen Verfahren Rabattverträge gemäß § 130a Abs. 8 SGB V für Arzneimittel im generischen Markt für die Zeit vom 1. Juni 2021 bis zum 31. Mai 2023 EU-weit aus (Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, Bekanntmachungsnummer 2020/S 182-436 882). Vorgesehen war die Vergabe von Rabattverträgen für fünf Fachlose im Drei-Partner-Modell, die sich jeweils in acht Gebietslose unterteilen, wobei sechs der Gebietslose jeweils dem Gebiet einer Allgemeinen Ortskrankenkasse entsprachen und zwei Gebietslosen sich über die Gebiete von zwei beziehungsweise drei Allgemeinen Ortskrankenkassen erstreckten. Vorliegend streitgegenständlich ist das Fachlos …, Roxithromycin, in dem allein die Antragsgegnerin betreffenden Gebietslos …. Federführend war die B., die nach Ziffer VI.3. der Bekanntmachung die Ausschreibung im eigenen Namen und im Namen der zehn übrigen Allgemeinen Ortskrankenkassen durchführte.

Der Preis war nicht das einzige Zuschlagskriterium (Ziffer II.2.5. der Bekanntmachung). Daneben sollten auch qualitative, umweltbezogene und soziale Aspekte in Gestalt von Wirtschaftlichkeitsboni unter anderem für den Nachweis einer geschlossenen Lieferkette in der Europäischen Union, in den GPA-Unterzeichnerstaaten beziehungsweise in der Freihandelszone der Europäischen Union berücksichtigt werden (Ziffer II.2.14. der Bekanntmachung). Nach Abschnitt A.IV.3.2 der in Bezug genommenen Beschaffungsunterlagen sollte der Nachweis der kompletten Wirkstoff-, Bulk- und Blisterproduktion in der Europäischen Union, in den GPA-Unterzeichnerstaaten (Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen, Government Procurement Agreement) beziehungsweise in der Freihandelszone der Europäischen Union zu einer Erhöhung der Gesamtwirtschaftlichkeitsmaßzahl um acht Prozent führen. Das Zuschlagskriterium wird als „vollständig geschlossene EU-Lieferkette“ bezeichnet.

Die in J. produzierende Antragstellerin, die für das Fachlos .., Roxithromycin, im Gebietslos … bietet, rügte dieses Lieferkettenkriterium mit Schreiben vom 2. Oktober 2020 als vergaberechtswidrig. Es sei für pharmazeutische Unternehmen, die nicht in der Europäischen Union, GPA-Unterzeichnerstaaten beziehungsweise Staaten der Freihandelszone der Europäischen Union produzierten, diskriminierend, ohne dass überhaupt das damit verfolgte Ziel klar sei. Soweit dadurch wohl die Versorgungssicherheit erhöht werden solle, sei es ungeeignet. Für die Versorgungssicherheit sei es unerheblich, ob in Neuseeland, Guatemala, Ukraine, Libanon oder Hongkong einerseits oder in J. beziehungsweise D. andererseits produziert werde. Das Lieferkettenkriterium sei auch nicht auftragsbezogen, es beziehe sich auf den Ort der Produktion und sei folglich unternehmensbezogen. Diese Rüge hat die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 14. Oktober 2020 zurückgewiesen.

Die Antragstellerin beantragte darauf mit Anwaltsschriftsatz vom 29. Oktober 2020, die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens zu dessen Begründung sie vortrug, das Lieferkettenkriterium verletze das Gleichbehandlungsgebot, mit dem Zuschlagskriterien nicht zu vereinbaren seien, die zur Erreichung des erstrebten Ziels nur bedingt geeignet und diskriminierend seien. Die Versorgungssicherheit gefährdende signifikante Handelsbarrieren bestünden auch im Verhältnis zu J. und D. nicht, hingegen drohten beschränkende staatliche Maßnahmen auch seitens der privilegierten Staaten, wie die Corona Pandemie gezeigt habe. Konkrete Arbeits- und Sozialstandards habe die Antragsgegnerin nicht benannt. Das Lieferkettenkriterium genüge auch dem Erfordernis eines Bezugs zu den in Erfüllung des Auftrags konkret zu liefernden Waren nicht, sondern ziele auf das Unternehmen des Bieters und seine Unternehmenspolitik.

Die Antragstellerin hat beantragt,

1. der Antragsgegnerin aufzugeben, im Vergabeverfahren „Abschluss von Rabattverträgen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V für Arzneimittel im generischen Markt, Referenznummer der Bekanntmachung: AOK 1 – Zukunft Standort/Umwelt“ EU-Amtsblatt 2020/S 182-436882, das Zuschlagskriterium „Geschlossene Lieferkette in der EU, in den GPA-Unterzeichnerstaaten bzw. in der Freihandelszone der EU“ hinsichtlich des Fachloses … (Roxythromycin) im Gebietslos … bei fortbestehender Beschaffungsabsicht aufzugeben oder unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu berichtigen und das Vergabeverfahren in den Stand vor Veröffentlichung der Bekanntmachung zurückzuversetzen;

2. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakte zu gewähren;

3. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Antragstellerin zur zweckentsprechende Rechtsverfolgung aufzuerlegen;

4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin für notwendig zu erklären.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen;

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der Antragsgegnerin für ihre zweckentsprechende Rechtsverfolgung aufzuerlegen;

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung anwaltlicher Verfahrensbevollmächtigter durch die Antragsgegnerin notwendig war.

Die Antragsgegnerin hat vorgetragen, der Antrag sei bereits unzulässig, da die Antragstellerin auch unter Berücksichtigung des Lieferkettenkriteriums für den Zuschlag vorgesehen sei. Er sei auch unbegründet. Der weit zu verstehende Auftragsbezug erfasse den gesamten Herstellungs- und Produktionszyklus des Arzneimittels. Ihre typisierende Betrachtung von dessen Produktionsprozess knüpfe an eindeutige Rahmenbedingungen an, die den innerhalb der Europäischen Union geltenden Standards entsprächen oder zumindest vergleichbar seien. Auch dienten Lieferketten, bei denen keine signifikanten Handelsbarrieren bestünden, der Versorgungssicherheit, während etwa J. am Anfang der Pandemie ein Exportverbot verhängt habe.

Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin mit Beschluss vom 3. Dezember 2020 die Zuschlagserteilung untersagt und das Vergabeverfahren zurückversetzt. Der Antrag sei zulässig, auch soweit die Antragstellerin nach vorläufiger Bewertung trotz des Lieferkettenkriteriums den Zuschlag erhalten solle, weil sie im Falle eines Erfolgs die Möglichkeit zur Abgabe eines neuen zuschlagfähigen Angebots unter veränderten Ausschreibungsbedingungen habe, die ihr eine wirtschaftliche Kalkulation ermöglichten. Das Zuschlagskriterium „Geschlossene EU-Lieferkette“ sei schon nicht objektiv und daher entgegen § 127 Abs. 4 GWB zur Sicherstellung einer willkürfreien Zuschlagserteilung ungeeignet. Dafür seien sowohl die Gruppe der GPA-Unterzeichnerstaaten und der Staaten, die mit der Europäischen Union ein Freihandelsabkommen geschlossen hätten, einerseits und der Drittstaaten anderseits viel zu heterogen. Das GPA-Abkommen sei nicht, die Freihandelsabkommen jedenfalls nicht primär auf die Vereinheitlichung von Sozial- und Umweltstandards gerichtet. Ein gleichwohl vergleichbares Schutzniveau hätte die Antragsgegnerin nicht dargetan. Auch die von § 127 Abs. 3 GWB geforderte Auftragsbezogenheit sei nicht gegeben. Die Bestimmung sei im Lichte von Art. 67 Abs. 3 lit. a der Richtlinie 2014/24/EU auszulegen und erfordere einen Zusammenhang mit dem spezifischen Prozess der Herstellung. Die an einem bestimmten Standort allgemein geltenden Sozial- und Umweltstandards gehörten aber nicht zum spezifischen Prozess der Herstellung der ausgeschriebenen Ware. Allgemeine Standards seien von allen an diesem Ort produzierenden Unternehmen einzuhalten und folglich unternehmens- und - anders als etwa die Verpflichtung bei der Herstellung die ILO-Kernarbeitsnormen einzuhalten - nicht auftragsbezogen. Zudem verstoße das Lieferkettenkriterium gegen den in § 97 Abs. 2 GWB normierten allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz, die unterschiedliche Behandlung bestimmter Gruppen von Staaten erlaube keinen objektiv-sachgerechten Vergleich der Angebote.

Gegen diese Entscheidung hat die Antragsgegnerin fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt. Sie trägt vor, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, weil die Antragstellerin trotz des Lieferkettenkriteriums für den Zuschlag vorgesehen sei. Jedenfalls aber sei der Antrag unbegründet. Das Lieferkettenkriterium sei ein objektives Kriterium. Die dort genannten Staaten böten jedenfalls bei typisierter Betrachtung eine höhere Gewähr für die Einhaltung der angestrebten hohen Umwelt- und Sozialstandards sowie der von Drittstaaten unabhängigeren Arzneimittelversorgung. Andernfalls würde die Europäische Union gegen ihre selbst gesteckten Politikziele verstoßen, wenn sie Freihandelsabkommen mit Staaten schlösse, die keine annährend vergleichbaren rechtlichen Standards gewährleisteten. Auch bestünden im Verhältnis zu diesen Ländern keine signifikanten Handelsbarrieren, was der Versorgungssicherheit diene. Nur das Lieferkettenkriterium sei auch zur Verbesserung der Standards für sie geeignet. Eine Entwicklung vom jeweiligen Bieter bei der Produktion zu gewährleistender Umwelt- und Sozialstandards, die später zudem kontrolliert werden müssten, sei von ihr gar nicht zu leisten. Der Europäische Gerichtshof habe im Übrigen Vorgaben zum Leistungsort gebilligt, um eine Erreichbarkeit zu gewährleisten. Die Einbeziehung der GPA-Unterzeichnerstaaten und der Staaten, mit denen die Europäischen Union Freihandelsabkommen geschlossen habe, sei aus rechtlichen Gründen erfolgt, weil Art. 25 der Richtlinie 2014/24/EU deren Gleichbehandlung gebiete. Dieser enthalte auch nicht lediglich ein Diskriminierungsverbot, sondern sei ein Erlaubnistatbestand für die Ungleichbehandlung von Leistungen aus Drittstaaten. Dies decke sich mit der Intention der Kommission, die Abhängigkeit von Drittländern zu verringern. Auch gestatte Art. 85 der Richtlinie 2014/25/EU ausdrücklich die Zurückweisung von Angeboten, bei denen der Anteil der Erzeugnisse mit Ursprung in Drittländern mehr als 50 Prozent des Gesamtwerts betrage. Ebenso gingen die KommissionsrichtlJ. von der Zulässigkeit des Ausschlusses von Bietern aus Drittstaaten von Vergabeverfahren und der Vergabe an Bieter aus den privilegierten Staaten zur Einhaltung von EU-Vorgaben bei der Erfüllung des Auftrags aus. Das Lieferkettenkriterium sei auch auftragsbezogen. Der Auftragsbezug sei weit zu verstehen, es reiche der Bezug zu irgendeinem Lebenszyklus-Stadium. Dies sei der Fall, weil eine Produktion in den Mitgliedsstaaten der Europäischen Union bei typisierender Betrachtung eine höhere Gewähr für die Einhaltung der hohen EU-Standards und eine von Drittstaaten unabhängige Versorgung biete. Aus rechtlichen Gründen habe sie dann die GPA-Unterzeichnerstaaten und die Staaten, mit denen die Europäischen Union Freihandelsabkommen geschlossen habe, einbezogen. Drittstaaten müssten demgegenüber gerade nicht gleichbehandelt werden.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1. den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 3. Dezember 2020 (Az. VK 1-94/20) aufzuheben, soweit er der Antragsgegnerin untersagt, einen Zuschlag zum Fachlos Roxithromycin im Gebietslos … zu erteilen, und Verfahrenszurückversetzung anordnet;

2. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin insgesamt zurückzuweisen;

3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin sowohl im Verfahren vor der Vergabekammer als auch im Verfahren der sofortigen Beschwerde aufzuerlegen;

4. festzustellen, dass die Hinzuziehung anwaltlicher Verfahrensbevollmächtigter durch die Antragsgegnerin sowohl im Verfahren vor der Vergabekammer als auch im Verfahren der sofortigen Beschwerde notwendig war.

Die Antragstellerin, die zunächst schriftsätzlich angekündigt hatte, die Zurückweisung der Beschwerde zu beantragen, hat in der mündlichen Verhandlung beantragt,

festzustellen, dass die Gestaltung der Zuschlagskriterien in Bezug auf das sog. EU-Lieferkettenzuschlagskriterium vergaberechtswidrig ist und die Beschwerdeführerin damit gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 97 Abs. 2 GWB) und § 127 Abs. 3 und 4 GWB verstoßen hat.

Die Antragstellerin verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer. Der Lieferkettenkriterium führe zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Diskriminierung pharmazeutischer Unternehmer aus Drittstaaten und verstoße daher gegen den in § 97 Abs. 2 GWB normierten Gleichbehandlungsgrundsatz. Die Teilnehmer am Vergabeverfahren seien grundsätzlich gleich zu behandeln, soweit nicht das Gesetz eine Ungleichbehandlung gestatte oder diese sachlich gerechtfertigt sei, weil sie zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich sei; eine bedingte Eignung genüge nicht. Die Antragsgegnerin habe aber nicht darzulegen vermocht, inwieweit das Lieferkettenkriterium zur Verbesserung von Umwelt- und Sozialstandards sowie Versorgungssicherheit beitrage. Generelle Beschränkungen bestünden auch im Verhältnis zu Drittstaaten wie etwa J. nicht. Vor staatlichen Eingriffen in die internationalen Arzneimittel-Lieferketten schütze weder ein Freihandelsabkommen, noch die Verpflichtungen aus dem GAP, noch eine EU-Mitgliedschaft, wie die während der Corona-Pandemie gezeigten exportbeschränkenden Maßnahmen gezeigt hätten. Beim Wirkstoff Roxithromycin wirke das Lieferkettenkriterium sogar kontraproduktiv, da von den fünf Herstellern, von denen je zwei in J. und D. und einer in U. ansässig sei, weil dann nur der in U. bleibe. Die internationalen Abkommen gewährleisten auch keine einheitlichen hohen Umwelt- und Sozialstandards. Die Antragsgegnerin habe auch insoweit keinen einzigen zu benennen vermocht. Hingegen könnten hohe Standards auf Grund vertraglicher Verpflichtungen auch von indischen oder chinesischen Unternehmen eingehalten werden. Art. 25 der Richtlinie 2014/24/EU verbiete lediglich die Diskriminierung der Vertragsstaaten, er gestatte aber nicht eine Ungleichbehandlung von Drittstaaten. Eine derartige Regelung finde sich allein im vorliegend nicht einschlägigen Art. 85 der Sektorenrichtlinie 2014/25/EU. Soweit die Antragsgegnerin auf die LeitlJ. der Kommission verweise, verwechsele sie politische Zielsetzungen mit den Vorgaben des Vergaberechts. Dem Lieferkettenkriterium stehe aber auch § 127 Abs. 3 Satz 1 GWB entgegen, es fehle an der erforderlichen Verbindung mit dem Auftragsgegenstand. Sozial- und Umweltstandards dürften nur in Bezug auf den konkreten Auftrag gefordert werden und nicht allgemein in Bezug auf den Bieter, was aber bei der die allgemeine Unternehmenspolitik betreffenden Verpflichtung zu einem bestimmten Herstellungsort der Fall sei.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 5. Oktober 2021 ist die Antragsgegnerin der Umstellung auf einen Feststellungsantrag entgegengetreten. Die Stellung im Termin sei verspätet gewesen und ohne ihre Zustimmung unzulässig; jedenfalls aber fehle das Fortsetzungsfeststellungsinteresse.

Die mit Senatsbeschluss vom 1. März 2021 hinzugezogenen Beigeladenen haben sich nicht geäußert.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet. Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Die Gewährung eines Wirtschaftlichkeitsbonus für den Nachweis einer geschlossenen Lieferkette in der Europäischen Union, in den GPA-Unterzeichnerstaaten und in der Freihandelszone der Europäischen Union im Rahmen der Ausschreibung von Rabattverträgen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V für Arzneimittel im generischen Markt verletzt drittschützende Bestimmungen über das Vergabeverfahren.

1. Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Zwar hat sich das Nachprüfungsverfahren mit der Entscheidung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin trotz der Nichterfüllung des Zuschlagskriteriums der geschlossenen EU-Lieferkette als gleichwohl Drittplatzierter für den Zuschlag vorzusehen, in sonstiger Weise gemäß § 168 Abs. 2 Satz 2 Var. 3 GWB i.V.m. § 178 Satz 4 GWB erledigt, die Antragstellerin hat jedoch ein legitimes Interesse daran, die Vergaberechtswidrigkeit feststellen zu lassen.

a) Mit der der Entscheidung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin trotz der Nichterfüllung des Zuschlagskriteriums der geschlossenen EU-Lieferkette als gleichwohl Drittplatzierter für den Zuschlag vorzusehen, ist die Antragsbefugnis der Antragstellerin nach § 160 Abs. 2 GWB entfallen.

Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an dem öffentlichen Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht, sofern ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Sinn und Zweck der in Übereinstimmung mit Art. 1 Abs. 3 Satz 1 der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG vom 21. Dezember 1989 stehenden Berechtigungsvoraussetzung eines entstandenen oder drohenden Schadens ist, zu verhindern, dass ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren keinerlei Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebotes und Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, ein - investitionshemmendes - Nachprüfungsverfahren einleiten kann (BT-Drucks. 13/9340, S. 40, Nr. 22; Senatsbeschluss vom 16. Februar 2006, Verg 6/06, BeckRS 2006, 4700 Rn. 12).

Der in der Vorschrift verwandte Schadensbegriff muss demnach unter dem Gesichtspunkt des Primärrechtsschutzes betrachtet und ausgelegt werden. Der Schaden kann nur darin bestehen, dass durch den beanstandeten Vergaberechtsverstoß die Aussichten der antragstellenden Partei auf den Zuschlag zumindest verschlechtert worden sein können (Senatsbeschluss vom 16. Februar 2006, Verg 6/06, BeckRS 2006, 4700 Rn. 13). Der Schaden muss auf die Zuschlagschance bezogen sein (Horn/Hofmann in Burgi/Dreher, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2017, § 160 Rn. 33). Schaden im Sinne des § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB ist folglich allein die tatsächliche oder drohende Nichterteilung des Auftrags, denn es ist die tatsächliche Erteilung des Auftrags, welche die Vermögenslage von Bietern beeinflusst (BGH, Beschluss vom 10. November 2009, X ZB 8/09, NZBau 2010, 124 Rn. 32).

Aus jenseits der Zuschlagschance liegenden Beeinträchtigungen rechtlicher oder wirtschaftlicher Art kann die Antragsbefugnis folglich grundsätzlich nicht hergeleitet werden (Horn/Hofmann in Burgi/Dreher, Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2017, § 160 Rn. 33).

Soweit die Antragstellerin ursprünglich angeführt hat, bei einer Neuausschreibung unter veränderten Ausschreibungsbedingungen sei ihr eine wirtschaftliche Kalkulation möglich, sie habe härter kalkulieren müssen, um mit ihrem Angebot die Wirtschaftlichkeitslücke zu überwinden, handelte es sich bei diesem wirtschaftlichen Nachteil demzufolge nicht um einen eine Antragsbefugnis begründenden Schaden im Sinne des § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB.

b) Mit dem Verlust der Antragsbefugnis nach § 160 Abs. 2 GWB hat sich das Nachprüfungsverfahren in sonstiger Weise gemäß § 168 Abs. 2 Satz 2 Var. 3 GWB i.V.m. § 178 Satz 4 GWB erledigt. Der Grundsatz, dass die Hauptsache erledigt ist, wenn die Klage im Zeitpunkt des nach ihrer Zustellung eingetretenen erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war und durch das behauptete Ereignis unzulässig oder unbegründet wurde (BGH, NJW 2003, 3134), gilt auch für das Vergabenachprüfungsverfahren mit der Maßgabe, dass an die Stelle der Klagezustellung die Zustellung des Nachprüfungsantrags tritt. Bei Zustellung des Nachprüfungsantrags vom 29. Oktober 2020 war aber noch nicht einmal die Frist zur Einreichung der Angebote abgelaufen, so dass jedenfalls ein für die Antragsbefugnis hinreichender drohender Schaden nicht zu verneinen war. Dass die Antragstellerin trotz des ihr nachteiligen Zuschlagskriteriums der „geschlossenen EU-Lieferkette“ auf einen Zuschlagsrang gelangt, war seinerzeit ungewiss. Ausdrücklicher Erledigungserklärungen der Verfahrensbeteiligten im Nachprüfungs- oder Beschwerdeverfahren bedarf es nicht (Senatsbeschluss vom 29. Januar 2014, VII-Verg 28/13, BeckRS 2014, 4285).

c) Hat sich der zunächst statthafte Nachprüfungsantrag erledigt, kann der Antragsteller, wenn er ein Interesse an der Entscheidung hat, feststellen lassen, ob eine Rechtsverletzung vorgelegen hat (Senatsbeschluss vom 29. Januar 2014, VII-Verg 28/13, BeckRS 2014, 4285). Zu einem solchen Fortsetzungsfeststellungsantrag ist die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung übergegangen. Anträge können bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden. Dabei ist der Übergang zum Feststellungsantrag auch ohne Zustimmung des Gegners jederzeit zulässig, er stellt in entsprechender Anwendung von § 264 Nr. 2 ZPO keine zustimmungspflichtige Änderung dar (BAG, Urteil vom 14. Dezember 2010, 9 AZR 642/09, NZA 2011, 509 Rn. 20; zum ergänzenden Rückgriff auf die Vorschriften der Zivilprozessordnung: Senatsbeschluss vom 23. Dezember 2009, VII-Verg 30/09, BeckRS 2010, 4614).

aa) Der Feststellungsantrag ist zulässig, soweit die Antragstellerin die Feststellung der Vergaberechtswidrigkeit des Zuschlagskriteriums der „geschlossenen EU-Lieferkette“ erstrebt.

Ein Feststellungsinteresse rechtfertigt sich durch jedes gemäß vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (Senatsbeschlüsse vom 29. Januar 2014, VII-Verg 28/13, BeckRS 2014, 4285, vom 11. Mai 2011, VII-Verg 8/11, juris Rn. 35 und vom 4. Mai 2009, VII-Verg 68/08, juris Rn. 126 m. w. N.) Ein solches Feststellungsinteresse kann insbesondere gegeben sein, wenn der Antrag der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung dient. In geeigneten Fällen kann mit einem Feststellungsantrag auch der Gefahr einer Wiederholung begegnet werden. Es soll dadurch sichergestellt werden, dass dem Antragsteller die Früchte des von ihm angestrengten Nachprüfungsverfahrens nicht verloren gehen (Senatsbeschlüsse vom 29. Januar 2014, VII-Verg 28/13, BeckRS 2014, 4285, vom 11. Mai 2011, VII-Verg 8/11, juris Rn. 35 und vom 4. Mai 2009, VII-Verg 68/08, juris Rn. 126 m. w. N.)

Ausgehend von diesen Maßstäben ist das Feststellungsinteresse der Antragstellerin wegen einer Wiederholungsgefahr zu bejahen. Die Antragsgegnerin sieht das Zuschlagskriterium der „geschlossenen EU-Lieferkette“ als zu Erreichung der von ihr bei der vorliegenden und für künftige Ausschreibungen erstrebten Verbesserung der Umwelt- und Sozialstandards sowie der Versorgungssicherheit zulässig und geeignet an, wie ihre Verteidigung dieses Kriteriums im vorliegender, aber auch in dem vor dem Senat anhängigen Parallelverfahren zeigt, weshalb davon ausgegangen werden muss, dass die Antragsgegnerin lege auch zukünftigen Ausschreibungen dieses Konzept zugrunde legen wird. Hierin liegt eine nicht von der Hand zu weisende Wiederholungsgefahr. Ob die behaupteten Rechtsverstöße tatsächlich vorliegen, ist eine Frage der Begründetheit des Rechtsmittels (Senatsbeschluss vom 29. Januar 2014, VII-Verg 28/13, BeckRS 2014, 4285).

bb) Soweit die Antragstellerin allerdings über die Feststellung der Vergaberechtswidrigkeit hinaus auch die Feststellung eines Verstoßes gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 97 Abs. 2 GWB) und § 127 Abs. 3 und 4 GWB erstrebt, ist ihr Feststellungsantrag bereits unstatthaft.

Durch den Feststellungsantrag nach Eintritt der Erledigung soll sichergestellt werden, dass dem Antragsteller die Früchte des von ihm angestrengten Nachprüfungsverfahrens nicht verloren gehen (Senatsbeschlüsse vom 29. Januar 2014, VII-Verg 28/13, BeckRS 2014, 4285, vom 11. Mai 2011, VII-Verg 8/11, juris Rn. 35 und vom 4. Mai 2009, VII-Verg 68/08, juris Rn. 126 m. w. N.). Er ist daher in seiner Reichweite durch den ursprünglichen Nachprüfungsantrag beschränkt. Der ursprüngliche Antrag zielte auf die Untersagung des Zuschlags und die Rückversetzung des Vergabeverfahrens, weil das Zuschlagskriterium der „geschlossenen EU-Lieferkette“ vergaberechtswidrig sei. Hierfür hätte jeder der gerügten Vergaberechtsverstoß genügt, weshalb die kumulative Prüfung aller drei vorgebrachten Aspekte, Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, fehlende Auftragsbezogenheit und fehlender Bestimmtheit, auch im Rahmen des Feststellungsantrags nicht verlangt werden kann. Er dient allein der Feststellung der Vergaberechtswidrigkeit, nicht einer darüberhinausgehenden Prüfung aller angeschnittenen Rechtsfragen.

2. Der Feststellungsantrag der Antragstellerin ist auch begründet. Die Gewährung eines Wirtschaftlichkeitsbonus für den Nachweis einer geschlossenen Lieferkette in der Europäischen Union, in den GPA-Unterzeichnerstaaten und in der Freihandelszone der Europäischen Union im Rahmen der Ausschreibung von Rabattverträgen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V für Arzneimittel im generischen Markt verstößt jedenfalls gegen den in § 97 Abs. 2 GWB normierten Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter und gegen das in § 127 Abs. 4 Satz 1 GWG geregelte Erfordernis objektiver Zuschlagskriterien und verletzt damit drittschützende Bestimmungen über das Vergabeverfahren nach § 97 Abs. 6 GWB.

a) Das Lieferkettenkriterium verstößt gegen den in § 97 Abs. 2 GWB normierten Grundsatz, dass die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren gleich zu behandeln sind, es sei denn, eine Ungleichbehandlung ist aufgrund dieses Gesetzes ausdrücklich geboten oder gestattet. Der Zuschlag ist gemäß § 127 Abs. 1 GWB auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen.

Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter, der die Entwicklung eines gesunden und effektiven Wettbewerbs zwischen den sich um einen öffentlichen Auftrag bewerbenden Unternehmen fördern soll, gebietet, dass alle Bieter bei der Abfassung ihrer Angebote die gleichen Chancen haben, was voraussetzt, dass die Angebote aller Wettbewerber den gleichen Bedingungen unterworfen sein müssen (EuGH, Urteil vom 24. Mai 2016, C-396/14, NZBau 2016, 506 Rn. 38 - MT Højgaard).

aa) Vor diesem Hintergrund begegnet eine Differenzierung nach Herkunftsstaaten, bei denen Bieter, die in bestimmten Herkunftsstaaten produzieren, einen Wirtschaftlichkeitsbonus erhalten, der anderen Bietern allein wegen ihrer Fertigung in einem nicht privilegierten Staat vorenthalten wird, grundlegenden Bedenken, weil diese Bieter nicht den gleichen Bedingungen unterworfen sind. Eine Ungleichbehandlung allein wegen des Herkunftsstaates gestatten - von nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen - weder das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen noch die für dessen Auslegung relevanten europäischen RichtlJ..

(1) Der von der Antragsgegnerin insoweit angeführte Art. 25 der Richtlinie 2014/24/ EU über die öffentliche Auftragsvergabe (Vergaberichtlinie) beinhaltet lediglich ein Diskriminierungsverbot in Bezug auf Bieter aus den GPA-Unterzeichnerstaaten und aus der Freihandelszone der Europäischen Union, ein Recht zur Ungleichbehandlung von Bietern aus Drittstaaten gewährt er nicht. Vor dem Hintergrund des in § 97 Abs. 2 GWB normierten Grundsatzes, der Ausdruck des europarechtlichen allgemeinen Gleichheitssatzes ist (Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 97 Rn. 11), dass jede Ungleichbehandlung eines Teilnehmers am Vergabeverfahren verboten ist, soweit diese nicht ausdrücklich gesetzlich gestattet ist, also der Normierung eines generellen Verbots mit einem allein dem Gesetzgeber vorbehaltenen Erlaubnisvorbehalt, spricht hierfür schon die allein auf den Schutz der Bieter aus den privilegierten Staaten gerichtete Formulierung der Norm. Dass Art. 25 der Vergaberichtlinie die Diskriminierung von Bietern aus Drittstaaten gerade nicht gestattet, folgt zudem eindeutig aus dem Vergleich mit Art. 85 Abs. 2 Unterabs. 1 der die Vergabe von Aufträgen im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste regelnden Sektorenrichtlinie 2014/25/EU.

Danach kann im Hinblick auf die Vergabe eines Lieferauftrags ein Angebot zurückgewiesen werden, bei dem der Anteil der Erzeugnisse mit Ursprung in Drittländern mehr als 50 Prozent des Gesamtwertes der in dem Angebot erhaltenen Erzeugnisse beträgt. Dabei definiert Abs. 1 diese Drittländer als diejenigen, mit denen die Union keine Übereinkunft in einem multilateralen oder bilateralen Rahmen geschlossen hat, durch die ein tatsächlicher Zugang der Unternehmen der Union zu den Märkten dieser Länder unter vergleichbaren Bedingungen gewährleistet wird. Die Länder, die den Unternehmen der Union Zugang zu ihren Märkten unter vergleichbaren Bedingungen gewähren, sind die, deren Unternehmen im Gegenzug auch die Europäische Union Zugang zu ihren Märkten garantiert, also die, deren Diskriminierung Art. 25 der Vergaberichtlinie verbietet. Art. 85 Abs. 2 Unterabs. 1 der Sektorenrichtlinie bezieht sich folglich allein auf Angebote mit Erzeugnissen aus den Drittländern, die durch Art. 25 der Vergaberichtlinie nicht geschützt sind.

Vor diesem Hintergrund ist für ein dahingehendes Verständnis, Art. 25 der Vergaberichtlinie gestatte über seinen Wortlaut hinaus eine Ungleichbehandlung von Bietern aus Drittstaaten, kein Raum. Wäre eine Zurückweisung von Angeboten von Bietern mit Erzeugnissen aus Drittstaaten bereits durch Art. 25 der Richtlinie 2014/24/EU allgemein gestattet, bedürfte es einer Regelung für die Zurückweisung von Angeboten mit Erzeugnissen aus diesen Staaten für den Bereich der Vergabe von Aufträgen im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste nicht. Art. 85 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie 2014/25/EU würde bei einem solchen Verständnis eine Beschränkung eines umfassenden Zurückweisungsrechts aus Art. 25 der Vergaberichtlinie auf solche Angebote beinhalten, bei denen der Anteil der Erzeugnisse mit Ursprung in Drittländern mehr als 50 Prozent des Gesamtwertes der in dem Angebot erhaltenen Erzeugnisse beträgt. Damit wären öffentlichen Auftraggeber ausgerechnet im besonders vergabesensiblen Bereich der Grundversorgung der Bevölkerung mit Wasser-, Energie- und Postdiensten in stärkerem Maße verpflichtet, Angebote mit Erzeugnissen aus Drittstaaten zu berücksichtigen, als im Bereich allgemeiner Vergaben. Ein solches, allen Auslegungsgrundsätzen widersprechendes Normverständnis scheidet aus.

Vielmehr gestattet Art. 85 Abs. 2 Unterabs. 1 der Sektorenrichtlinie 2014/25/EU über seinen unmittelbaren Regelungsgehalt hinaus den Rückschluss, dass die Zurückweisung eines Angebots von Erzeugnissen oder eines Bieters aus einem Drittstaat generell unzulässig ist, wenn und soweit nicht eine Norm diese ausdrücklich gestattet. Eine Rechtslage, die der in § 97 Abs. 2 GWB normierten entspricht. Könnten Angebote mit einem signifikanten Erzeugnisanteil aus Drittstaaten ohnehin zurückgewiesen werden, bedürfte es Art. 85 Abs. 2 Unterabs. 1 der Sektorenrichtlinie nicht.

(2) Der Umstand, dass die Europäische Union in Bezug auf die nicht durch Art. 25 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU privilegierten Drittstaaten - Art. 25 der Vergaberichtlinie setzt im Grunde nur um, wozu die Europäische Union aufgrund der mit diesen privilegierten Staaten bestehenden völkerrechtlichen Verträgen ohnehin verpflichtet ist - weitgehend frei weitere Ausschlusstatbestände schaffen könnte, gibt den einzelnen öffentlichen Auftraggebern nicht das Recht, Bieter aus diesen Drittstaaten auch dann auszuschließen, wenn der europäische Gesetzgeber einen solchen Ausschlusstatbestand nicht oder noch nicht geschaffen hat.

Nichts anderes ist den von der Antragsgegnerin in Bezug genommenen Textpassage auf Seite 46 der LeitlJ. der Europäischen Kommission vom 13. August 2019 zu entnehmen; diese beziehen sich allein auf das Recht der Union, den Ausschluss von Bietern aus diesen Drittstaaten zu normieren.

Bisher kennt das Europäische Vergaberecht keine generellen geographischen Einschränkungen für die Beteiligung an Vergabeverfahren. Der Zugang zu Vergabeverfahren für Unternehmen aus Drittstaaten oder Unternehmen mit Erzeugnissen aus Drittstaaten wird als gegeben angesehen. Dies folgt gerade aus den angeführten Überlegungen der Kommission, ob der Zugang zum öffentlichen Beschaffungsmarkt der Europäischen Union für Unternehmen aus Drittländern zu begrenzen ist. Bis zur Verabschiedung dieser Verordnung bleibt es aber dabei, dass jedes interessierte Unternehmen sich unabhängig etwaiger geographischer Einschränkungen an einem EU-Vergabeverfahren beteiligen kann (Senatsbeschluss vom 31. Mai 2017, VII-Verg 36/16, NZBau 2017, 623 Rn. 25).

Soweit und solange eine gesetzliche Normierung einer Zugangsbeschränkung nicht erfolgt ist, dürfen öffentliche Auftraggeber Bieter aus diesen Drittstaaten nicht allein deswegen ausschließen. Für die zu Nachteilen im Vergabeverfahren führende Verweigerung eines Wirtschaftlichkeitsbonus für Bieter aus diesen Staaten gilt in Ermangelung einer diesbezüglichen Regelung nichts anderes.

bb) Die mit der Gewährung eines Wirtschaftlichkeitsbonus für den Nachweis einer geschlossenen Lieferkette in der Europäischen Union, in den GPA-Unterzeichnerstaaten und in der Freihandelszone der Europäischen Union einhergehende Ungleichbehandlung von in Drittstaaten produzierenden Bietern kann auch nicht als Mittel zur Erreichung europäischer Umwelt- und Sozialstandards gerechtfertigt werden.

Zwar steht der Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 2 i.V.m. § 127 Abs. 1 GWB der Berücksichtigung umweltbezogener oder sozialer Aspekte nicht entgegen, die Festlegung im Rahmen des ausgeschriebenen Auftrags einzuhaltender Umwelt- und Sozialstandards ist als solche vergaberechtskonform. Nach § 97 Abs. 3 GWB werden bei der Vergabe neben Aspekten der Qualität und der Innovation auch soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe des Vergaberechts berücksichtigt. Gemäß § 127 Abs. 1 Satz 4 GWB. § 58 Abs. 2 VgV können bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden.

Bei der Definition dieser Zuschlagskriterien ist der Auftraggeber im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben grundsätzlich frei. Es ist Ausdruck des Bestimmungsrechts des Auftraggebers, die Kriterien für die Zuschlagserteilung zu bestimmen. Er kann festlegen, worauf es ihm bei dem zu vergebenden Auftrag ankommt und was er als wirtschaftlich ansieht. Dem Bestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers unterliegen sowohl die Kriterien, anhand derer die Angebote bewertet werden, als auch die Methode, wie ein Wertungsergebnis ermittelt wird. Hierbei steht dem Auftraggeber ein großer Ermessensspielraum zu (EuGH, Urteil vom 26. März 2015, C-601/13, Rn. 28 - Ambisig; Senatsbeschlüsse vom 14. Dezember 2016, VII-Verg 15/16, 3. März 2010, VII-Verg 48/09, 5. Mai 2008, VII-Verg 5/08 und 7. Mai 2005, VII-Verg 16/05). Die Kontrolle durch die Vergabenachprüfungsinstanzen hat sich dabei ähnlich wie bei der Ermessenkontrolle darauf zu beschränken, ob ein Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand gegeben ist und kein offensichtlicher Beurteilungsfehler oder ein Ermessensfehlgebrauch vorliegen. Das Bestimmungsrecht des Auftraggebers unterliegt nur den Schranken, die sich - unmittelbar oder mittelbar - aus den vergaberechtlichen Prinzipien sowie aus dem Zweck, dem die Festlegung von Wertungskriterien dient, ergeben (Senatsbeschlüsse vom 3. März 2010, VII-Verg 48/09 und 8. Februar 2017, VII-Verg 31/16 m.w.Nw.).

Die Antragsgegnerin hätte folglich im Rahmen ihres Bestimmungsrechts bei der Auftragsausführung einzuhaltende Umwelt- und Sozialstandards definieren dürfen, was aber nur für Teilbereiche wie etwa die vorliegend nicht beschwerdegegenständlichen Produktionsabwässer erfolgt ist. Nur mittelbar erschließt sich, dass auch im Übrigen mit den in der Europäischen Union geltenden vergleichbare Umwelt- und Sozialstandards angestrebt und mit dem streitgegenständlichen Wirtschaftlichkeitsbonus honoriert werden sollen. Insoweit könnte bereits fraglich sein, ob die Antragsgegnerin die genannten Kriterien überhaupt hinreichend bestimmt formuliert hat.

Dies kann jedoch letztendlich dahinstehen, da das Lieferkettenkriterium wegen der Heterogenität der privilegierten Staatengruppen zur Gewährleistung dieser Standards ohnehin ungeeignet ist, insoweit kann auf die nachstehenden Ausführungen zum Verstoß gegen das Gebot objektiver Zuschlagskriterien unter 2.b) verwiesen werden.

cc) Die Gewährung eines Wirtschaftlichkeitsbonus für den Nachweis einer geschlossenen Lieferkette in der Europäischen Union, in den GPA-Unterzeichnerstaaten und in der Freihandelszone der Europäischen Union kann auch nicht als Mittel zur Erhöhung der Versorgungssicherheit gerechtfertigt werden, weil die damit einhergehende Schlechterstellung von in Drittstaaten produzierenden Bietern unangemessen ist.

(1) Zwar ist auch die Versorgungssicherheit ein sozialer Aspekt, dessen Berücksichtigung folglich nach § 97 Abs. 2 i.V.m. § 127 Abs. 1 GWB mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz in Einklang steht. Die Versorgungssicherheit ist bei der Ausschreibung von Leistungen, die das Leben und die Gesundheit von Personen schützen sollen, ein legitimes Ziel, weshalb sie zu den Kriterien gehören kann, die bei der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots zu berücksichtigen sind. Soweit dies zur Erreichung des angestrebten Ziels angemessen ist, kann die Ausschreibung daher Anforderungen an den Produktionsort definieren, etwa indem sie eine diversifizierte eigene Produktion nahe am Verbrauchsort vorsieht (EuGH, Urteil vom 27. Oktober 2005, C-234/03, NZBau 2006, 189 Rn. 61 - Contse SA u.a./ Insalud). Diese Vorgabe muss allerdings als zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet erscheinen (EuGH a. a. O. Rn. 62), eine nur bedingte Eignung genügt nicht (Ziekow in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl. 2020, § 127 Rn. 23). Auch darf das angestrebte Ziel nicht durch Mittel erreichbar sein, die den freien Dienstleistungsverkehr weniger beschränken, wie etwa durch Vorgabe zur Lagehaltung in der Nähe des Versorgungsorts oder die Privilegierung einer solchen (EuGH a. a. O. Rn. 67).

(2) Diesen Anforderungen genügt das undifferenziert die Gesamtheit der Mitgliedsstaaten der Europäischen Gemeinschaft, die GPA-Unterzeichnerstaaten und die Staaten der Freihandelszone der Europäischen Union privilegierende Lieferkettenkriterium nicht. Die von der Antragsgegnerin für sich reklamierte typisierende Betrachtung würde vorsetzen, dass bei der Produktion in den vorgenannten Staaten die Sicherheit der Versorgung mit den ausgeschriebenen Arzneimitteln typischerweise, also bei der weit überwiegenden Zahl der Staaten in höherem Maße gewährleistet wäre, als bei einer Herstellung in für die Arzneimittelproduktion typischen Drittstaaten wie J. oder D.. Derartiges hat aber weder die Antragsgegnerin dargetan, noch ist dies sonst zu erkennen.

Ein verkehrstechnischer Vorteil ist nicht gegeben. Die zu diesen Staatengruppen gehörenden Länder wie U., Peru oder Südafrika sind von den Versorgungsorten weiter entfernt und jedenfalls teilweise verkehrstechnisch mit diesen schlechter vernetzt, als bedeutende Arzneimittelerzeugerdrittstaaten wie D. und J.. Darauf beruft sich auch die Antragsgegnerin nicht.

Es ist aber auch nicht ersichtlich, dass durch die mit den GPA-Unterzeichnerstaaten und die Staaten der Freihandelszone der Europäischen Union bestehenden Abkommen die Gefahr von exportbeschränkenden Maßnahmen sinkt. Der Regelungsgehalt des Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement) zielt auf die wechselseitige Gewährung eines privilegierten Zugangs zu den jeweiligen Beschaffungsmärkten der Unterzeichnerstaaten, Regelungen zu Exportverboten oder eine sonst wie geartete Verpflichtung zur Unterlassung von Ausfuhrbeschränkungen gegenüber eigenen Unternehmen bestehen nicht. Die Freihandelsabkommen können zwar auch Bestimmungen zur Verhinderung von Exportverboten enthalten, gerade Medizinprodukte sind jedoch in der Regel ausgenommen. Auch die Antragsgegnerin hat kein einziges Abkommen aufzuzeigen vermocht, das exportbeschränkende Maßnahmen im Arzneimittelbereich ausschließt.

Dass die Gefahr einer Verhängung von Exportverboten auch im Verhältnis zu den GPA-Unterzeichnerstaaten und den Staaten der Freihandelszone der Europäischen Union eine reelle ist, hat die Coronapandemie gezeigt. So haben etwa die GPA-Unterzeichnerstaaten Vereinigtes Königreich von Großbritannien und Vereinigte Staaten von Amerika eine vorrangige Erfüllung der mit ihnen bestehenden Liefervereinbarungen gegenüber den auf ihren Territorien ansässigen Impfstoffproduzenten durchgesetzt. Einen signifikanten Unterschied in der Krisenfestigkeit des Arzneimittelhandels zwischen den GPA-Unterzeichnerstaaten und den Staaten der Freihandelszone der Europäischen Union einerseits und bedeutenden Arzneimittelerzeugerdrittstaaten wie D. und J. anderseits hat auch die Antragsgegnerin daher nicht darzulegen vermocht.

(3) Das Lieferkettenkriterium kann sogar zu einer Gefährdung der Versorgungssicherheit führen. Es besteht die Gefahr, dass Beschränkungen ein und desselben GPA-Unterzeichnerstaats oder Staats der Freihandelszone der Europäischen Union, beispielsweise der bedeutende Wirkstoffproduzent U., zum Ausfall aller drei bezuschlagten Partner führt, weil sie jeweils diesen Staat in ihrer Lieferkette haben. So wird etwa der Wirkstoff für das streitgegenständliche Fachlos …, Roxithromycin, nur von fünf Herstellern produziert, von denen je zwei in J. und D. und lediglich einer in dem privilegierten GPA-Staat U. ansässig ist. Gerade vor dem Hintergrund des angespannten Verhältnisses zwischen U. und D. besteht hier eine durchaus reelle Gefahr von Versorgungsschwierigkeiten.

(4) Auch wenn es in Ermangelung schon der Geeignetheit letztendlich nicht darauf ankommt, steht einer Verhältnismäßigkeit des Lieferkettenkriteriums zudem entgegen, dass mildere Mittel als die pauschale Deprivilegierung aller in Drittstaaten produzierender Bieter existieren. So könnte die Antragsgegnerin den Bietern eine versorgungsortnahe Lagerhaltung vorgeben oder eine solche durch einen Wirtschaftlichkeitsbonus privilegieren.

b) Eine Unterscheidung nach GPA-Unterzeichnerstaaten und Staaten der Freihandelszone der Europäischen Union einerseits und bedeutenden Arzneimittelerzeugerdrittstaaten wie D. und J. anderseits genügt auch dem Gebot objektiver Zuschlagskriterien nicht.

Nach § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB müssen die Zuschlagskriterien so festgelegt und bestimmt sein, dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Dies setzt eine Vergabe aufgrund objektiver Zuschlagskriterien voraus, was gewährleistet, dass der Vergleich und die Bewertung der Angebote in objektiver Weise erfolgt und somit unter Bedingungen eines wirksamen Wettbewerbs (EuGH, Urteil vom 10. Mai 2012, C-368/10, NZBau 2012, 445 Rn. 87 - Havelaar); ein objektiver Vergleich des relativen Werts der Angebote muss sichergestellt sein (Erwägungsgrund 90 zur Vergaberichtlinie 2014/24/EU).

Eine Differenzierung nach Produktionsstaaten stellt, wie bereits vorstehend unter 2.a.aa) ausgeführt, für sich genommen kein zulässiges Zuschlagskriterium dar. Eine Bevorzugung von Bietern, die ausschließlich in den Staaten der Europäischen Union, den GPA-Unterzeichnerstaaten und/oder in den Staaten der Freihandelszone der Europäischen Union produzieren, taugt aber auch nicht zur Gewährleistung objektiver Umwelt- und Sozialstandards. Hierfür ist diese Staatengruppe viel zu heterogen.

So hat etwa der GPA-Unterzeichnerstaat USA die Übereinkommen Nr. 87 und Nr. 98 der Internationalen Arbeitsorganisation (ILO) über die Vereinigungsfreiheit und das Recht zu Kollektivhandlungen nicht ratifiziert (Harings/Jürgens, Die Auswirkungen des Lieferkettensorgfaltspflichtgesetzes auf die Transportwirtschaft, RdTW 2021, 297 Rn. 5). Auch dass Staaten wie Armenien, Algerien, Ägypten, Jordanien, Libanon, Marokko, Chile, Kolumbien, Guatemala oder Tunesien vergleichbare Umwelt- und Sozialstandards gewährleisten wie die Mitgliedsstaaten der Europäischen Union, ist nicht ersichtlich. Die Antragstellerin im Parallelverfahren VII-Verg 55/20 hat auf die Ausarbeitung der Unterabteilung Europa, Fachabteilung Europa, des Deutschen Bundestags von 2016 verwiesen, wonach etwa die Abkommen mit Algerien, Ägypten, Jordanien, Libanon, Marokko und Tunesien, aber etwa auch mit der Türkei keinerlei Vorgaben zu Umwelt- oder Arbeitsschutzstandards enthalten.

Ein allgemeiner Verweis auf die Politikziele der Union vermag konkreten Sachvortrag zu diesbezüglichen Regelungen in den Abkommen nicht zu ersetzen. Vor diesem Hintergrund den GPA-Unterzeichnerstaaten und den Staaten der Freihandelszone der Europäischen Union im Rahmen einer „typisierenden Betrachtung“ gleichwohl die Einhaltung mit den in der Europäischen Union vergleichbare Umwelt- und Sozialstandards zu attestieren, würde dem Erfordernis eines objektiven Zuschlagskriteriums zur Vermeidung willkürlicher Zuschlagsentscheidung nicht gerecht.

Im Hinblick auf die Untauglichkeit einer Bevorzugung von Bietern, die ausschließlich in den Staaten der Europäischen Union, den GPA-Unterzeichnerstaaten und/oder in den Staaten der Freihandelszone der Europäischen Union produzieren, zur Gewährleistung des Zuschlagskriteriums Versorgungssicherheit, kann auf die vorstehenden Ausführungen zu a.cc) verwiesen werden. Jenseits des Fehlens rechtlicher Vorgaben zur Unterlassung exportbeschränkender Maßnahmen erschließt sich auch rein tatsächlich nicht, weshalb etwa bei einem in Hongkong ansässigen Produzenten die Versorgung in höherem Maße gesichert sein soll, als bei einem in D. ansässigen, oder weshalb der vor dem Zerfall staatlicher Strukturen stehende Libanon die Belieferung mit Medikamenten eher gewährleistet, als J..

c) Ob die die Gewährung eines Wirtschaftlichkeitsbonus für den Nachweis einer geschlossenen Lieferkette in der Europäischen Union, in den GPA-Unterzeichnerstaaten und in der Freihandelszone der Europäischen Union auch gegen das Erfordernis der Auftragsbezogenheit des Zuschlagskriteriums verstößt, kann vor diesem Hintergrund dahinstehen.

III.

Die Entscheidung bezüglich der im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten beruht auf § 175 Abs. 2 GWB i.V.m. § 71 GWB. Nach § 71 Satz 2 Alt. 1 GWB hat die Antragsgegnerin die Kosten ihres unbegründeten Rechtsmittels zu tragen. Soweit die Antragstellerin nach Erledigung einen überschießenden Feststellungsantrag gestellt hat, entspricht es gemäß § 71 Satz 1 GWB der Billigkeit, dies kostenmäßig nicht zu berücksichtigen, da dieses Unterliegen in Ermangelung praktischer Relevanz als gering zu bewerten ist. Entscheidend für die Antragstellerin ist allein die Feststellung, dass das Zuschlagskriterium der geschlossenen EU-Lieferkette vergaberechtswidrig war, nicht, welche Vergaberechtsverstöße im Einzelnen vorliegen.

Eine Entscheidung über die notwendigen Auslagen der Beigeladenen ist nicht veranlasst, diese sind nur dann kostenrechtlich wie der Antragsteller oder Antragsgegner eines Nachprüfungsverfahrens zu behandeln, wenn sie die durch die Beiladung begründete Stellung im Beschwerdeverfahren auch nutzen, indem sie sich an diesem Verfahren beteiligen (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06, NZBau 2006, 800 Rn. 63).

Die noch zu treffende Entscheidung über die Festsetzung des Gegenstandswerts für das Beschwerdeverfahren bleibt einem gesonderten Beschluss nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten vorbehalten.