Oberlandesgericht Düsseldorf, Verg 47/20

Gründe

Die Antragsgegnerin führt derzeit ein offenes Verfahren zur Vergabe eines Rahmenvertrags über die Lieferung von Suppentassen aus Porzellan für die Zeit vom 1. Oktober 2020 bis zum 30. September 2022 mit der zweimaligen Option der Vertragsverlängerung um jeweils ein Jahr durch (Bekanntmachung vom 29. Juni 2020, Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union, Bekanntmachungsnr. 2020/S 123-301182). Einziges Zuschlagskriterium ist der Preis (Ziff. II.2.5 der Bekanntmachung).

In der Aufforderung zur Angebotsabgabe, die Teil der Vergabeunterlagen war, ließ die Antragsgegnerin Nebenangebote nicht zu. Mit dem Angebot waren je zwei kostenlose Muster der angebotenen Tassen zeitnah zuzusenden. Unter Ziff. 2.6 der Leistungsbeschreibung, die ebenfalls Teil der Vergabeunterlagen war, hieß es zur Kennzeichnung der Erzeugnisse:

„Jeder Artikel ist auf der Unterseite, an einer geeigneten Stelle, mit dem Firmenkennzeichen dauerhaft branchenüblich zu kennzeichnen.“

Bei der Antragsgegnerin gingen innerhalb der Angebotsabgabefrist neben dem Angebot der Antragstellerin und eines weiteren Bieterunternehmens jeweils ein Angebot von zwei verschiedenen Zweigniederlassungen der Beigeladenen ein, am 28. Juli 2020 das der Zweigniederlassung C. und am 3. August 2020 das der Zweigniederlassung T.. Die unterzeichneten Angebote waren jeweils mit einem Stempel „T. Eine Marke der […]“ bzw. „C. Eine Marke der […]“ versehen. In den beiden Angebotsschreiben war das Feld „Ich/Wir unterbreite/n dem Auftraggeber folgende Hauptangebote“ nicht angekreuzt. Beiden Angeboten waren jeweils identische Bankerklärungen zur finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, Unbedenklichkeitsbescheinigungen des Finanzamts Hof, Betriebshaftpflichtversicherungsnachweise sowie Prüfberichte nach DIN EN 12875-5 der L. beigefügt. Die angebotenen Produkte waren bis auf das Markenlogo auf der Unterseite der Artikel ebenfalls identisch. Das Layout der den Angeboten beigefügten Fotos unterschied sich lediglich im Markennamen und im Datum, die sich beide jeweils in der Fußzeile des Angebots befanden. In beiden Angeboten wurde der gleiche Preis angeboten.

In der Niederschrift über die Angebotsöffnung am 5. August 2020 stellte die Antragsgegnerin den Eingang von vier Angeboten und den Angebotsmustern von vier Bietern fest. Demnach gingen die Angebotsmuster der Niederlassung C. am 3. August 2020 und die der Niederlassung T. am 29. Juli 2020 bei der Antragsgegnerin ein.

Nach technischer Prüfung der Angebote schloss die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin am 24. August 2020 aus, weil deren Mustersuppentassen nicht den in der Leistungsbeschreibung vorgegebenen Maßen entsprachen. Zuvor hatte sie das Angebot des weiteren Bieters ausgeschlossen, weil nachgeforderte Erklärungen betreffend die Eignung nicht fristgerecht eingereicht worden sind. Da die Angebote der Zweigniederlassungen der Beigeladenen den ausgeschriebenen Vorgaben entsprachen und preisgleich waren, entschied sich die Antragsgegnerin, die Wertungsentscheidung unter diesen beiden Angeboten per Losentscheid zu treffen.

Den gegen den Angebotsausschluss gerichteten Rügen der Antragstellerin vom 25. und 28. August 2020 half die Antragsgegnerin nicht ab.

Die Antragstellerin hat am 9. September 2020 bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag gestellt und ihr Rügevorbringen wiederholt und vertieft.

Sie hat beantragt,

das Vergabeverfahren aufzuheben und neu auszuschreiben; Vergaberechtsverstöße festzustellen und geeignete Maßnahmen zur Beseitigung anzuordnen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die mit Beschluss der Vergabekammer vom 17. September 2020 zum Verfahren hinzugezogene Beigeladene hat keinen eigenen Antrag gestellt.

Die Vergabekammer hat – soweit für das Beschwerdeverfahren relevant – mit Beschluss vom 14. Oktober 2020 (VK 1 – 78/20) der Antragsgegnerin untersagt, in dem Vergabeverfahren einen Zuschlag zu erteilen und im Übrigen den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Begründet sei der Nachprüfungsantrag nur insoweit, als der Zuschlag nicht auf das durch Los ermittelte Angebot der Beigeladenen erteilt werden dürfe, weil die Abgabe mehrerer Hauptangebote durch einen Bieter unzulässig sei. Die beiden Hauptangebote seien nicht wertungsfähig, weil sie preislich und technisch identisch und damit nicht voneinander abgrenzbar seien. Es sei ein zulässiger Scheinwettbewerb erzeugt worden, der die Gefahr des Missbrauchs berge. Der Beigeladenen sei durch die Abgabe mehrerer Angebote die Möglichkeit eröffnet worden, die doppelte Anzahl an Mustertassen einzureichen, wodurch sich ihre Chance auf den Zuschlag erhöht habe, weil die Wahrscheinlichkeit, dass jedenfalls eines der beiden Sets den Anforderungen der Leistungsbeschreibung genüge, höher sei.

Gegen diese Entscheidung hat die Beigeladene fristgerecht sofortige Beschwerde eingelegt. Sie macht geltend, dass wettbewerbsrechtliche Vorschriften durch die Abgabe der beiden Angebote der Beigeladenen nicht betroffen seien, weil diese Angebote als einzige im Wettbewerb verblieben seien, nachdem die Angebote der beiden Mitbieter bereits auf der ersten Stufe mangels Eignung bzw. wegen Nichteinhaltung der Vorgaben der Leistungsbeschreibung ausgeschlossen worden seien. Der Antragsgegnerin sei kein Schaden entstanden. Diese habe zwischen zwei identischen Angeboten wählen können.

Die Beigeladene beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und den Zuschlagsbescheid der Antragsgegnerin wieder in Kraft zu setzen.

Die Antragsgegnerin hat nach Anhörung mit Schriftsatz vom 7. Dezember 2020 auf eine Stellungnahme zur sofortigen Beschwerde verzichtet.

II.

Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen ist unbegründet. Die Vergabekammer hat zutreffend entschieden, dass die Angebote der Beigeladenen nicht wertungsfähig sind. Die Beigeladene hat zwei Angebote abgegeben (unten 1). Dies war unzulässig (unten 2.).

1. Die Beigeladene hat zwei Angebote abgegeben. Die von den Zweigniederlassungen T. und C. abgegebenen Angebote sind der Beigeladenen als Inhaberin beider Niederlassungen und Marken zuzurechnen. Die Beigeladene hat beide Angebote abgegeben und keines durch das andere ersetzen wollen.

a. Das von der Zweigniederlassung T. am 3. August 2020 und das von der Zweigniederlassung C. am 28. Juli 2020 abgegebene Angebote sind der Beigeladenen nach § 164 Abs. 1 BGB zuzurechnen.

Eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, wirkt gemäß § 164 Abs. 1 S. 1 BGB unmittelbar für und gegen den Vertretenen. Es macht keinen Unterschied, ob die Erklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen erfolgt oder ob die Umstände ergeben, dass sie in dessen Namen erfolgen soll (§ 164 Abs. 1 S. 2 BGB). Die bei den Zweigniederlassungen C und T. angestellten Personen, die die Angebote unterzeichnet haben, haben diese Erklärungen aus der Sicht einer verständigen Vergabestelle weder im eigenen Namen, noch im Namen der jeweiligen Zweigniederlassung, sondern vielmehr im Namen der Beigeladenen abgegeben. Dies ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut der Angebotsschreiben, die unter anderem bei den „Unternehmensangaben“ als auch mit den Firmenstempeln „T Eine Marke der […]“ bzw. „C. Eine Marke der […]“ jeweils auf die Beigeladene verweisen, als auch aus dem unternehmensbezogenen Charakter des Rechtsgeschäfts. Bei unternehmensbezogenen Rechtsgeschäften geht der Wille der Beteiligten im Zweifel dahin, dass der Betriebsinhaber Vertragspartner sein soll (BGH, Urteil vom 18. Januar 1996, III ZR 121/95). Dies ist in beiden Fällen die Beigeladene. Soweit in den Angeboten auch die Zweigniederlassungen genannt sind, ergibt sich aus der Sicht der verständigen Vergabestelle, das der Unternehmensträger Bieter ist. Zweigniederlassungen im Sinne von § 13 Abs. 1 HGB sind unselbständige Einheiten ohne eigene Rechtspersönlichkeit (BGH, Urteil vom 24. November 1951, II ZR 25/51, BGHZ 4, 62; OVG Greifswald, Urteil vom 25. August 2010, 2 L 155/04 – juris, Rn. 22), auch wenn sie eine eigene Firma führen (Ries in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 5. Auflage 2019, § 13 Rn. 7). Sie können mangels Rechtspersönlichkeit nicht Bieter sein.

b. Es besteht kein Zweifel, dass die Beigeladene beide Angebote abgeben wollte. Es gibt keinen Anhaltspunkt für die Annahme, dass eines der Angebote das andere ersetzen sollte.

Grundsätzlich ist allerdings die Übermittlung eines weiteren Angebots innerhalb der Angebotsfrist aus der Sicht des öffentlichen Auftraggebers als Empfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte (§§ 133, 157 BGB) dahin zu verstehen, dass das spätere das frühere ersetzen soll. Wird wenig später nach dem zuerst eingegangenen Angebot erneut ein Angebot gesendet, legt ohne auf einen abweichenden Willen des Absenders hindeutende Umstände schon die zeitliche Abfolge die Annahme nahe, dass dieses das Erstere ersetzen soll. Dass beide gleichzeitig gelten sollen, wird der Auftraggeber als Empfänger im Zweifel schon deshalb nicht unterstellen, weil die Einreichung paralleler Hauptangebote nur in engen Grenzen statthaft ist und im Regelfall die Annahme angezeigt ist, dass ein Bieter nur ein Angebot abgeben will, um nicht Gefahr zu laufen, gar kein wertungsfähiges Gebot eingereicht zu haben. Solange nicht besondere Umstände Anlass zu der Annahme geben, dass etwas anderes gewollt sein könnte, ist deshalb grundsätzlich das später gesendete Angebot für sich als das maßgebliche und gewollte zu betrachten (BGH, Urteil vom 29. November 2016, X ZR 122/14 – juris, Rn. 27).

Solche besonderen Umstände liegen hier vor. Aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers hat die Beigeladene zwei Hauptangebote abgegeben und ihr erstes Angebot nicht durch das zweite ersetzen wollen. Dementsprechend hat die Antragsgegnerin den Eingang von insgesamt vier Angeboten festgestellt, darunter die beiden Angebote der Beigeladenen. Die Beigeladene hat nicht nur an verschiedenen Tagen, von unterschiedlichen Personen unterzeichnete Angebote, sondern auch zwei Mustersätze eingereicht. Dass die Beigeladene die Angebotsmuster für das ersteingegangene Angebot (C.) mehrere Tage später übersandte (am 3. August 2020), als die Muster für das zweite Angebot (am 29. Juli 2020), spricht eindeutig gegen die Annahme, die Beigeladene habe an ihrem ersten Angebot (C.) nicht mehr festhalten wollen denn anderenfalls hätte keine Veranlassung bestanden, auch die Mustertassen für das erste Angebot zu übersenden. Ein derartiger Wille ist auch den Äußerungen der Beigeladenen im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer und im Beschwerdeverfahren nicht zu entnehmen. Die Beigeladene stellt zu keiner Zeit in Abrede, ein sogenanntes „Doppelangebot“ abgegeben zu haben. Sie verneint einen Vergaberechtsverstoß allein deshalb, weil nach dem Ausschluss der Angebote der beiden Mitbieter kein Wettbewerb mehr vorhanden gewesen sei.

2. Die Abgabe von zwei Angeboten durch die Beigeladene war unzulässig.

Es kann dahinstehen, ob die Angebote nach § 57 Abs. 1 Nr. 3 VgV bereits deshalb von der Wertung auszuschließen waren, weil die Antragsgegnerin die Abgabe mehrerer Hauptangebote in den Vergabeunterlagen weder veranlasst noch sonst dazu aufgefordert hat (unten a.). Jedenfalls war die Abgabe identischer Angebote unzulässig (unten b.).

a. Von der Wertung ausgeschlossen werden gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 3 VgV Angebote, in denen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind.

Änderungen an den Eintragungen sind jegliche Korrekturen oder Ergänzungen des Bieters am ursprünglichen Angebotsinhalt. Der genannte Ausschlussgrund kommt auch dann zum Tragen, wenn der Bieter zwar keine Änderungen an seinen Eintragungen vorgenommen, jedoch seine Eintragungen von vornherein nicht zweifelsfrei bzw. widersprüchlich sind (Senatsbeschlüsse vom 19. August 2020, VII-Verg 14/20, und vom 11. Mai 2016, VII-Verg 50/15, juris Rn. 26 zur VOL/A). Dies folgt aus dem Sinn und Zweck des in § 57 Abs. 1 Nr. 3 VgV normierten Ausschlusstatbestands. Angebote müssen nicht nur vollständig, sondern auch in inhaltlicher Sicht zweifelsfrei sein. Unerheblich ist dabei, ob sich die Widersprüchlichkeit aus dem Angebot selbst ergibt (Senatsbeschluss vom 19. August 2020, VII-Verg 14/20) oder aus der Tatsache, dass mehrere Hauptangebote eingereicht worden sind, ohne dass der Auftraggeber dies veranlasst oder sonst hierzu aufgefordert hat (Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 28/14 – juris, Rn. 165 f.). Mehrere nicht geforderte Hauptangebote sind in einem solchen Fall, in dem – so wie hier – das zuletzt eingegangene Angebot nicht das frühere ersetzen soll, Alternativangebote, die unbestimmt und daher nach § 53 Abs. 1 Nr. 3 VgV von der Wertung auszuschließen sind (Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 28/14 – juris, Rn. 165 f.). Der öffentliche Auftraggeber erwartet auf Ausschreibungen regelmäßig nur ein Bieterangebot. Lediglich in Fällen, in denen weitere Hauptangebote oder Nebenangebote ausdrücklich zugelassen sind oder die Vergabeunterlagen inhaltlich verschiedene Hauptangebote veranlassen, wird den Bietern die Möglichkeit zur Abgabe mehrerer Angebot eröffnet (Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2015, VII-Verg 28/14 – juris, Rn. 165).

Gemessen daran sind die beiden Angebote der Beigeladenen schon deshalb auszuschließen, weil die Abgabe mehrerer Hauptangebote in den Vergabeunterlagen weder ausdrücklich zugelassen noch veranlasst war. Vielmehr ergibt sich aus Ziff. 4 des Formblatts „Angebot / Anschreiben“, dass Angaben zu mehreren Hauptangeboten nur dann veranlasst waren, wenn „mehrere Hauptangebote ausdrücklich zugelassen sind“. Hieran fehlt es. Nach der Gestaltung der Vergabeunterlagen war die Abgabe verschiedener Hauptangebote nicht veranlasst, weil die Leistungsbeschreibung hinsichtlich des Beschaffungsgegenstands konkrete Vorgaben gemacht hat und keine Alternativen (z.B. „oder gleichwertig“ etc.) zuließ.

b. Aber selbst wenn die Abgabe zweier Hauptangebote grundsätzlich als zulässig angesehen werden sollte, ist in jedem Fall zur Vermeidung von etwaigen Wettbewerbsverzerrungen Voraussetzung, dass sich die Angebote im Preis und in der sachlich-technischen Ausführung unterscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 2016, X ZR 122/14 – juris, Rn. 12; Senatsbeschlüsse vom 1. Oktober 2012, VII-Verg 34/12 – juris, Rn. 6; vom 9. März 2011, VII-Verg 52/10 – juris, Rn. 45 f., und vom 23. März 2010, VII-Verg 61/09 – juris, Rn. 16; OLG München, Beschluss vom 29. Oktober 2013, Verg 11/13 – juris, Rn. 38). Ist dies nicht der Fall, sind die Mehrfachangebote auszuschließen.

Ausgehend hiervon waren die Angebote der Beigeladenen von der Wertung auszuschließen. Sie unterscheiden sich weder im Preis, noch in der sachlich-technischen Ausführung. Sie unterscheiden sich lediglich durch das auf der Rückseite des jeweiligen Produkts aufgebrachte Markenlogo. Hierin liegt jedoch kein technisch-sachlicher Unterschied, weil die Antragsgegnerin weder in Ziff. 2.6 der Leistungsbeschreibung noch sonst in den Vergabeunterlagen spezifische Anforderungen in Bezug auf die Kennzeichnung gestellt hat. Der Angebotsausschluss ist aus Gründen der Gleichbehandlung der Bieter geboten, weil es der Beigeladenen andernfalls möglich wäre, anstatt der nach den Vergabeunterlagen zulässigen vier Mustertassen der Antragsgegnerin die doppelte Anzahl an Mustern vorzulegen und damit möglicherweise ihre Zuschlagschancen zu erhöhen.

c. Auf die hilfsweise vorgebrachten Argumente der Vergabekammer für einen Ausschluss wegen Verstoßes gegen den Geheimwettbewerb kommt es nicht mehr an.

III.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 GWB.

Die Entscheidung über die Wertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Ausgangspunkt war der Bruttoangebotspreis der Beigeladenen unter der hälftigen Berücksichtigung des optionalen Vertragszeitraums.