Oberlandesgericht Düsseldorf, Verg 43/20

G r ü n d e

Die Antragstellerinnen begehren die Feststellung einer Rechtsverletzung durch die Vergabe eines Dienstleistungsauftrags über Betriebsführungsleistungen im Zuständigkeitsbereich des Bundesgesundheitsministeriums an die Beigeladene.

Im März 2020, als sich das Coronavirus SARS-CoV-2 im Zuge der ersten Infektionswelle in Deutschland immer weiter ausbreitete, übernahm das Bundesministerium für Gesundheit die Aufgabe, für die Deckung des Bedarfs an Schutzausrüstung für den deutschen Gesundheitssektor (Krankenhäuser und sonstige Gesundheitseinrichtungen) zu sorgen. Es herrschte seinerzeit ein dramatischer Mangel an medizinischer Schutzausrüstung, insbesondere an Schutzmasken, nicht nur in den deutschen Gesundheitseinrichtungen, sondern auch auf dem Weltmarkt. Das Ministerium leitete daher unter Heranziehung von 70 Ministeriumsmitarbeitern, die sich sonst mit anderen Aufgaben befassen, Beschaffungsvorgänge auf verschiedenen Kanälen ein. Zu den mit Abstand meisten Vertragsabschlüssen kam es im Rahmen eines vom Ministerium initiierten Open-House-Verfahrens, das am 8. April 2020 endete und in dem die Anlieferungen ursprünglich bis zum 30. April 2020 erfolgen sollten. Allein dieses Verfahren führte zu mehr als 700 Vertragsabschlüssen. Anfang April 2020 erhielt das Ministerium bereits externe Unterstützung bei der administrativen Bewältigung der Vertragsabschlüsse, wobei zwischen den Verfahrensbeteiligten streitig ist, ob es die Beigeladene oder ein Schwesterunternehmen war, die diese Unterstützungsleistungen erbrachte. Im Laufe der sich anschließenden Lieferfrist für die Schutzausrüstung, die sich nach Fristverlängerungen bis in den Mai 2020 erstreckte, kam es zu Problemen bei den Vertragsabwicklungen, die zu zusätzlichem Arbeitsaufwand führten. Das Ministerium bat daher die Beigeladene am 6. Mai 2020 um ein Angebot zur Erbringung umfänglicher Betriebsführungsleistungen, damit sich die Ministeriumsmitarbeiter wieder den eigentlichen ministeriellen Aufgaben zuwenden konnten.

Am 15. Mai 2020 erhielt die Beigeladene von der vom Bundesgesundheitsministerium vertretenen Antragsgegnerin den Auftrag, zu einem Pauschalpreis von rund 9,5 Millionen Euro netto in einem Zeitraum von zunächst 6 Monaten das operative Geschäft unterhalb des Beschaffungsstabes bei der Durchführung der Verträge über die Beschaffung von Schutzausrüstung zu übernehmen. Dazu gehörten ausweislich des Vergabevermerks unter anderem die technische Vertragsprüfung, die Qualitätssicherung, das Vertragsmanagement, die Steuerung der gesamten Lieferkette, auch vor Ort in China, die Rechnungsprüfung und die Bearbeitung von Leistungsstörungen. Der Vertrag sah eine optionale Verlängerungsmöglichkeit um weitere sechs Monate vor. Die Antragstellerinnen – eine mittelständische Rechtsanwalts-Partnerschaftsgesellschaft und eine kleine Steuerberatungsgesellschaft – erfuhren hiervon aus der Presse. Sie rügten die Auftragsvergabe gegenüber dem Ministerium, das die Rüge mit Schreiben vom 26. Juni 2020 zurückwies.

Am 11. Juli 2020 haben die Antragstellerinnen einen Nachprüfungsantrag bei der 2. Vergabekammer des Bundes gestellt mit dem Ziel, die Unwirksamkeit des zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen geschlossenen Vertrags feststellen zu lassen. Die vertragsgegenständliche Leistung hätte, so die Antragstellerinnen, im Wettbewerb vergeben werden müssen. Die Voraussetzungen für eine Dringlichkeitsvergabe nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV hätten nicht vorgelegen. Es hätte ein wettbewerbliches Vergabeverfahren durchgeführt werden müssen, an dem sie sich als Bietergemeinschaft hätten beteiligen können.

Die Antragstellerinnen haben in der Hauptsache beantragt,

1. festzustellen, dass die Antragstellerinnen in ihren Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB durch die Vergabe von Leistungen an die Beigeladene, wie im Beschaffungsbericht des BGA an den Bundestagsausschuss für Gesundheit vom 26.6.2020 – 19 (14) 176) beschrieben, verletzt ist,

2. festzustellen, dass der zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen und/oder „D.“ und/oder „andere Kanzleien“ jeweils geschlossene Vertrag unwirksam gemäß § 135 Abs. 1 Nummer 2 GWB ist, und die Antragsgegnerin zu verpflichten, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht den Auftrag nach den Vorschriften des GWB auszuschreiben.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben beantragt,

den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

Sie haben den Nachprüfungsantrag der Antragstellerinnen für unzulässig und unbegründet gehalten.

Mit Beschluss vom 28. August 2020, den Antragstellerinnen zugestellt am 31. August 2020, hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Sie hat den Antrag für zulässig, aber unbegründet gehalten. Die Antragsgegnerin sei zur Dringlichkeitsvergabe an die Beigeladene berechtigt gewesen.

Hiergegen richtete sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerinnen, die am 11. September 2020 beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangen ist und mit der sie ihr Begehren der Feststellung der Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrags und der Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Vergabe der vertragsgegenständlichen Leistungen in einem wettbewerblichen Verfahren zunächst weiterverfolgt haben. Die Vergabe an die Beigeladene sei nicht dringlich gewesen, weil es entgegen offizieller Verlautbarungen nur deren Aufgabe gewesen sei, von der Antragsgegnerin aufgrund der Vertragsschlüsse im Open-House-Verfahren geschuldete Zahlungen, für die keine Haushaltsmittel zur Verfügung gestanden hätten, zu verzögern oder ganz zu verhindern. Im Übrigen haben die Antragstellerinnen die ordnungsgemäße Bevollmächtigung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin gerügt.

An dem mit Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 18. September 2020 (Anlage MWP 7) eingeleiteten Vergabeverfahren über den Folgeauftrag – die Antragsgegnerin hat von der Verlängerungsoption im Ausgangsvertrag keinen Gebrauch gemacht – beteiligten sich die Antragstellerinnen nicht.

Der Senat hat die Antragstellerinnen mit Beschluss vom 17. März 2021 darauf hingewiesen, dass sich das Nachprüfungsverfahren, soweit es auf die Erlangung von Primärrechtsschutz gerichtet sei, durch Zeitablauf erledigt habe. Die Antragstellerinnen machen nunmehr geltend, ein fortdauerndes Interesse an der Feststellung eines Vergaberechtsverstoßes infolge einer Wiederholungsgefahr und zum Zwecke der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen zu haben.

Die Antragstellerinnen beantragen,

es wird festgestellt, dass die Antragstellerinnen im Zeitpunkt der Einlegung des Nachprüfungsantrags und der Beschwerde in ihren Rechten verletzt waren.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

die sofortige Beschwerde in Gestalt des Feststellungsantrags zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene verteidigen die Entscheidung der Vergabekammer als im Ergebnis zutreffend, sind aber beide der Ansicht, dass der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig gewesen sei, weil es den Antragstellerinnen mangels ernsthaften wirtschaftlichen Interesses am Auftrag an der Antragsbefugnis gefehlt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze, die Akten der Vergabekammer sowie die Vergabeakte Bezug genommen.

II.

Die in Form eines Fortsetzungsfeststellungsantrags nach § 178 Satz 3 und 4 i.V.m. § 168 Abs. 2 GWB weiterverfolgte sofortige Beschwerde der Antragstellerinnen ist unzulässig und daher zu verwerfen.

Die von den Antragstellerinnen gegenüber den Bevollmächtigten der Antragsgegnerin gemäß § 88 Abs. 1 ZPO erhobene Vollmachtsrüge greift nicht durch. Die Bevollmächtigten der Antragsgegnerin haben in der Beschwerdeinstanz mit Schriftsatz vom 19. März 2021 eine vollständige Bevollmächtigungskette dargelegt und eine zweifelsfreie Originalvollmacht des Referatsleiters P. aus dem Bundesministerium für Gesundheit vorgelegt.

Der von den Antragstellerinnen gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag ist nach § 178 Satz 3 und 4 i.V.m. § 168 Abs. 2 GWB zwar statthaft, nachdem sich das auf die Erlangung von Primärrechtsschutz gerichtete Vergabenachprüfungsverfahren durch Zeitablauf erledigt hat. Der Feststellungsantrag ist mangels Feststellungsinteresses der Antragstellerinnen aber gleichwohl unzulässig.

aa)

Das für den Antrag notwendige Feststellungsinteresse rechtfertigt sich nach der Rechtsprechung des Senats durch jedes gemäß vernünftigen Erwägungen und nach Lage des Falles anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, wobei die beantragte Feststellung geeignet sein muss, die Rechtsposition des Antragstellers in einem der genannten Bereiche zu verbessern und eine Beeinträchtigung seiner Rechte auszugleichen oder wenigstens zu mildern (Senatsbeschlüsse vom 1. Juli 2020 – VII-Verg 28/19 – und vom 7. August 2019 – VII-Verg 9/19, zitiert nach juris, Tz. 20). Ein solches Feststellungsinteresse kann gegeben sein, wenn der Antrag der Vorbereitung einer Schadensersatzforderung dient, eine hinreichend konkrete, an objektiven Anhaltspunkten festzumachende Wiederholungsgefahr besteht oder die Feststellung zur Rehabilitierung des Bieters erforderlich ist, weil der angegriffenen Entscheidung ein diskriminierender Charakter zukommt. Das Feststellungsinteresse ist mit der Umstellung der ursprünglichen Anträge auf den Feststellungsantrag explizit zu begründen (siehe Senatsbeschlüsse vom 25. November 2020 – VII-Verg 35/19, zitiert nach juris, Tz. 59, und vom 1. Juli 2020 – VII-Verg 28/19).

bb)

Die Antragstellerinnen berufen sich an erster Stelle auf eine Wiederholungsgefahr. Eine solche besteht aufgrund der Besonderheiten des Falles aber nicht. Dass sich die im Bundesministerium für Gesundheit im April und Mai 2020 herrschenden Zustände mit der Folge eines entsprechend kurzfristigen Bedarfs an zu beschaffenden externen Betriebsführungsdienstleistungen in absehbarer Zeit wiederholen könnten, ist nicht ersichtlich. Dagegen sprechen die seitherige Entwicklung der Coronavirus-Pandemie, die Entspannung auf dem Markt für Schutzkleidung und die Folgeausschreibung der Antragsgegnerin, an der sich die Antragstellerinnen nicht beteiligt haben.

An dieser Bewertung würde sich auch dann nichts ändern, wenn, wie die Antragstellerinnen behaupten, es entgegen der offiziellen Verlautbarungen vorrangige vertragliche Aufgabe der Beigeladenen gewesen sein sollte, Forderungen gegen die Antragsgegnerin aus den über 700 Vertragsschlüssen im Open-House-Verfahren abzuwehren. Es ist nicht zu erkennen, dass ein vergleichbarer Beschaffungsvorgang nochmals initiiert werden wird.

Soweit die Antragstellerinnen die Beschaffung externer Beratungsleistungen durch die Antragsgegnerin im Allgemeinen kritisieren, ist dieses Vorbringen, weil es viel zu abstrakt bleibt (vgl. Vavra, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 178 GWB Rn. 14), ebenfalls nicht geeignet, eine konkrete Wiederholungsgefahr darzutun.

cc)

Auch etwaige Schadensersatzansprüche, die die Antragstellerinnen geltend machen wollen, vermögen ein Feststellungsinteresse nicht zu begründen. Die beabsichtigte Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen begründet ein Feststellungsinteresse nicht, wenn ein Schadensersatzverlangen erkennbar aussichtslos ist (Senatsbeschlüsse vom 7. August 2019 – VII-Verg 9/19, zitiert nach juris, Tz. 19, und vom 30. April 2014 – VII-Verg 35/13, zitiert nach juris, Tz. 40). So verhält es sich hier. Die Antragstellerinnen können keinen ihnen entstandenen Schaden darlegen. Ein Vergabeverfahren mit ihrer Beteiligung, in dem die Antragstellerinnen infolge eines Vergaberechtsverstoßes der Antragsgegnerin einer Zuschlagschance beraubt wurden oder vergebliche Aufwendungen für ein Angebot getätigt haben, hat nicht stattgefunden. Dafür, dass den Antragstellerinnen bei einer Auftragsvergabe in einem wettbewerblichen Verfahren, an dem sie sich hätten beteiligen können, der Zuschlag zu erteilen gewesen wäre, ist ebenfalls nichts dargetan oder ersichtlich (vgl. auch BGH, Beschluss vom 1. August 2006 – X ZR 115/04, zitiert nach juris, Tz. 17 a.E.).

Nur ergänzend, ohne dass es hierauf noch entscheidend ankommt, weist der Senat darauf hin, dass der bereits unzulässige Feststellungsantrag der Antragstellerinnen auch unbegründet wäre.

Der ursprüngliche Nachprüfungsantrag der Antragstellerinnen war entgegen der Bewertung der Vergabekammer bereits unzulässig. Den Antragstellerinnen fehlte die notwendige Antragsbefugnis gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB. Nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB sind nur Unternehmen antragsbefugt, die ein Interesse am öffentlichen Auftrag haben. Wie sich aus dem Erfordernis der Antragsbefugnis ergibt, dient das Vergabenachprüfungsverfahren nicht der allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle und der Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung der objektiven Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens an sich (OLG Koblenz, Beschluss vom 4. Februar 2009 – 1 Verg 4/08, zitiert nach juris, Tz. 37), sondern der Gewährung subjektiven Rechtsschutzes. Das nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderliche Interesse am Auftrag ist von Unternehmen, die sich nicht am Vergabeverfahren beteiligt haben oder beteiligen konnten, daher substantiiert darzulegen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. Januar 2009 – VII-Verg 59/08, zitiert nach juris, Tz. 20). Dem genügte der Vortrag der Antragstellerinnen nicht.

Die Antragstellerinnen verfügen nach dem unstreitigen Vortrag in der Beschwerdeinstanz über maximal 11 eigene Mitarbeiter, die im Rahmen des Auftrags ggf. hätten eingesetzt werden können. Dass sie sehr kurzfristig weiteres Personal in dem benötigten Umfang hätten gewinnen können, es bestand ein Bedarf von insgesamt mindestens 40 Personen in einem eingespielten Team, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Nach ihrem eigenen Vorbringen ist es ihnen nicht gelungen, einen geeigneten Kooperationspartner für eine Bewerbung um den Folgeauftrag zu gewinnen. An dem diesbezüglichen Vergabeverfahren haben sie sich nicht beteiligt. Dass sie über die für den Auftrag notwendigen Kontakte nach China und über dortige organisatorische Strukturen verfügten, ist ebenfalls nicht ausreichend dargetan. Ebenso wenig ist ihrem Vortrag zu entnehmen, dass sie über die für den Auftrag benötigte Kompetenz in Logistikfragen verfügten. Es kommt hinzu, dass sich der Namensgeber und Gesellschafter der Antragstellerin zu 1. – XX – nach dem Inhalt eines Presseberichts in einer Weise geäußert hat, die dahingehend verstanden werden kann, dass es den Antragstellerinnen vordringlich um eine objektive Rechtmäßigkeitskontrolle geht. Zwar hat er entsprechende Äußerungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestritten. Sie sind jedoch in einem Zeitungsartikel (Anlage MWP 5) als Zitat gekennzeichnet. Dafür, dass es den Antragstellerinnen um eine objektive Rechtmäßigkeitskontrolle geht, spricht schließlich auch, dass sie im Beschwerdeverfahren zuletzt ohne klar erkennbaren Bezug zum konkreten Vergabeverfahren die Vergabepraxis der Antragsgegnerin im Allgemeinen beanstandet haben. Eine objektive Rechtmäßigkeitskontrolle ist jedoch nicht Sinn und Zweck von Vergabenachprüfungsverfahren.

III.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 175 Abs. 2 i.V.m. § 71 GWB. Es entspricht der Billigkeit, dass die unterliegenden Antragstellerinnen die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen, zu denen auch die im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zählen. Diese hat sich am Verfahren aktiv beteiligt, so dass es der Billigkeit entspricht, die ihr entstandenen außergerichtlichen Kosten nicht von der Erstattungspflicht der Antragstellerinnen auszunehmen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Dabei war zu berücksichtigen, dass der angegriffene Vertrag bei Einleitung des Beschwerdeverfahrens bereits zu zwei Dritteln erfüllt war, so dass insoweit nur noch ein Betrag von 188.416 € angesetzt werden konnte. Dem hinzuzurechnen war noch ein Betrag von 282.625 € für die im Vertrag enthaltene Verlängerungsoption.

Dr. Maimann Dr. Anger Dr. Scholz