Oberlandesgericht Düsseldorf, U (Kart) 18/20

Gründe:

Die Klägerin, die einen Sportfachhandel betreibt und den wesentlichen Teil ihrer Umsätze im Online-Handel erwirtschaftet, nimmt die Beklagte, die als Tochtergesellschaft der zur B. gehörenden B.1 Sportartikel der Marke X. in Deutschland vertreibt, auf Schadensersatz wegen nur eingeschränkter Belieferung mit Artikeln aus dem Sortiment der Beklagten in der Zeit von 2012 bis 2015 in Anspruch.

Seit ihrer Gründung im Jahr 2003 führt die Klägerin Produkte der Marke X.. Sie steht in einer ständigen Lieferbeziehung zu der Beklagten und wurde von dieser bis 2011 zumindest weitgehend uneingeschränkt beliefert. Unter dem 30. Mai 2011 teilte die Beklagte der Klägerin zunächst mit, dass sie diese nicht mehr mit dem vollen Sortiment beliefern werde. Mit Schreiben vom 30. Juni 2011 wies sie auf die beabsichtigte Einführung eines quantitativen und qualitativen selektiven Vertriebssystems hin, teilte mit, dass die Klägerin nicht in dieses aufgenommen werde, und kündigte die Lieferbeziehung mit der Maßgabe, dass Bestellungen für die Kollektionen Frühling/Sommer 2011 und Herbst/Winter 2011 noch aufgegeben werden könnten und bis zum 30. November 2011 ausgeliefert würden. Mit Schreiben vom 30. September 2011 informierte die Beklagte die Klägerin darüber, dass auf die Durchsetzung quantitativer Zulassungskriterien verzichtet werde und die Klägerin, soweit sie die qualitativen Kriterien erfülle, zum selektiven Vertriebssystem zugelassen werde.

Nach diesem – später als SDP 1.0 bezeichneten – selektivem Vertriebssystem wurden unter anderem die Produkte der Beklagten in die Kategorien SILVER, GOLD und PLATINUM unterteilt. Die Händler wurden von der Beklagten nach bestimmten Kriterien, die aus Sicht der Klägerin vage und widersprüchlich formuliert seien und willkürlich angewendet würden, in diese Kategorien eingeordnet, wobei die Einordnung der einzelnen Händler bei den verschiedenen Sportarten unterschiedlich sein konnte. Die Klägerin wurde zunächst insgesamt in der niedrigsten Kategorie SILVER eingestuft und daher auch nur mit Produkten dieser Kategorie beliefert. Im Laufe des Jahres 2013 wurde die Klägerin zumindest für die Sportart Tennis in die nächsthöhere Kategorie GOLD eingestuft und dementsprechend in der Folgezeit auch mit Produkten dieser Kategorie beliefert. Wann genau diese Höherstufung erfolgte und ob und ggf. wann die Einstufung der Klägerin in die Kategorie GOLD auch für andere Sportarten erfolgte, ist zwischen den Parteien streitig.

Zudem sah das SDP 1.0 bestimmte Einschränkungen, unter anderem die nachfolgend genannten Verbote, für die von der Beklagten belieferten Händler vor, die Gegenstand eines kartellbehördlichen Verfahrens waren. Ergebnis dieses Verfahrens war, dass das Bundeskartellamt mit Beschluss vom 26. August 2015 die Rechtswidrigkeit der Anwendung des inzwischen nicht mehr angewendeten SDP 1.0 nachträglich feststellte. Begründet wurde dies damit, dass das Verbot, Markenzeichen von X. auf Internetseiten Dritter zu verwenden, um Kunden auf die Internetseite eines autorisierten B.2-Händler zu leiten, sowie das Verbot der Unterstützung von Preisvergleichsmaschinen als nicht freigestellte Wettbewerbsbeschränkungen gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV, § 1 GWB verstießen. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Beklagten wies der Senat mit Beschluss vom 5. April 2017 zurück und stützte dies allein auf die Kartellrechtswidrigkeit des Verbots der Unterstützung von Preisvergleichsmaschinen. Die gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde eingelegte Beschwerde wies der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 12. Dezember 2017 zurück.

Darüber hinaus beschränkte die Beklagte ihren Vertrieb durch einen sogenannten B.3, wobei streitig ist, ob dieser – so die Klägerin – Teil des SDP 1.0 war oder – so die Beklagte – unabhängig davon in der Zeit von 2010 bis 2015 bestand. Dem B.3 gehörten nach Darstellung der Beklagten spezialisierte Laufschuh-Fachhändler an. Mitglieder des B.3 genossen bestimmte Privilegien, unter anderem waren ihnen Produkte in bestimmten Farbgestaltungen vorbehalten. Die Klägerin wurde nicht Mitglied des B.3.

Die Klägerin, die ursprünglich im Wege eines Feststellungsantrags Schadensersatz auch wegen verschiedener ihr von der Beklagten im SDP 1.0 auferlegter Verbote beansprucht hatte, hat den geltend gemachten Anspruch im Laufe des Verfahrens überwiegend beziffert und insgesamt auf den Schaden beschränkt, der ihr dadurch entstanden sei, dass die Beklagte die von der Klägerin bestellten Produkte nicht geliefert habe, soweit die Klägerin nicht die nach dem selektiven Vertriebssystem hierfür erforderliche Einstufung hatte (also ohne B.3). Sie ist der Auffassung, dass sich der Anspruch bereits aus der früheren Vertragsbeziehung ergebe. Diese sei nicht wirksam gekündigt worden, weil die Kündigung im Zusammenhang mit der Einführung des insgesamt nichtigen selektiven Vertriebssystems gestanden habe. Im Übrigen sei die Beklagte der Klägerin zur Belieferung verpflichtet gewesen, weil sie der Klägerin gegenüber zumindest eine relative Marktmacht habe; es bestehe eine Spitzenstellungsabhängigkeit.

Die Klägerin hat in erster Instanz einen Schadensersatz in Höhe von 2.827.273,04 € nebst Zinsen geltend gemacht als entgangenen Gewinn in der Zeit von 2012 bis 2014. Darüber hinaus hat sie die Feststellung einer weitergehenden Schadensersatzpflicht der Beklagten wegen Nichtbelieferung mit ihren Produkten sowie die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 20.601,90 € nebst Zinsen beansprucht.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie ist der Auffassung, dass eine vertragliche Lieferpflicht nicht bestanden habe. Das selektive Vertriebssystem sei mit Ausnahme des Preisvergleichsmaschinenverbots kartellrechtskonform gewesen. Die Kriterien für die Einstufung der Händler hätten sich an Beratung, Produktpräsentation und Kundenservice orientiert und seien der Klägerin in Zweifelsfällen erklärt worden. Der von der Klägerin bezifferte entgangene Gewinn sei insbesondere angesichts der in den Jahresabschlüssen der Klägerin für die Zeit von 2010 bis 2017 ausgewiesenen Jahresüberschüsse unrealistisch.

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen. Für eine Belieferungspflicht auf Grund vertraglicher Vereinbarungen gebe es keine Anhaltspunkte. Die bestehende Lieferbeziehung hätte daher auch vollständig gekündigt werden können, so dass die eingeschränkte Belieferung erst recht zulässig sei. Dem stehe nicht entgegen, dass die Umstellung im Zusammenhang mit der Einführung eines möglicherweise nichtigen selektiven Vertriebssystems gestanden habe. Eine marktbeherrschende Stellung oder eine relative Marktmacht der Beklagten auf Grund einer Spitzenstellungsabhängigkeit oder einer unternehmensbedingten Abhängigkeit seien nicht hinreichend dargelegt.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie die erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche unter Klarstellung der Zinszeiträume und Neufassung des Feststellungsantrags weiterverfolgt. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend zur sortimentsbedingten Abhängigkeit der Klägerin von einer Belieferung durch die Beklagte vor. Sie behauptet, sie hätte die Kriterien für die Einordnung in das Level GOLD erfüllt.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils,

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I. die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 2.827.273,04 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 315.315,36 € vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2013, aus 832.754,72 € vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Dezember 2014 und aus 2.827.273,04 € seit dem 1. Januar 2015 zu zahlen;
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II. festzustellen, dass die Beklagte ihr, der Klägerin, zum Ersatz des weiteren Schadens aus den nicht durchgeführten Bestellungen aus dem Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis zum 29. Mai 2015 aus den Bereichen GOLD und PLATINUM sowie aus dem Sortiment B.3 verpflichtet ist, welcher ihr durch die Nichtausführung dieser Bestellungen entstanden ist;
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III. die Beklagte zu verurteilen, an sie, die Klägerin, die Kosten der vorgerichtlichen anwaltlichen Inanspruchnahme in Höhe von 20.601,90 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (4. Dezember 2018) zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die Entscheidung des Landgerichts und ist der Auffassung, dass das neue Vorbringen der Klägerin in der Berufungsinstanz nicht zuzulassen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil in Verbindung mit dem Berichtigungsbeschluss vom 11. November 2020 und den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Das Vorbringen in der Berufungsinstanz und der geänderte Feststellungsantrag rechtfertigen keine andere Entscheidung.

A. Der geltend gemachte Schadensersatz steht der Klägerin unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Es bestand weder eine vertragliche Verpflichtung der Klägerin, den Bestellungen der Beklagten zu entsprechen, noch folgt eine Belieferungspflicht aus einer marktbeherrschenden Stellung oder einer relativen Marktmacht der Beklagten.

1. Ein Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB auf Grund der Verletzung einer vertraglichen Pflicht, den Bestellungen der Klägerin auf unbestimmte Zeit zu entsprechen, besteht nicht, da eine solche Pflicht der Beklagten nicht festgestellt werden kann.

a. Soweit die Klägerin meint, zwischen den Parteien sei ein Vertragshändlervertrag zustande gekommen, kann dem nicht gefolgt werden.

aa. Als Vertragshändlervertrag wird ein auf gewisse Dauer gerichteter Rahmenvertrag eigener Art bezeichnet, durch den sich der Vertragshändler verpflichtet, Waren des Herstellers oder Lieferanten im eigenen Namen und auf eigene Rechnung zu vertreiben, und durch den der Vertragshändler in die Verkaufsorganisation des Herstellers bzw. Lieferanten eingegliedert wird. Auf dieses Vertragsverhältnis ist Handelsvertreterrecht entsprechend anwendbar, wenn der Vertragshändler durch den Rahmenvertrag handelsvertretertypische Rechte und Pflichten übernommen hat und in erheblichem Umfang Aufgaben erfüllt, wie sie auch vom Handelsvertreter wahrgenommen werden (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2002, VIII ZR 95/01, Rn. 8 bei juris).

bb. Eine Eingliederung in die Verkaufsorganisation der Beklagten ergibt sich aus dem Vortrag der Klägerin nicht. Eine solche folgt insbesondere nicht aus der langjährigen Lieferbeziehung der Parteien. Die Klägerin trägt diesbezüglich lediglich vor, dass sie seit 2003 regelmäßig von der Beklagten beliefert worden ist. Zu konkreten Abreden in Bezug auf die Belieferung, insbesondere zu eigenen längerfristigen Verpflichtungen ihrerseits gegenüber der Beklagten, etwa bestimmten Abnahmeverpflichtungen, trägt sie nichts vor. Die einzige konkret vorgetragene Absprache ist, dass die Klägerin auf Wunsch der Beklagten innerhalb ihres Online-Shops eine Unterkategorie „X.-Shop“ führte. Wie sich aus dem vorgelegten Bildschirmausdruck aus Mai 2010 (Anlage K 78, GA 1062) ergibt, ist der „X.-Shop“ zu der Zeit die an 21. Stelle aufgeführte Kategorie auf der als „U.“ bezeichneten Internetseite der Klägerin gewesen. Vor dem „X.-Shop“ sind zahlreiche Kategorien, die sich mit verschiedenen Produkten für den Tennis-Sport befassen, sowie die Kategorien „Medizinische Produkte“, „Badminton“, „Squash“ und „Speedminton ®“ aufgeführt, unmittelbar dahinter steht die Kategorie „E./M. Laufschuhe“. Diese untergeordnete und für die Klägerin mit keinem besonderen Aufwand verbundene Präsentation der Produkte der Beklagten rechtfertigt nicht den Schluss, dass nach den Vorstellungen der Parteien die Klägerin in die Verkaufsorganisation der Beklagten eingegliedert sein sollte. Dies folgt auch nicht daraus, dass die Klägerin, die nach ihren Angaben mit über 150 Lieferanten zusammenarbeitet, vor Einführung des selektiven Vertriebssystems … % ihrer gesamten Umsätze und … % ihrer Umsätze im Laufschuhbereich mit Produkten der Beklagten erzielt haben mag, zumal nicht ersichtlich ist, dass dies Gegenstand der Absprachen der Beteiligten gewesen wäre.

cc. Daher kommt es nicht darauf an, dass selbst bei Annahme eines Vertragshändlervertrags eine Kündigung des Vertragsverhältnisses in entsprechender Anwendung des § 89 Abs. 1 HGB (vgl. hierzu BGH, a.a.O., Rn. 12) grundsätzlich mit einer Frist von sechs Monaten möglich gewesen wäre und die Klägerin daher nach Ausspruch der Kündigung mit Schreiben vom 30. Juni 2011 jedenfalls ab dem Jahr 2012 keine Lieferung mehr aus einem solchen Vertrag hätte beanspruchen können. Umstände, die unabhängig von dem – nachfolgend unter 3. erörterten – Bestehen einer absoluten oder relativen Marktmacht der Beklagten eine längere Kündigungsfrist erforderten, hat die Klägerin nicht dargelegt.

b. Auch ansonsten ergibt sich aus der langjährigen Lieferbeziehung keine vertragliche Belieferungspflicht für den streitgegenständlichen Zeitraum. Es kommt allenfalls gemäß § 241 Abs. 2 BGB eine Pflicht zur Rücksichtnahme dahingehend in Betracht, dass die Beklagte die Belieferung nicht ohne Vorankündigung kurzfristig beenden durfte. Die Beklagte hat die Lieferbeziehung jedoch nicht kurzfristig beendet, sondern der Klägerin bei der Kündigung eingeräumt, unter anderem noch die Kollektion für Herbst/Winter 2011 bestellen zu können. Dass dies für eine Umstellung des Angebots der Klägerin nicht ausreichend gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Da sich damit die Klägerin darauf einstellen musste, von der Beklagten überhaupt nicht mehr beliefert zu werden, hat sich ihre Situation durch Einräumung der Teilnahme am selektiven Vertriebssystem mit Schreiben der Beklagten vom 30. September 2011 verbessert. Insofern spielt es unter dem Gesichtspunkt der Rücksichtnahme auf Grund langjähriger Lieferbeziehung keine Rolle, dass diese Mitteilung erst zwei Monate vor Einführung des selektiven Vertriebssystems erfolgte. Im Übrigen hat die Klägerin auch nicht dargelegt, dass sie eine andere Einstufung erreicht hätte, wenn die Beklagte ihr früher mitgeteilt hätte, dass sie am selektiven Vertriebssystem teilnehmen kann.

Die Klägerin kann auch keine Rechte aus einer in diesem Zusammenhang behaupteten Diskriminierung gegenüber anderen Händlern herleiten. Sie hat dazu im Verhandlungstermin des Senats vorgetragen, ihr selbst sei nur eine zweimonatige Umstellungsfrist auf das SDP 1.0 gewährt worden, während anderen Händlern eine Frist von mindestens sechs Monaten eingeräumt worden sei. Der Sachvortrag ist ohne die gebotene Namhaftmachung der bevorzugten Händler nicht nur substanzlos, sondern auch rechtlich unerheblich. Denn die Beklagte unterlag bei Einleitung ihres selektiven Vertriebssystems SDP 1.0 nicht dem kartellrechtlichen Diskriminierungsverbot des § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB. Sie war – wie noch ausgeführt werden wird – weder ein marktbeherrschendes noch ein marktstarkes Unternehmen.

c. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin geltend gemacht, sie hätte die Kriterien für die Einstufung in das Level GOLD erfüllt und wäre zu Unrecht nicht entsprechend eingestuft und beliefert worden. Dies steht in einem unauflöslichen Widerspruch zu ihrem bisherigen Vorbringen, wonach das selektive Vertriebssystem der Beklagten aus kartellrechtlichen Gründen nichtig sei. Denn in diesem Fall könnte sich die Klägerin von vornherein nicht auf dessen Regelungen berufen und dementsprechend auch nicht die Beachtung der mit dem SDP 1.0 eingeführten Händlerkategorien verlangen.

Aber selbst wenn an dieser Stelle zugunsten der Klägerin angenommen wird, dass das SDP 1.0 zumindest in Bezug auf die Levelkriterien wirksam war, ist ein Anspruch auf weitergehende Belieferung nicht hinreichend dargelegt. Der Vortrag der Klägerin ist unsubstantiiert und daher prozessual unbeachtlich (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO).

aa. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass nach dem SDP 1.0 bei der Einordnung in die verschiedenen Level nach den einzelnen Sportarten unterschieden wurde, wobei die Klägerin ab 2013 zumindest teilweise in die Kategorie GOLD eingestuft und entsprechend beliefert wurde. Angesichts dieser Differenzierung ist der pauschale Vortrag der Klägerin, sie habe die Kriterien für die Einordnung in die Kategorie GOLD erfüllt, nicht ausreichend und für die Beklagte, die diesen Vortrag zulässigerweise pauschal bestreitet, nicht weiter einlassungsfähig. Da die Klägerin ihren Anspruch (in diesem Zusammenhang) daraus herleiten will, dass sie bestimmte Bedingungen erfüllt habe, wäre es ihre Aufgabe gewesen, dies nachvollziehbar darzulegen. Sie hätte daher konkret vortragen müssen, zu welchen Zeitpunkten und auf welche Weise sie die einzelnen Kriterien für die einzelnen Produktgruppen erfüllt habe. Daran fehlt es.

Unbehelflich ist auch der Hinweis der Klägerin im Senatstermin, dass ein Online-Händler die Eingruppierung in die Kategorie PLATINUM benötigt habe, um in etwa das Sortiment eines stationären Händlers in der Kategorie GOLD zu erhalten. Es ist nicht im Ansatz zu erkennen, welches zum Schadensersatz verpflichtende Fehlverhalten der Beklagten damit zur Last gelegt werden soll. Der pauschale Vorwurf der Klägerin, der Online-Händler werde per se benachteiligt, ist schon deshalb nicht stichhaltig, weil sich das Serviceangebot von stationären Händlern und Internethändlern unterscheiden. Erstere bieten beispielsweise im Allgemeinen eine Laufbandanalyse vor Ort an, letztere nicht. Es ist nicht ausgeschlossen, dass dieser und etwaige weitere Unterschiede im Beratungs- und Serviceangebot eine unterschiedliche Behandlung des stationären Handels und des Online-Vertriebs rechtfertigen. Die Klägerin trägt zu alledem nichts vor.

bb. Im Übrigen ist das Vorbringen der Klägerin widersprüchlich. Sie hat wiederholt vorgetragen, dass die Kriterien – z.B. dasjenige, mindestens vier internationale Sportmarken anzubieten – teilweise für sie nicht erfüllbar gewesen seien. Dies ist mit ihrer Behauptung, sie habe sämtliche Kriterien erfüllt, nicht zu vereinbaren.

cc. Selbst wenn man das Vorbringen der Klägerin dahin versteht, dass sie zumindest die erfüllbaren und inhaltlich bestimmten Zulassungskriterien verwirklicht habe, steht ihr ein Anspruch auf Belieferung mit dem PLATINUM-Sortiment des SDP 1.0 nicht zu. Nicht erfüllbare oder inhaltlich unbestimmte Zulassungskriterien führen nämlich zur Kartellnichtigkeit – und damit Unwirksamkeit – des gesamten selektiven Vertriebs. Eine geltungserhaltene Reduktion eines an sich unwirksamen selektiven Vertriebssystems scheidet aus.

(1) Das selektive Vertriebssystem, das schon wegen des Verbots der Weiterveräußerung an Händler, die nicht die jeweils maßgeblichen Kriterien erfüllen, grundsätzlich den Wettbewerb beschränkt, fällt im Sinne einer Tatbestandsrestriktion nur dann nicht unter das Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. § 1 GWB, wenn kumulativ die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind: Die Auswahl der Wiederverkäufer hat anhand objektiver Gesichtspunkte qualitativer Art zu erfolgen, die einheitlich für alle in Betracht kommenden Wiederverkäufer festgelegt sind und ohne Diskriminierung angewendet werden; die Eigenschaften des fraglichen Produkts müssen zur Wahrung seiner Qualität und zur Gewährleistung seines richtigen Gebrauchs ein solches Vertriebssystem erfordern und die festgelegten Kriterien dürfen nicht über das dazu erforderliche Maß hinausgehen (vgl. EuGH, Urteil vom 25. Oktober 1983, C-107/82; BGH, Urteil vom 12. Mai 1998, KZR 23/96, Rn. 19 f. bei juris). Ist nur eine dieser Voraussetzungen nicht erfüllt, fällt das selektive Vertriebssystem insgesamt unter das Kartellverbot und kann daher keine Grundlage für eine vertragliche Belieferungspflicht der Beklagten sein. Insbesondere kann eine solche Pflicht nicht darauf gestützt werden, dass sämtliche Kriterien, die die vorgenannten Voraussetzungen nicht erfüllen, unbeachtlich seien und es ausreiche, wenn die verbleibenden Kriterien von der Klägerin erfüllt sind.

(2) Enthält das SDP 1.0 – wie die Klägerin reklamiert – unbestimmte, widersprüchliche oder unerfüllbare Kriterien zur Einordnung der Händler in die Kategorien SILVER, GOLD und PLATINUM, erfolgt die Auswahl der Wiederverkäufer nicht nach objektiven Gesichtspunkten qualitativer Art mit der Folge, dass eine der kumulativen Voraussetzungen für eine Tatbestandsrestriktion nicht erfüllt wird und der gesamte selektive Vertrieb unter das Kartellverbot der Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. § 1 GWB fällt, und der weiteren Konsequenz, dass das SDP 1.0 in Gänze kartellnichtig ist. Das wiederum entzieht – wie im Senatstermin angesprochen worden ist - der Forderung der Klägerin, in die Kategorie PLATINUM des SDP 1.0 eingruppiert zu werden, die Grundlage.

2. Der Klägerin steht auch kein Anspruch aus § 33 Abs. 3 GWB in der bis zum 8. Juni 2017 geltenden Fassung (a.F.) unter dem Gesichtspunkt zu, dass die Lieferbeschränkung auf Grundlage eines selektiven Vertriebssystems erfolgte, dessen Anwendung gemäß Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. § 1 GWB rechtswidrig war.

a. Auf die im Rahmen des selektiven Vertriebssystems für die autorisierten Händler vorgesehenen Verbote, insbesondere das Preissuchmaschinenverbot, stützt die Klägerin ihre Ansprüche ausdrücklich nicht mehr.

b. Sie ist vielmehr der Auffassung, dass das SDP 1.0 insgesamt nichtig sei und die Levelkriterien deshalb nicht als Begründung für eine nur eingeschränkte Belieferung herangezogen werden dürften. Darauf kann jedoch der geltend gemachte Anspruch nicht gestützt werden.

aa. Wenn die Anwendung des selektiven Vertriebssystems gegen das Kartellverbot verstoßen sollte, was hier nicht entschieden werden muss, könnte die Klägerin als Schadensersatz gemäß § 249 Abs. 1 BGB beanspruchen, so gestellt zu werden, wie sie ohne den schädigenden Umstand gestanden hätte. Dass sie in diesem Fall einen vollumfänglichen Belieferungsanspruch gemäß ihrer Bestellungen gehabt hätte, hat die Klägerin nicht dargelegt.

Es ist offen, wie die Beklagte ihren Vertrieb in der fraglichen Zeit praktiziert hätte, wenn sie nicht das SDP 1.0 angewendet hätte. Wie oben ausgeführt, war die Beklagte – vorbehaltlich des Nichtbestehens einer absoluten oder relativen Marktmacht, was nachfolgend noch erörtert wird – grundsätzlich nicht verpflichtet, den Bestellungen der Klägerin zu entsprechen. Insofern liegt hier nicht der Fall vor, dass die Beklagte ein rechtmäßiges Alternativverhalten behauptet, bei dem die Klägerin den Belieferungsanspruch ebenfalls nicht gehabt hätte. Vielmehr wäre es die Aufgabe der Klägerin gewesen darzulegen, aus welchen Gründen sie ohne das selektive Vertriebssystem einen Anspruch gegen die Beklagte auf Belieferung gehabt hätte. Nichts spricht für die Annahme, dass die Beklagte die Einrichtung eines selektiven Vertriebssystems gänzlich unterlassen und die Klägerin mit ihrem gesamten Sortiment beliefert hätte, oder die Beklagte ein anderes (welches?) selektives Vertriebssystem eingerichtet und die Klägerin dabei in die höchste Gruppierung mit dem Zugang zum gesamten Sortiment eingeordnet hätte. Darauf – und auf zahlreiche weitere rechtliche Gesichtspunkte des Streitfalles – ist im Verhandlungstermin des Senats hingewiesen worden (vgl. Seiten 2 und 3 der Sitzungsniederschrift vom 19. Mai 2021).

bb. Eine abweichende Bewertung ist auch unter Präventionsgesichtspunkten nicht geboten (vgl. hierzu Franck in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2020, § 33a Rn. 3 ff.). Die Anwendung eines selektiven Vertriebssystems ist unter den oben genannten Voraussetzungen grundsätzlich zulässig. Würde man Fehler bei dessen Umsetzung in der Weise sanktionieren, dass auch diejenigen Händler, die ohne Einführung des selektiven Vertriebssystems keinen Anspruch auf Belieferung gehabt hätten, Schadensersatz wegen Nichtbelieferung fordern können, wäre dies angesichts des kaum zu kalkulierenden Risikos eine übermäßige Abschreckung, für die es keinen Grund gibt.

cc. Erfolgslos bleibt auch der Vorwurf, die Beklagte habe die Einordnungskriterien zum Nachteil der Klägerin nicht diskriminierungsfrei angewendet. Träfe das zu, unterfiele das SDP 1.0 vollständig dem Kartellverbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV bzw. § 1 GWB und wäre nichtig. Das wiederum würde der Forderung der Klägerin, in eine bestimmte Kategorie eingruppiert zu werden, die Grundlage entziehen. Die Klägerin könnte auch keine Gleichbehandlung verlangen, weil hierdurch die diskriminierende Anwendung der Auswahlkriterien noch vergrößert würde. Auch dieser Gesichtspunkt ist im Senatstermin angesprochen worden.

3. Ein Schadensersatzanspruch ergibt sich auch nicht aus § 33 Abs. 3 GWB a.F. i.V.m. §§ 18 ff. GWB, da weder eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten noch eine gegenüber der Klägerin bestehende relative Marktmacht festgestellt werden kann.

a. Eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten gemäß § 18 GWB liegt nicht vor.

aa. Die Voraussetzungen für eine Einzelmarktbeherrschung liegen selbst dann nicht vor, wenn – für die Klägerin günstig – der Markt in der Weise abgegrenzt wird, dass er nur den Handel mit Laufschuhen in Deutschland umfasst. Auf diesem Markt hatte die Beklagte nach den von der Klägerin in Bezug genommenen Feststellungen des Bundeskartellamts im Dezember 2010 sowie in den Jahren 2011 und 2012 einen Marktanteil von … bis … % (Beschluss vom 26. August 2016, S. 63, 90). Soweit die Prozessbevollmächtigten zu 1. der Klägerin in ihren Schriftsätzen vom 21. März 2016 und vom 21. Januar 2021 – anders als der Prozessbevollmächtigte zu 2. im Schriftsatz vom 12. Februar 2021 – von einem Marktanteil der Beklagten von wenigstens … % ausgehen, reicht ihr Vortrag nicht aus, um die Ermittlungsergebnisse des Bundeskartellamts in Frage zu stellen. Sie beziehen sich auf eine Power-Point-Präsentation der Beklagten aus dem Jahr 2015, wonach diese gemäß einer GfK-Studie Marktanteile im Bereich Running von … %, im Bereich Indoor von … % und im Bereich Volleyball von … % habe. Die Feststellungen des Bundeskartellamts beruhen hingegen auf einer nahezu vollständigen Befragung der Hersteller zu ihren Umsätzen, wobei die Ermittlungsergebnisse durch einen Sicherheitsabschlag zusätzlich abgesichert worden sind, weshalb der Marktanteil der Beklagten eher unterhalb von … % bei … % liegen dürfte, keinesfalls aber … % übersteigt.

Soweit die Klägerin sich auf Veröffentlichungen beruft, wonach die Beklagte bei „hochwertigen“ Laufschuhen einen Marktanteil von mehr als … % und bei Läufern, die „an Wettkämpfen teilnehmen“ von … % habe, ist dies schon deshalb unerheblich, weil es sich hierbei nicht um Daten zu dem relevanten Markt handelt. Insoweit verweist der Senat auf die Einschätzung des Bundeskartellamts im Beschluss vom 26. August 2015 (S. 54 f.), die er teilt. Die Klägerin hat auch nicht geltend gemacht, dass der Laufschuhmarkt in Deutschland weiter zu unterteilen wäre. Daraus, dass X. die „Nummer eins“ bei Laufschuhen sein mag, ergibt sich nicht, dass sie diesen Markt beherrscht oder einen bestimmten auf Marktbeherrschung hindeutenden Marktanteil hat.

Mit dem hier zu Grunde zu legenden Marktanteil von … bis … % wird der Wert von … %, der nach § 18 Abs. 4 GWB die Vermutung einer Marktbeherrschung zur Folge hätte, deutlich verfehlt. Angesichts der Marktanteile der Mitbewerber M. und B.4, die nach den Ermittlungen des Bundeskartellamts im Dezember 2010 bei jeweils … bis … % lagen, kann auch nicht gemäß § 18 Abs. 1 GWB festgestellt werden, dass die Beklagte keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt wäre oder eine gegenüber den Wettbewerbern überragende Marktstellung hätte, zumal die Klägerin zu den sonstigen in diesem Zusammenhang gemäß § 18 Abs. 3 GWB zu berücksichtigenden Kriterien nichts vorträgt.

bb. Auf eine Marktbeherrschung durch mehrere Unternehmen beruft sich die Klägerin nicht. Sie erwähnt zwar die oben dargestellten Marktanteile der Beklagten sowie von M. und B.4, die in der Summe die Voraussetzungen der Oligopolvermutung gemäß § 18 Abs. 6 GWB erfüllen. Da sie aber in keiner Weise ihren Anspruch darauf stützt, dass zwischen diesen Unternehmen kein wesentlicher Wettbewerb bestünde, hatte die Beklagte keine Veranlassung, darauf zu reagieren und zur Widerlegung der Vermutung vorzutragen. Im Übrigen ist es gerichtsbekannt, dass unter anderem zwischen den genannten Sportartikelherstellern ein wirksamer Preis- und Produktwettbewerb im Klagezeitraum bestand und weiterhin besteht. Hierauf sind die Parteien mit Verfügung vom 12. April 2021 hingewiesen worden. Die Klägerin ist dem nicht entgegengetreten.

b. Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten auch keine relative Marktmacht gemäß § 20 Abs. 2 GWB in der bis zum 29. Juni 2013 geltenden Fassung bzw. § 20 Abs. 1 GWB in der vom 30. Juni 2013 bis zum 8. Juni 2017 geltenden Fassung.

Es ist schon fraglich, ob die Klägerin als kleines oder mittleres Unternehmen im Sinne dieser Vorschriften anzusehen ist und damit in deren Anwendungsbereich fällt. Das erscheint zwar naheliegend. Konkret vorgetragen hat die Klägerin zu diesem Tatbestandsmerkmal jedoch nicht.

Jedenfalls liegt die weitere Voraussetzung, nämlich dass die Klägerin als Nachfragerin einer bestimmten Art von Waren von der Beklagten in der Weise abhängig war, dass ausreichende Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestanden, nicht vor. In Frage kommen hier eine sortimentsbedingte Abhängigkeit in Form einer Spitzenstellungs- oder Spitzengruppenabhängigkeit und eine unternehmensbedingte Abhängigkeit, die jedoch sämtlich nicht gegeben sind.

aa. Es besteht keine Spitzenstellungsabhängigkeit der Klägerin gegenüber der Beklagten.

(1) Eine Spitzenstellungsabhängigkeit liegt gegenüber solchen Unternehmen vor, die zwar nicht marktbeherrschend sind, die im Einzelfall aber gegenüber einzelnen Unternehmen eine so starke Stellung am Markt haben, dass diese – zur Vermeidung einer erheblichen Beeinträchtigung ihrer Wettbewerbsfähigkeit – auf die Geschäftsbeziehungen mit diesem Unternehmen angewiesen sind, weil keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen. Ob Ausweichmöglichkeiten in diesem Sinne bestehen, beurteilt sich zunächst danach, welche Möglichkeiten auf dem relevanten Markt überhaupt vorhanden sind, auf entsprechende Geschäftsbeziehungen mit anderen Unternehmen auszuweichen. Der Annahme der Abhängigkeit in diesem Sinne steht hierbei nicht entgegen, dass auf dem in Frage stehenden Markt wesentlicher Wettbewerb besteht und eine größere Anzahl von Unternehmen gleichartige Waren vertreibt. Insbesondere können Geltung und Ansehen einer bestimmten Ware auch bei vorhandenem wesentlichen Wettbewerb und einer Vielzahl von Anbietern so bedeutend sein, dass das Fehlen dieser Ware im Angebot eines Handelsunternehmens, bei dem der Verkehr das Angebot als selbstverständlich voraussetzt, zu einem Verlust an Ansehen und zu einer gewichtigen Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit führt (BGH, Urteil vom 17. Januar 1979, KZR 1/78 – Fernsehgeräte I – Rn. 15 f. bei juris).

Bei der Feststellung einer Spitzenstellungsabhängigkeit kommt regelmäßig der Distributionsrate eine maßgebliche Bedeutung zu. Das beruht auf der Erwägung, dass dann, wenn der Verkehr das Angebot eines bestimmten Produkts bei einem Händler als selbstverständlich voraussetzt und das Fehlen dieser Ware im Angebot zu einem Verlust an Ansehen und zu einer gewichtigen Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit des Händlers führt, sich dies auch in einer hohen Distributionsrate niederschlägt. Die Ware wird sich in diesem Fall im Sortiment fast aller vergleichbaren Händler finden. Eine hohe Distributionsrate stellt daher zumindest bei Waren, die nicht über ein selektives Vertriebssystem abgesetzt werden, ein deutliches Indiz für eine Spitzenstellungsabhängigkeit dar. Entschließt sich ein Anbieter zu einem bestimmten Zeitpunkt dazu, auf ein qualitatives selektives Vertriebssystem umzustellen, spricht es regelmäßig für das Vorliegen einer Spitzenstellungsabhängigkeit, wenn sich für den Zeitraum zuvor eine hohe Distributionsrate feststellen lässt (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2017, KZR 50/15 – Rimowa – Rn. 18 f. bei juris).

Dies bedeutet jedoch nicht, dass mit einer hohen Distributionsrate zugleich die Spitzenstellung des betreffenden Produkts feststeht. Für die Spitzenstellungsabhängigkeit sind vielmehr alle Umstände des konkreten Falles umfassend zu würdigen. Eine hohe Distributionsrate ist dabei eine notwendige Voraussetzung für eine Spitzenstellung. Nur wenn in dem für die Beurteilung der Wettbewerbsfähigkeit des Sortiments maßgeblichen räumlichen Gebiet alle oder der weitaus größte Teil dieser Händler die betreffende Ware tatsächlich in ihrem Sortiment führen, ist die Folgerung einer Spitzenstellung gerechtfertigt. Eine hohe Distributionsrate macht demgegenüber die Prüfung, ob nach den Verhältnissen des einzelnen Falles die Wettbewerbsfähigkeit des eine Spitzenstellung reklamierenden Händlers tatsächlich von der Verfügbarkeit eines bestimmten Produkts abhängt, nicht entbehrlich (Senat, Urteil vom 14. April 2021, VI-U (Kart) 14/20, WuW 2021, 371, 373 f.).

(2) Nach diesen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall keine Spitzenstellungsabhängigkeit gegeben.

(a) Zunächst ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin durchgehend mit Produkten der Beklagten beliefert worden ist, wobei schon das niedrigste Level SILVER, in das die Klägerin stets zumindest eingeordnet war, nach den Feststellungen des Landgerichts etwa … bis … % des gesamten Produktportfolios der Beklagten umfasste. Ein Ansehensverlust kann daher nicht damit begründet werden, dass die Klägerin ihren Kunden überhaupt keine Produkte der Marke X. anbieten konnte. Daher hätte die Klägerin eine Abhängigkeit gerade von den Produkten oder Produktgruppen, mit denen sie nicht beliefert worden ist, darlegen müssen. Das ist unterblieben, wie die Beklagte zu Recht reklamiert.

(b) Eine hohe Distributionsrate der Produkte der Beklagten vor Einführung des selektiven Vertriebssystems hat die Klägerin nicht ausreichend dargelegt.

Dies gilt insbesondere für die hier maßgeblichen Produkte, deren Lieferung an die Klägerin die Beklagte abgelehnt hat. Es ist nicht ausreichend, vorzutragen, dass ihre, der Klägerin, „(wichtigsten) Wettbewerber“ mit Produkten der Kategorien GOLD und PLATINUM beliefert worden seien, und dies durch Screenshots, aus denen sich für einzelne Produkte ergibt, dass einige Händler sie im Angebot hatten, zu belegen. Daraus lässt sich für die Frage, ob bestimmte Produkte oder Produktgruppen von zumindest nahezu jedem vergleichbaren Händler vertrieben wurden, nichts herleiten.

Die Unzulänglichkeit des klägerischen Sachvortrags gilt umso mehr, als es nicht nur auf die neun namentlich genannten wichtigen Wettbewerber im Online-Vertrieb ankommt, sondern zum Markt auch die rund 5.000 stationären Händler zählen. Dass der stationäre Handel und der Internetvertrieb beim Absatz von Laufschuhen im Wettbewerb stehen, ist den Mitgliedern des Senats als Teil der angesprochenen Vertriebskreise bekannt. Im Übrigen belegt die von der Klägerin selbst vorgelegte Unterlage K 77 (dort Seite 5, GA 901), dass Endkunden ihren Bedarf nach Laufschuhen sowohl im stationären Handel als auch im Internethandel decken. Nach der genannten Unterlage zum Einkaufsverhalten im Jahr 2012 haben die Kunden zu 86 % im Lauffachgeschäft, zu 65 % im Sportfachgeschäft und zu 54 % im Online-Handel gekauft. Bezogen auf den Markt aller im Inland absetzenden stationären Händler und Internethändler trägt die Klägerin weder für X.-Produkte insgesamt noch für die streitbefangenen X.-Produkte aus den Bereichen GOLD und PLATINUM eine Distributionsrate vor. Ihre pauschale Behauptung einer 100%igen Rate (Seite 24 des Schriftsatzes vom 16. Oktober 2020, GA 838) ist offensichtlich unzureichend und daher prozessual unbeachtlich (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO). Sie erfolgt ins Blaue hinein, weil die Klägerin die Frage, in welchem Umfang Händler X.-Schuhe 2011 im Sortiment geführt haben, nur in Bezug auf die von ihr namentlich benannten neun Online-Händler recherchiert hat. Nichts deutet darauf hin, dass sie eine solche Recherche auch bei den rund 5.000 stationären Händlern durchgeführt hat. Dem diesbezüglich gestellten Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens ist nicht nachzugehen, da es sich hierbei um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis handeln würde.

(c) Lässt sich nach alledem eine hohe Distributionsrate als notwendige Bedingung für die Annahme einer Spitzenstellungsabhängigkeit nicht feststellen, rechtfertigen auch die weiteren von der Klägerin angeführten Gründe die Annahme einer Spitzenstellungsabhängigkeit nicht.

(aa) Der Vortrag der Klägerin, dass ein Kunde, der sich – möglicherweise auch auf Grund des hohen Ansehens der Marke – auf X.-Produkte festgelegt hat, sich nicht auf andere Marken verweisen lasse, dürfte in der Regel zutreffen. Darum geht es aber nicht bei der Frage der Spitzenstellungsabhängigkeit. Eine relative Marktmacht eines Herstellers ist nicht schon dann gegeben, wenn dem Händler bei Nichtbelieferung Geschäfte entgehen, weil er bestimmte Kunden nicht bedienen kann. Andernfalls wäre nahezu jeder Hersteller zur Gleichbehandlung der Händler verpflichtet, weil es bei den allermeisten Marken Kunden geben wird, die sich auf diese festgelegt haben.

(bb) Dass bei der Befragung des Bundeskartellamts 41 von 43 der befragen Händler X. als must-have-Marke für Laufschuhe angegeben haben, ist für eine Spitzenstellung der Beklagten nicht aussagekräftig. Eine Befragung von nur 43 von mehr als 5.000 Händlern ist nicht ansatzweise repräsentativ. Es ist auch unklar, welche Kriterien für die befragten Händler bei dieser Einordnung maßgeblich waren. Zudem geht aus dem Befragungsergebnis nicht hervor, ob sich die Einschätzung der Händler auch auf diejenigen Produkte bezog, mit denen die Klägerin nicht beliefert worden ist.

(cc) Daraus, dass X. im Laufschuhbereich Marktführer sein und einen Marktanteil von mindestens … % bei den an Wettkämpfen teilnehmenden Läufern haben mag, ergibt sich eine Spitzenstellung im oben dargestellten Sinne nicht. Denn damit ist nicht gesagt, dass ein Kunde, der den Online-Shop der Klägerin aufsucht, deshalb das Interesse an ihrem Angebot verliert oder weniger geneigt ist, bei ihr Waren zu bestellen, weil sie nur einen Teil der X.-Produktpalette anbieten kann. Nachfrager auf dem Endkundenmarkt sind nicht nur die an Wettkämpfen teilnehmenden Läufer, sondern auch die Millionen Freizeitläufer.

(dd) Gleiches gilt im Ergebnis für die Ergebnisse der Befragungen der Laufzeitschriften Y. und Y.1 in den Jahren 2011 und 2012 (Anlagen K 76 und 77, GA 894 ff.)

Es ist bereits nicht dargelegt, dass diese Befragungen repräsentativ wären. Im Jahr 2011 haben daran bei beiden Zeitschriften zusammen knapp 10.000 Leser teilgenommen, was bei – wie von der Klägerin vorgetragen – etwa 10 Mio. Läufern in Deutschland ein Tausendstel ist. Bei der Y. Leserwahl im Jahr 2012 haben nur 7.333 Leser abgestimmt. Gegen die Aussagekraft der Befragung spricht zudem, dass nicht unterstellt werden kann, dass sich die Präferenzen von Lesern von Laufzeitschriften mit denjenigen der Läufer insgesamt decken.

Im Übrigen geht daraus, dass Produkte der Beklagten etwa bei den Neutrallaufschuhen von rund einem Drittel der Befragen als beliebteste Laufschuhe genannt wurden und auch bei den übrigen Kategorien an erster Stelle standen, nicht hervor, dass Händler, die diese nicht führen, einen Ansehensverlust erlitten, durch den ihre Wettbewerbsfähigkeit eingeschränkt wäre. Dies ergibt sich auch nicht daraus, dass im Jahr 2012 73 % der Befragen Laufschuhe der Marke X besessen haben, da auch die Marken X.1 (42 %), X.2 (41 %), X.3 (33 %), X.4 (23 %) und X.5 (20 %) bei dieser Befragung stark vertreten waren. Da also offensichtlich ein erheblicher Teil der Kunden offen gegenüber anderen Marken ist, spricht nichts dafür, dass sich die Kunden deshalb nicht ernsthaft mit dem Angebot der Klägerin beschäftigten, weil diese nicht die Spitzenprodukte der Beklagten anbieten konnte.

Dagegen spricht vielmehr, dass nach der Befragung im Jahr 2012 der Produktmarke bei Laufschuhen keine ausschlaggebende Bedeutung für die Kaufentscheidung des Endkunden zukam. Danach waren Hauptgründe die Passform (65 %), eine hohe Qualität (31 %), eine hohe Bequemlichkeit (27 %) und ein gutes Preis-Leistungs-Verhältnis (25 %), während gutes Aussehen, die Marke oder gute Werbung keine nennenswerte Rolle spielten und bei dem Kauf nach Marke nur 51 % der Befragten X. angegeben haben. Damit ist zugleich der klägerischen Behauptung, ohne die Marke X. sei sie, die Klägerin, nur eingeschränkt wettbewerbsfähig, (Seite 29 des Schriftsatzes vom 11. Februar 2021, GA 1022), die Grundlage entzogen und liefe die Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens auf die Erhebung eines unzulässigen Ausforschungsbeweises hinaus.

(ee) Gegen eine Abhängigkeit der Klägerin von den PLATINUM- und teilweise auch von den GOLD-Produkten spricht überdies die Tatsache, dass die Beklagte eine erhebliche Anzahl von Sport-Fachhändlern lediglich mit dem Sortiment SILVER oder GOLD beliefert und diese Händler im Wettbewerb bestehen können. Nach dem Vorbringen der Beklagten umfasste deren Händlernetz bei Anwendung des SDP 1.0 in etwa in den Kategorien SILVER 110, GOLD 1.530 und PLATINUM 300 Händler. Durch ihr einfaches Bestreiten ist die Klägerin diesem Sachvortrag nicht prozessual erheblich entgegengetreten (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO).

(ff) Aber selbst wenn eine Spitzenstellung der Beklagten im Bereich der Laufschuhe angenommen würde – für andere Bereiche ist dies schon nicht ansatzweise dargelegt –, folgte daraus keine Abhängigkeit der Klägerin. Denn sie war nach ihrem Internet-Auftritt nicht in erster Linie auf Laufsport, sondern auf Schläger-Sportarten, insbesondere Tennis ausgerichtet (vgl. oben unter 1.a)bb). Zwar mögen die Umsätze mit Produkten der Beklagten für die Klägerin eine erhebliche Rolle gespielt haben. Für die Kunden dürfte der Online-Shop der Klägerin hingegen nicht den Eindruck erweckt haben, dass ihre Kompetenzen gerade im Bereich des Laufsports lagen. Insofern ist nicht nachzuvollziehen, weshalb das Fehlen bestimmter Laufschuhe zu einem relevanten Ansehensverlust für die Klägerin habe führen sollen.

(d) Gegen eine Abhängigkeit der Klägerin von der Belieferung mit den vorenthaltenen Produkten spricht schließlich, dass ein nachhaltiger Gewinneinbruch in der Zeit der Anwendung des SDP 1.0 nicht festzustellen ist. So ist ausweislich der vorgelegten Jahresabschlüsse der Klägerin für die Zeit von 2010 bis 2017 (GA 519 ff.) ihr Gewinn im Jahr 2012 gegenüber den Vorjahren noch von … bzw. … € auf … € gestiegen. Im Jahr 2013 kam es zwar zu einem Rückgang auf … €. Im Jahr 2014 lag der Gewinn mit … € jedoch wieder über dem Durschnitt der Jahre 2010 und 2011. Berücksichtigt man in diesem Zusammenhang den nach den Angaben der Klägerin erheblichen Rückgang ihrer Umsätze mit der Beklagten ab 2012 (vgl. GA 1122), ist davon auszugehen, dass sich ihr Umsatz mit Produkten anderer Hersteller günstig entwickelt hat. Insofern spricht nichts dafür, dass sich Kunden von Einkäufen bei der Klägerin haben abhalten lassen, weil diese keine Spitzenprodukte der Beklagten im Sortiment gehabt haben mag.

Dass die Klägerin dies nur durch Änderung des Geschäftskonzepts oder überobligatorische Leistungen erreichen konnte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

(3) Da keine Spitzenstellungsabhängigkeit festgestellt werden kann, braucht nicht entschieden zu werden, ob der geltend gemachte Schaden vom Schutzzweck der Norm umfasst ist. Hiergegen könnte sprechen, dass – wie oben ausgeführt – gerade der Ansehensverlust, der sich aus dem Fehlen bestimmter Waren im Sortiment eines Händlers ergibt, die relative Marktmacht des Herstellers begründen kann. Die Klägerin begründet ihren Schaden jedoch nicht damit, dass sich Kunden von ihr abgewendet hätten, sondern mit dem entgangenen Gewinn aus der Weiterveräußerung der nicht gelieferten Waren.

bb. Eine Spitzengruppenabhängigkeit liegt ebenfalls nicht vor.

Die Klägerin trägt insoweit zwar abstrakt die Voraussetzungen zutreffend vor, wonach eine Spitzengruppenabhängigkeit zu bejahen ist, wenn der Händler zwar keine bestimmten, aber mehrere allgemein anerkannte Marken führen muss, um wettbewerbsfähig zu sein, und andere Anbieter, deren Markenwaren die für die Wettbewerbsfähigkeit notwendige Sortimentsbreite herstellen könnten, zur Belieferung nicht bereit sind. Es fehlt allerdings an entsprechendem Tatsachenvortrag, dass die genannten Tatbestandsvoraussetzungen im Streitfall erfüllt waren.

Die Klägerin teilt nicht mit, welche Anbieter der Spitzengruppe angehören sollen und wie viele von diesen ein Händler im Sortiment haben muss, um wettbewerbsfähig zu sein. Es reicht nicht aus, dass die Klägerin vorträgt, dass mit B.4 und M. zwei weitere starke Anbieter sie nicht belieferten, zumal M. die Lieferbeziehung erst im Jahr 2014 beendet haben soll.

cc. Es bestand auch keine unternehmensbedingte Abhängigkeit der Klägerin von der Beklagten.

(1) Eine solche liegt vor, wenn sich ein Händler so stark auf den Verkauf von Produkten eines bestimmten Herstellers ausgerichtet hat, dass er nur unter Inkaufnahme erheblicher Wettbewerbsnachteile auf die Vertretung eines anderen Herstellers überwechseln kann (BGH, Urteil vom 26. Januar 2016, KZR 41/14 – Jaguar-Vertragswerkstatt – Rn. 28 bei juris).

(2) Dies ist hier ganz offensichtlich nicht der Fall. Die Klägerin war schon nicht einem Vertragshändler vergleichbar auf den Vertrieb von Produkten der Beklagten ausgerichtet (vgl. oben unter 1.a) und konnte zudem offensichtlich ohne erhebliche Einbußen ihren Vertrieb auf Produkte ihrer weiteren Lieferanten umstellen. Gegenüber der Beklagten will sie im streitgegenständlichen Zeitraum nachgewiesen haben, dass sie für sämtliche Sportarten die teuersten, neuesten und technisch aufwändigsten Artikel in großer Bandbreite geführt habe (GA 331).

4. Da ein Verstoß gegen das kartellrechtliche Missbrauchsverbot nicht festgestellt werden kann, scheidet auch ein Anspruch aus § 826 BGB auf Grund besonderer Machtstellung der Beklagten aus.

B. Der Feststellungsantrag ist unzulässig. Es fehlt an einem Feststellungsinteresse. Im Übrigen wäre der Feststellungsantrag auch unbegründet.

1. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO für die Zulässigkeit der Feststellungsklage erforderliche rechtliche Interesse der Klägerin an der alsbaldigen Feststellung eines Rechtsverhältnisses liegt nicht vor.

a. Soweit die Klägerin die Feststellung einer Ersatzpflicht der Beklagten für die Nichtausführung von Bestellungen der Klägerin aus dem Sortiment des B.3 begehrt, ist ein rechtliches Interesse hieran schon deshalb nicht gegeben, weil der Antrag ins Leere geht. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin konnte sie überhaupt keine Waren aus dem Sortiment des B.3 bestellen, weil ihr die diesbezüglichen Bestellunterlagen nicht zur Verfügung standen und ihr die B.3-Produkte nicht bekannt waren. Das ist im Verhandlungstermin des Senats angesprochen worden.

b. Im Übrigen ist das Feststellunginteresse auf Grund des Vorrangs der Leistungsklage zu verneinen. Wenn es der Klagepartei möglich und zumutbar ist, den erhobenen Anspruch zu beziffern, besteht in der Regel kein Interesse daran, lediglich den Haftungsgrund festzustellen und den Streit über die Höhe gegebenenfalls einem Folgeprozess vorzubehalten. Dem steht im vorliegenden Fall nicht entgegen, dass der Anspruch bei Einreichung der Klage im Dezember 2014 noch nicht vollständig bezifferbar war, die Klägerin daher seinerzeit insgesamt auf Feststellung klagen konnte und grundsätzlich nicht gehalten war, den Anspruch im Laufe des Verfahrens zu beziffern (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 17. Dezember 2020, I ZR 228/19, Rn. 15 bei juris). Denn die Klägerin hat den geltend gemachten Anspruch im Laufe des Rechtsstreits im März 2016 beziffert und begehrt die bloße Feststellung der Ersatzpflicht nur noch für einen vergleichsweise kurzen Zeitraum. Vor diesem Hintergrund wäre ein rechtliches Interesse an der Feststellung nur dann zu bejahen gewesen, wenn die Klägerin nachvollziehbar dargelegt hätte, dass ihr eine Bezifferung des Schadens für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 29. Mai 2015 nicht möglich oder zumutbar war.

Die Klägerin trägt auf den Hinweis, dass nicht nachvollziehbar ist, weshalb sie den Schaden zum Zeitpunkt der teilweisen Bezifferung im März 2016 nicht insgesamt beziffern konnte, vor, dass in der Zeit der Umstellung von dem selektiven Vertriebssystem SDP 1.0 auf das SDP 2.0 niemand habe sagen können, welcher Anteil der Produkte von welchem System erfasst werde. Daraus geht jedoch nicht hervor, weshalb es der Klägerin auch zehn Monate nach Ende des SDP 1.0 nicht möglich gewesen sein soll darzulegen, welchen der von ihr aufgegebenen Bestellungen die Beklagte zu Unrecht nicht entsprochen habe. Sollte, wofür die weiteren Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 16. April 2021 sprechen, sie davon ausgehen, dass der Anspruch für den fraglichen Zeitraum überhaupt nicht mehr zu beziffern sei, bestünde aus diesem Grund kein Feststellungsinteresse.

c. Die Klägerin kann die Feststellung der Ersatzpflicht auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Genugtuung beanspruchen. Es ist grundsätzlich nicht die Aufgabe der Gerichte, einem Beteiligten zu bescheinigen, ob er im Recht war. Ein Antrag, der lediglich darauf abzielt, die Rechtswidrigkeit eines bestimmten Verhaltens festzustellen, wäre daher nur dann zulässig, wenn bei objektiver und vernünftiger Betrachtung abträgliche Nachwirkungen der Maßnahme fortbestehen, denen durch eine gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit des Handels wirksam begegnet werden könnte (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2016, V ZR 272/15, Rn. 13 und 19 bei juris). Derartige Nachwirkungen sind jedoch nicht erkennbar. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass es für die Kunden oder sonstige Geschäftspartner der Klägerin von Interesse wäre, weshalb diese bestimmte Produkte aus dem Sortiment der Beklagten im ersten Halbjahr des Jahres 2015 nicht liefern konnte.

2. Der Feststellungsantrag wäre, wenn er nicht bereits unzulässig wäre, unbegründet. Diesbezüglich wird auf die Ausführungen zur Unbegründetheit des bezifferten Antrags Bezug genommen. Hinzu kommt, dass die Klägerin unstreitig ab Anfang 2015 grundsätzlich auch die Möglichkeit hatte, nach den Regelungen des SDP 2.0 zu bestellen. Zu deren Unwirksamkeit trägt sie jedoch nichts vor. Wenn sie es gleichwohl vorzieht, nach dem SDP 1.0 zu bestellen, kann dies eine Schadensersatzpflicht der Beklagten nicht begründen. Soweit die Klägerin dies damit begründet, dass in der Übergangszeit „einiges im Bestellsystem durcheinander“ gegangen sei, reicht der Vortrag nicht aus, um nachvollziehen zu können, dass sie keine andere Wahl gehabt hätte, als nach den Regelungen des SDP 1.0 zu bestellen.

C. Da die Hauptansprüche nicht gerechtfertigt sind, kann die Klägerin auch keinen Ersatz für die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten, die nach ihrem Vortrag durch die teilweise Nichtbelieferung verursacht seien, beanspruchen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO), bestehen nicht, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Rechtsfortbildung noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Der Streitwert wird auf bis 3.000.000 € festgesetzt. Dabei berücksichtigt der Senat, dass sich der neben dem bezifferten Antrag gestellte Feststellungsantrag nur auf einen vergleichsweise kurzen Zeitraum bezieht und im Falle erfolgter Feststellung die Auseinandersetzung über die Schadenshöhe – sollte der Klägerin eine Bezifferung überhaupt möglich sein – voraussichtlich erneut streitig wäre.

Die Ausführungen der Klägerin in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 21. Juni 2021 führen weder zu einer abweichenden rechtlichen Beurteilung noch zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.