1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten, in englischer Verfahrenssprache veröffentlichten europäischen Patents 2 027 XXA („Klagepatent“, Anlage GW 1a, in deutscher Übersetzung Anlage GW 1b). Aus diesem Schutzrecht nimmt sie die Beklagten auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Rechnungslegung, Vernichtung und Rückruf der als patentverletzend angegriffenen Gegenstände sowie Feststellung ihrer Verpflichtung zum Schadensersatz in Anspruch.

4

Das Klagepatent betrifft ein Abstandsgewirk. Der im vorliegenden Rechtsstreit  geltend gemachte Anspruch 1 des Klagepatents lautet in der maßgeblichen englischen Originalfassung wie folgt:

5

1.               A flexible fabric that can be set to become rigid or semi-rigid, the fabric comprising:

6

a first face (12) having a yarn and pores (20);

7

a second face (10) also having a yarn and pores, the second face being separated from the first face by a space (16);

8

self-supporting pile yarns (14) extending between the first and second faces that maintain the first and second face in a spaced-apart arrangement;

9

and a powder material comprising a cement located in the space between the first and second faces, the powder material being capable of setting to a rigid or semi-rigid solid on the addition of a liquid

10

wherein the pores of the first face are at least partly sealed by an applied sealant, such that the size of any partly sealed pores of the first face is sufficiently small so as to retain the powder material within the space,

11

the second face includes pores that are sufficiently small as to retain the powder material within the space but allow the passage of liquid causing the powder material to set.

12

In der deutschen Übersetzung lautet der Klagepatentanspruch 1 wie folgt:

13

1.               Flexibles Gewebe, das abbinden gelassen werden kann, um steif oder halbsteif zu werden, wobei das Gewebe Folgendes umfasst:

14

eine erste Fläche (12), die einen Faden und Poren (20) aufweist;

15

eine zweite Fläche (10), die ebenfalls einen Faden und Poren aufweist, wobei die zweite Fläche von der ersten Fläche durch einen Zwischenraum (16) getrennt ist;

16

selbsttragende Polfäden (14), die sich zwischen der ersten und der zweiten Fläche erstrecken und die die erste und die zweite Fläche in einer beabstandeten Anordnung halten;

17

und ein Pulvermaterial, das einen Zement umfasst und das sich in dem Zwischenraum zwischen der ersten und der zweiten Fläche befindet, wobei das Pulvermaterial bei der Zugabe einer Flüssigkeit zu einem steifen oder halbsteifen Feststoff abbinden kann,

18

wobei die Poren der ersten Fläche zumindest zum Teil durch ein aufgebrachtes Dichtmittel versiegelt werden, so dass die Größe jeglicher zum Teil versiegelter Poren der ersten Fläche ausreichend klein ist, um das Pulvermaterial in dem Zwischenraum zurückzuhalten,

19

wobei die zweite Fläche Poren beinhaltet, die ausreichend klein sind, um das Pulvermaterial in dem Zwischenraum zurückzuhalten, jedoch den Durchfluss von Flüssigkeit zu ermöglichen, wodurch bewirkt wird, dass das Pulvermaterial abbindet.

20

Die nachstehend wiedergegebene Figur 1 der Klagepatentschrift zeigt ein bevorzugtes Ausführungsbeispiel der Erfindung:

21

Bei der Beklagten zu 1) handelt es sich um ein polnisches Unternehmen, das unter dem Produktnamen „A“ bzw. „A plus“ betonimprägnierte Gewebe in Polen herstellt und unter anderem über den englischsprachigen und in Deutschland abrufbaren Internetauftritt www.A-system.com anbietet und vertreibt. Der Beklagte zu 2) ist der Präsident der Beklagten zu 1). Die Beklagte zu 3) tritt als inländischer Vertriebspartner der Beklagten zu 1) auf und bewirbt unter anderem deren „A“-Produkte unter der deutschsprachigen Online-Präsenz www.B-gmbh.de.

22

Mit der Klage angegriffen werden zwei Dichtungsmatten, die von der Beklagten zu 3) in Deutschland unter der Bezeichnung „B C“ („angegriffene Ausführungsform I“) und „B C mit Folienkaschierung“ („angegriffene Ausführungsform II“) angeboten werden und den von der Beklagten zu 1) hergestellten Produkten „A“ und „A plus“ entsprechen (zusammen: „angegriffene Ausführungsformen“).

23

Details der angegriffenen Ausführungsformen lassen sich dem als Anlage GW 11 vorgelegten Auszug aus dem Internetauftritt der Beklagten zu 1), der als Anlage GW 12 vorgelegten Werbebroschüre „Beton von der Rolle“ der Beklagten zu 3) sowie dem als Anlage BK 1 vorgelegten Prospekt der Beklagten zu 3) entnehmen. Der bei den angegriffenen Ausführungsformen verwendete Vliesstoff ist in Anlage KAP 1 abgebildet. Außerdem wurden Muster der angegriffenen Ausführungsformen als Anlagen WKS 5 und WKS 5a zur Akte gereicht.

24

Die angegriffenen Ausführungsformen weisen zwei identische Vliesschichten auf, die jeweils aus unregelmäßig abgelegten und miteinander verbundenen Fasern bestehen, die untereinander nicht verwoben, verschlungen oder versponnen sind. Im Rahmen des Herstellungsprozesses wird zunächst auf eine der beiden Vliesschichten ein Zementgemisch und anschließend darauf die zweite Vlies-Schicht aufgebracht. Auf diese Weise entsteht ein dreischichtiger Aufbau mit dem Zementgemisch in der Mitte. Die Schichten werden sodann von einer Seite aus vernadelt, indem Fasern bzw. Faserbündel aus der einen Schicht herausgezogen und in der anderen verankert werden. In der Folge erstrecken sich einzelne Fasern oder Faserbündel im Wesentlichen senkrecht zu den beiden Schichten. Die Schicht, in der die Fasern bzw. Faserbündel verankert werden, wird im Anschluss einer Wärmebehandlung mit erhitzten Walzen unterzogen und weist in der Folge eine erhöhte Kontraktion der Fasern auf. Die angegriffene Ausführungsform II unterscheidet sich von der angegriffenen Ausführungsform I lediglich darin, dass bei ihr an einer Seite zusätzlich eine wasserundurchlässige Folie aufgebracht ist.

25

Die Klägerin sieht im Angebot und Vertrieb der angegriffenen Ausführungsformen in Deutschland eine Verletzung des Klagepatents. Vor dem Landgericht hat sie geltend gemacht:

26

Anspruch 1 des Klagepatents werde von den angegriffenen Ausführungsformen unmittelbar wortsinngemäß verwirklicht. Insbesondere handele es sich bei dem in den angegriffenen Ausführungsformen verwendeten Vlies um ein Gewebe aus Fäden, welches Poren und selbsttragende Polfäden aufweise.

27

Der im Klagepatent verwendete Begriff des “Fadens” (englisch “yarn”) sei weit auszulegen; der Fachmann verstehe hierunter nicht nur einen gesponnenen Faden bzw. ein Garn, sondern auch einzelne Fasern, wie sie in dem angegriffenen Vliesstoff vorliegen. Die angegriffenen Ausführungsformen würden zudem klagepatentgemäße „Poren“ aufweisen. Hierunter seien nicht nur tunnelförmige / senkrechte Durchlässe zu verstehen, sondern auch verwinkelte Durchlässe, wie sie in einem Vliesstoff vorhanden seien. Auch in diesen verwinkelten Poren finde das Wasser seinen Weg jedenfalls teilweise durch die Poren. Weiter wiesen die angegriffenen Ausführungsformen mit den sich zwischen den beiden Flächen befindlichen Faserbündeln auch anspruchsgemäße Polfäden auf, die die beiden Schichten auf Abstand hielten. Dass diese selbsttragend seien, ergebe sich aus den von ihr beauftragten Labortests (vgl. Anlage WKS 6, in deutscher Übersetzung Anlage WKS 6a). Die infolge der Wärmebehandlung erhöhte Kontraktion der Fasern bewirke eine Versiegelung der ersten Fläche; hierin liege die Verwendung eines klagepatentgemäßen Dichtmittels. Welche Seite des fertigen Abstandsgewirks die „erste Fläche“ und welche die „zweite Fläche“ im Sinne der erfindungsgemäßen Lehre sei, gebe das Klagepatent nicht vor.

28

Die Beklagten, die Klageabweisung beantragt haben, sind dem Verletzungsvorwurf wie folgt entgegen getreten:

29

Die angegriffenen Ausführungsformen würden von der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch machen. Der Vliesstoff stelle schon kein erfindungsgemäßes Gewebe oder Gestrick da, da er aus wirr abgelegten Fasern, nicht aber aus Fäden im Sinne des Klagepatents bestehe. Fäden im Sinne der Klagepatentschrift seien aus mehreren Fasern bestehende längliche Gebilde, die insbesondere durch verspinnen, verweben, verkreuzen oder verschlingen der einzelnen Fasern gebildet würden. Demgegenüber würden in einem Vliesstoff – insoweit unstreitig – die Fasern unregelmäßig abgelegt. Es seien auch keine selbsttragenden Polfäden vorhanden. Die Vernadelung erfolge mit Fasern, nicht mit Fäden. Da das Zementgemisch sich zum Zeitpunkt der Vernadelung bereits zwischen den beiden Vliesschichten befinde, komme den Fasern keine selbsttragende Funktion zu. Die Vernadelung der beiden Schichten diene bei den angegriffenen Ausführungsformen allein dazu, diese aneinander zu befestigen, definiere aber nicht einen bestimmten Abstand der beiden Schichten zueinander. Dieser Abstand werde vielmehr ausschließlich durch die Menge des zwischen die beiden Schichten aufgebrachten Zementgemisches bestimmt.

30

Auch weise der verwendete Vliesstoff keine Poren im Sinne der klagepatentgemäßen Lehre auf, da er – anders als bei einem Gewebe oder Gestrick – nicht mit Durchgangsöffnungen versehen sei, insbesondere nicht mit solchen, durch die das Einfüllen des Zementgemisches erfolgen könne. Vielmehr seien – insoweit unstreitig – die beiden Vlies-Schichten von Beginn an so dicht, dass das Zementgemisch nicht durch die Vliesschichten ein- oder austreten könne. Ein Dichtmittel im Sinne des Streitpatents sei infolgedessen nicht nötig und werde auch nicht verwendet. Soweit das Vlies mit Wärme behandelt werde, betreffe dies ausschließlich die Unterseite der zweiten Fläche des Vlieses und diene allein dazu, die infolge der Vernadelung herausragenden Fasern oder Faserbündel zu verschmelzen. Bei der angegriffenen Ausführungsform II werde zwar zusätzlich eine wasserundurchlässige Folie aufgebracht, die auch für das Zementgemisch undurchlässig sei, allerdings erziele diese nicht die beanspruchte Wirkung eines Dichtmittels, da bereits das dichte Vlies das Zementgemisch zurückhalte.

31

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird auf das angegriffene Urteil des Landgerichts Bezug genommen, § 540 ZPO. Mit diesem Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

32

Die angegriffenen Ausführungsformen würden von der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch machen, da es jedenfalls an klagepatentgemäßen Fäden und an erfindungsgemäßen selbsttragenden Polfäden fehle.

33

Bei einem Faden im Sinne des Klagepatents handele es sich um eine Struktur, die aus mindestens zwei Fasern bestehe, die bewusst miteinander verdreht, verwoben oder verschlungen seien.  Das Klagepatent unterscheide ausdrücklich zwischen „yarn“ und „fibre“ und definiere den „yarn“ als aus „fibres“ hergestellt. Anspruch 1 treffe insofern eine bewusste Auswahlentscheidung, die die bloße lose Ansammlung von Fasern aus dem Schutzbereich ausnehme.

34

Des Weiteren fehle es den angegriffenen Ausführungsformen auch an selbsttragenden Polfäden im Sinne des Klagepatents. Die Klagepatentschrift sei dahingehend auszulegen, dass der Begriff „selbsttragend“ wie im Stand der Technik beschrieben zu verstehen sei. Selbsttragend bedeute mithin, dass die Polfäden derart biegefest sind, dass sie nicht nur in der Lage sind, ihr eigenes Gewicht und das der oberen Gewebefläche zu tragen, sondern dass sie auch gewissen Druckkräften, die von außen auf das Gewebe wirken, gewachsen sind. Die Klägerin trage zwar vor, dass die Faserbündel in der Lage seien, Druckkräften zu widerstehen, weil sie nach Entfernung des Pulvers nicht zusammenfielen. Schlüssiger Vortrag zum Widerstand gegenüber über das Gewicht der oberen Schicht hinausgehenden Druckkräften fehle hingegen.

35

Hinsichtlich der weiteren Begründung wird auf das angefochtene Urteil verwiesen. Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung, die sie unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt begründet:

36

Unzutreffend habe das Landgericht zwischen „Faden“ und „Faser“ unterschieden. Nach dem allgemeinen technischen Sprachgebrauch bezeichne der Begriff „yarn“ / „Faden“ ein linienförmiges Gebilde, das aus textilen Faserstoffen hergestellt sei. Auch Filamente, also einzelne Fasern, würden als „Faden“ eingeordnet. Der Klagepatentschrift sei kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass der Begriff „yarn“/“Faden“ hier anders zu verstehen sei.

37

Zu Unrecht habe das Landgericht weiter das Vorliegen selbsttragender Polfäden verneint. Werde bei den angegriffenen Ausführungsformen Druck auf das Material ausgeübt, so müsse dieser zunächst eine gewisse Stärke erreichen, bevor die beiden Flächen aufeinandergedrückt würden. Lasse der Druck nach, so würden die beiden Flächen durch die Polfäden sofort wieder auseinandergeschoben und würden ihren ursprünglichen Abstand zueinander einnehmen. Der als Anlage WKS 6/6a vorgelegte Testbericht lasse erkennen, dass ein Druckauftrag von 348 N/m2 erforderlich sei, um die Polfäden zum Einknicken zu bringen. Dies sei wesentlich mehr als der Druck, der im Normalfall durch den Auftrag des einzufüllenden Zementgemisches auf die Schichten ausgeübt werde. Dieser entspreche einer aufgebrachten Masse von ca. 10,1 kg/m2. Bei dem dadurch erzeugten Druckauftrag seien die beiden Schichten der angegriffenen Ausführungsformen aber nur vernachlässigbar zusammengedrückt worden. Erst bei einer ausgebrachten Masse von 34 kg/m2 seien die Schichten aufeinandergedrückt worden.

38

Der Auftrag eines „Dichtmittels“ in Anspruch 1 habe technisch-funktional den Sinn, die Poren nach außen hin zu verschließen, nach innen aber offen zu halten, damit sich das Zementgemisch in ihnen „verankern“ könne. Der Anspruchswortlaut erfordere nicht zwingend den Auftrag zusätzlichen Materials; vielmehr werde auch bei dem in Absatz [0017] der Klagepatentschrift genannten Lösungsmittel das vorhandene Material aufgeweicht, um eine Dichtwirkung zu erzielen. Die in Absatz [0018] der Klagepatentschrift vorgesehene Erhitzung bewirke technisch dasselbe.

39

Die Klägerin beantragt,

40

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 17.09.2019 (Az.: 4a O 24/18) abzuändern und die Beklagten nach den schon erstinstanzlich gestellten Klageanträgen zu verurteilen.

41

Die Beklagten beantragen,

42

die Berufung zurückzuweisen.

43

Sie verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihrer erstinstanzlichen Argumentation wie folgt:

44

Zu Recht habe das Landgericht festgestellt, dass die angegriffenen Ausführungsformen keinen Faden aufwiesen. Es würden auch keine „selbsttragenden Polfäden“ im Sinne des Klagepatentanspruchs 1 verwendet. Der von der Klägerin vorgelegte Testbericht (Anlage WKS 6/6a) sei nicht geeignet, die Verwirklichung des Merkmals zu belegen. Zum einen sei die Tragkraft erst gemessen worden, nachdem das Pulvermaterial herausgeschüttelt worden sei; entscheidend sei demgegenüber aber der Zeitpunkt, bevor sich das Pulvermaterial zwischen den Flächen befinde. Zum  anderen seien die Messungen an einem künstlich klein geschnittenen Stück Gewebe durchgeführt worden, bei dem der Druckwiderstand naturgemäß höher sei als bei den meterlangen Rollen, in denen die angegriffenen Ausführungsformen vertrieben würden. Schließlich werde in der Praxis auch eine weitaus größere Masse Pulvermaterial auf die erste Schicht aufgebracht, da das Material in großen Mengen aufgeschüttet und dann in das Gewebe eingerüttelt werde.

45

Im Übrigen fehle es den angegriffenen Ausführungsformen auch an klagepatentgemäßen Poren. Nicht jeder Spalt, durch den Flüssigkeit hindurchtreten könne, sei als erfindungsgemäße Pore zu verstehen. Der Anspruch erfordere vielmehr, dass die Poren groß genug sind, um den „Durchfluss von Flüssigkeit“ zu erlauben.

46

Ein wesentlicher Aspekt der Erfindung sei zudem das Vorsehen unterschiedlich großer Poren in den beiden Flächen. Um das Erzeugnis nach dem Klagepatent herzustellen, müssten die Poren der ersten Fläche zunächst zum Einfüllen des Pulvermaterials ausreichend groß sein. Erst im Anschluss – nach dem Einfüllen des Pulvermaterials – würden diese durch Aufbringen eines Dichtmittels versiegelt, um das Pulvermaterial in dem Zwischenraum zurückzuhalten. Entsprechend große Poren, die geeignet wären, das Pulvermaterial durchzulassen, weise der Vliesstoff der angegriffenen Ausführungsformen aber von vornherein nicht auf. Deshalb werde auch kein erfindungsgemäßes Dichtmittel benötigt. Denklogisch ergebe sich aus dem Erfordernis der Versiegelungswirkung im Anspruch, dass die Poren vorher groß genug gewesen sein müssen, das Pulvermaterial durchzulassen. Dies habe nichts damit zu tun, Verfahrensschritte in den Anspruch „hineinzulesen“. Vielmehr sei die Funktion des Dichtmittels erfindungsgemäß eben die, die Poren so zu verkleinern, dass das Pulvermaterial nicht mehr hindurchpasse. Ein solches Dichtmittel aber würden die angegriffenen Ausführungsformen nicht aufweisen, da der verwendete Vliesstoff  von vornherein keine Öffnungen habe, die groß genug wären, das Pulvermaterial hindurchzulassen. Schon gar nicht sei ein Dichtmittel in erfindungsgemäßer Weise „aufgebracht“. Der Wortlaut erfordere insofern ein Dichtmittel, welches nicht bereits in Form der ersten oder zweiten Fläche vorliege, sondern zusätzlich hinzukomme, nachdem das Pulvermaterial im Gewebe sei. Das Dichtmittel bilde dann eine zusätzliche Schicht aus. Entsprechendes sei bei den angegriffenen Ausführungsformen nicht feststellbar. Die Wärmebehandlung führe lediglich zu einer Verschmelzung der bereits in der Schicht vorhandenen Fäden, führe aber kein zusätzliches Mittel hinzu. Im Übrigen erfolge die Wärmebehandlung an der unteren Schicht, damit an der im Sinne des Klagepatents zweiten, nicht der ersten Schicht.

47

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.02.2021 verwiesen.

48

II.

49

Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg.

50

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass die angegriffenen Ausführungsformen von der Lehre des Klagepatents keinen Gebrauch machen und dementsprechend keine klagepatentgemäßen Erzeugnisse nach § 9 S. 2 Nr. 1 PatG sind. Der Klägerin stehen daher gegen die Beklagten die geltend gemachten Ansprüche aus Art. 64 EPÜ i.V.m. §§ 139 Abs. 1, Abs. 2, 140a Abs. 3, 140b PatG, §§ 242, 259 BGB nicht zu.

51

1.

52

Das Klagepatent betrifft einen Stoff, der mit einem Material imprägniert ist, das bei Zugabe von Flüssigkeit abbindet (sogenanntes „Abstandsgewirk“). Ausweislich Absatz [0003] der Klagepatentschrift waren solche Abstandsgewirke im Stand der Technik bekannt. Sie umfassen eine obere und eine untere Oberflächenschicht sowie Polfäden, die sich zwischen den beiden Flächen erstrecken. Die Polfäden sind selbsttragend, um die beiden Flächen in einem gewünschten Abstand zueinander zu halten und Kräften zu widerstehen, die senkrecht auf die Oberfläche der Schichten wirken (Druckkräfte). Die Länge der Polfäden bestimmt dabei die Dicke des Abstandsgewirks. Die Eigenschaften der beiden Schichten und der Polfäden können durch die Wahl der verwendeten Fäden bestimmt werden; diese können einheitlich oder unterschiedlich gewählt werden, so dass die Eigenschaften der beiden Schichten und der Polfäden individuell bestimmt werden können.

53

Für Abstandsgewirke gibt es ausweislich der einleitenden Angaben des Klagepatents zahlreiche Anwendungsgebiete. Sie finden beispielsweise Verwendung bei der Herstellung von Kleidungsstücken, wenn ein dicker, aber leichter Stoff erforderlich ist und/oder der Stoff einen Luftspalt umfassen soll, etwa in Fahrradhelmen, Stiefelsohlen, Bekleidung für Feuerwehrleute oder Klimakontrollsitzen in Fahrzeugen (Abs. [0003] der Klagepatentschrift).

54

Die Klagepatentschrift geht in Abs. [0002] zum technischen Hintergrund auf die WO 2005/124063 ein, die einen Schutzraum beschreibt, der eine Unterlegplane und eine Abdeckung umfasst. Der Raum zwischen der Unterlegplane und der Abdeckung kann durch Pumpen von Luft aufgeblasen werden, um die Abdeckung anzuheben und den Schutzraum auszubilden. Die Abdeckung besteht aus einem mit Zement imprägnierten Stoff; der Stoff kann eine Art Filz sein. Vor dem Aufblasen wird die Abdeckung mit Wasser befeuchtet, so dass sich eine steife Hülle ausbildet, die als selbsttragendes Dach des Schutzraumes fungiert. Dies ist insbesondere für die Bereitstellung von Notunterkünften in Krisengebieten nützlich.

55

Als weiteren Stand der Technik nimmt das Klagepatent die JP-A-0432XXC und die US 2003/007XXD in den Blick (Abs. [0004], [0006] der Klagepatentschrift). Beide Schriften offenbaren die Verwendung eines härtbaren Harzes. Auch die US 546XXE beschreibt die Verwendung eines Harzes, alternativ einer flüssigen Gipsdispersion. Verwendet wird das entstehende Substrat, um Gipsverbände und Schienen zur Immobilisierung von gebrochenen oder überlasteten Gliedmaßen und Gelenken von Patienten auszuformen (Abs. [0005] der Klagepatentschrift).

56

In Abs. [0007] thematisiert die Klagepatentschrift die EP 0 071 XXF, in der ein Verfahren zur Herstellung eines flexiblen Gewebes offenbart ist, das abbinden gelassen werden kann, um steif oder halbsteif zu werden. Das Gewebe umfasst eine erste Fläche mit Poren und eine davon beabstandete zweite Fläche mit Poren. Zwischen den beiden Flächen erstrecken sich Fasern und ein Pulvermaterial, das Zement umfasst und bei der Zugabe von Flüssigkeit zu einem steifen oder halbsteifen Feststoff abbinden kann. Die Poren der beiden Flächen sind ausreichend klein, um das Pulvermaterial in dem Zwischenraum zurückzuhalten, zugleich aber ausreichend groß, um den Durchfluss von Flüssigkeit zu ermöglichen, so dass die Flüssigkeit durch sie hindurchtreten und das Pulvermaterial zum Abbinden bringen kann.

57

Schließlich benennt die Klagepatentschrift als Stand der Technik noch die DE 9016XXG, die ein textiles Abstandsgewirk in Mattenform mit zwei äußeren Gewirkebahnen und einer dazwischenliegenden Abstandsstruktur beschreibt.

58

Das Klagepatent zeigt weder ausdrücklich Nachteile der aus dem beschriebenen Stand der Technik bekannten Abstandsgewirke auf, noch stellt es sich selbst eine subjektive Aufgabe. Allerdings beschreibt es in Absatz [0026] als Vorteil der Erfindung, dass man das Abstandsgewirk herstellen und später jederzeit (auch an einem anderen Ort) nach Belieben durch die Zugabe von Flüssigkeit abbinden lassen könne. Hierdurch könne die zu transportierende Masse reduziert werden. Das mit dem festen Pulver imprägnierte Gewebe sei immer noch biegsam und könne für den Transport zusammengefaltet oder aufgerollt werden. Durch die Verwendung selbsttragender Polfäden werde das Material zugleich verstärkt und dessen Festigkeit erhöht (Absatz [0029], [0030] der Klagepatentschrift). Hieraus ergibt sich, dass die objektive Aufgabe des Klagepatents darin besteht, ein (weiteres) Gewebe der Art Abstandsgewirk zur Verfügung zu stellen, das einerseits biegsam und leicht transportierbar ist, dabei aber andererseits eine Festigkeit nach dem Abbinden aufweist.

59

Zur Lösung dieser Aufgabe schlägt das Klagepatent in seinem Anspruch 1 eine Vorrichtung mit folgenden Merkmalen vor:

60

1.       Flexibles Gewebe, das abbinden gelassen werden kann, um steif oder halbsteif zu werden.

61

2.       Das Gewebe umfasst Folgendes:

62

a)      eine erste Fläche (12),

63

b)      eine zweite Fläche (10),

64

c)      selbsttragende Polfäden (14),

65

d)     ein Pulvermaterial.

66

3.       Die erste Fläche (12) weist auf

67

a)      einen Faden und

68

b)      Poren (20),

69

c)      wobei die Poren der ersten Fläche zumindest zum Teil durch ein aufgebrachtes Dichtmittel versiegelt werden, so dass die Größe jeglicher zum Teil versiegelter Poren der ersten Fläche ausreichend klein ist, um das Pulvermaterial in dem Zwischenraum zurückzuhalten.

70

4.       Die zweite Fläche (10) weist ebenfalls auf

71

a)      einen Faden und

72

b)      Poren,

73

c)      wobei die zweite Fläche von der ersten Fläche durch einen Zwischenraum (16) getrennt ist, und

74

d)     wobei die zweite Fläche Poren beinhaltet, die ausreichend klein sind, um das Pulvermaterial in dem Zwischenraum zurückzuhalten, jedoch den Durchfluss von Flüssigkeit zu ermöglichen, wodurch bewirkt wird, dass das Pulvermaterial abbindet.

75

5.       Die selbsttragenden Polfäden (14),

76

a)      erstrecken sich zwischen der ersten und der zweiten Fläche und

77

b)      halten die erste und die zweite Fläche in einer beabstandeten Anordnung.

78

6.       Das Pulvermaterial

79

a)      umfasst einen Zement,

80

b)      befindet sich in dem Zwischenraum zwischen der ersten und der zweiten Fläche und

81

c)      kann bei der Zugabe einer Flüssigkeit zu einem steifen oder halbsteifen Feststoff abbinden.

82

2.

83

Jedenfalls dass die Poren der ersten Fläche bei den angegriffenen Ausführungsformen in erfindungsgemäßer Weise durch ein „aufgebrachtes Dichtmittel“ versiegelt sind (Merkmal 3.c)), vermag der Senat nicht festzustellen. Denn dies setzt voraus, dass im Enderzeugnis ein Dichtmittel vorhanden ist, das sich von der ersten Fläche unterscheidet und (im vorherigen Herstellungsverfahren) zusätzlich auf diese aufgebracht worden ist. Entsprechendes lässt sich bei den angegriffenen Ausführungsformen nicht feststellen. Ob es den angegriffenen Ausführungsformen daneben – wie das Landgericht meint – an anspruchsgemäßen „Fäden“ und „selbsttragenden Polfäden“ fehlt, kann dahinstehen.

84

a)

85

Die in Merkmal 3.c) enthaltene Versiegelung durch ein aufgebrachtes Dichtmittel findet erfindungsgemäß an Poren im Sinne von Merkmal 3.b) statt.

86

Hierunter versteht das Klagepatent ganz allgemein Öffnungen im Gewebe. Vom Anspruchswortlaut nicht vorgegeben ist, wodurch diese Öffnungen bewirkt werden, insbesondere erfolgt keine Festlegung auf Maschen von gestrickten oder gewebten Fäden. Vielmehr macht die Beschreibung der EP 0 071 XXF in Absatz [0007] der Klagepatentschrift deutlich, dass erfindungsgemäße Poren grundsätzlich auch in einem Vliesstoff vorhanden sein können. Das Klagepatent grenzt sich hiervon nicht ab, stellt insbesondere nicht fest, dass unter Poren im Sinne der erfindungsgemäßen Lehre etwas anderes verstanden werden sollte. Absatz [0025] der Klagepatentschrift beschreibt lediglich eine bevorzugte Ausführungsform der Erfindung, bei der die Poren durch ein Strickverfahren ausgebildet werden. Der Anspruch ist aber nicht auf dieses Ausführungsbeispiel beschränkt. Vielmehr können erfindungsgemäße Poren grundsätzlich auch in einem Vliesstoff gegeben sein, der keine Maschen von gewebten oder gestrickten Fäden aufweist.

87

b)

88

Das Klagepatent unterscheidet weiter zwischen Poren der ersten und der zweiten Fläche, wobei nur die Poren der ersten Fläche durch ein aufgebrachtes Dichtmittel im Sinne von Merkmal 3.c) versiegelt werden.

89

Entgegen der Auffassung der Beklagten unterscheidet das Klagepatent insofern aber nicht zwischen „oben“ und „unten“, sondern spricht lediglich von einer „ersten“ und einer „zweiten“ Fläche, wobei die „erste“ Fläche keineswegs zwingend die obere sein muss. Die beiden anspruchsgemäßen Flächen entsprechen sich weitgehend, indem sie „Fäden“ und „Poren“ aufweisen. Die Poren sollen – in dem hergerichteten Abstandsgewirk – in beiden Flächen ausreichend klein sein, um das Pulvermaterial zwischen den beiden Flächen zurückzuhalten und ein Austreten von Pulvermaterial durch die Flächen zu verhindern. Die Poren der zweiten Schicht müssen außerdem groß genug sein, um den Durchfluss von Flüssigkeit zu ermöglichen, Merkmal 4.c). Ob die Flüssigkeit von „oben“ oder von „unten“ zugeführt wird, gibt der Anspruch nicht vor. Die räumliche Lage des Abstandsgewirks erscheint vielmehr zufällig; welche Schicht sich oben oder unten befindet, kann variieren.

90

c)

91

Die Poren der ersten Fläche sollen in dem fertigen Erzeugnis solchermaßen durch ein aufgebrachtes Dichtmittel versiegelt sein, dass die Größe jeglicher zum Teil versiegelter Poren der ersten Fläche ausreichend klein ist, um das Pulvermaterial in dem Zwischenraum zurückzuhalten.

92

Der Fachmann erkennt, dass es sich bei dem Klagepatentanspruch 1 insgesamt um einen Sachanspruch handelt, für dessen Verwirklichung es – worauf die Klägerin zu Recht hingewiesen hat – nicht auf die Einhaltung eines bestimmten Herstellungsweges ankommt, sondern darauf, dass das betreffende Erzeugnis – hier das Abstandsgewirk – die im Anspruch bezeichneten Sacheigenschaften aufweist.

93

Hieran ändert sich auch dadurch nichts, dass durch das Vorsehen einer Versiegelung der Poren in Merkmal 3.c) ein Aspekt Eingang in den Sachanspruch gefunden hat, der auch in dem in Anspruch 8 der Klagepatentschrift enthaltenen Verfahrensanspruch aufscheint. Dieser zeichnet sich dadurch aus, dass das Abstandsgewirk, bestehend aus zwei durch die selbsttragenden Polfäden auf Abstand gehaltenen Flächen, als solches vorhanden ist, bevor das Pulvermaterial in den Zwischenraum zwischen den beiden Flächen eingefüllt wird. Abs. [0014] der Klagepatentschrift beschreibt entsprechend das Einfüllen des abbindbaren Materials durch die in der ersten Fläche gebildeten Poren als vorzugswürdig und stellt sodann fest, dass im Anschluss hieran eine Abdichtung der Poren erforderlich ist, um zu verhindern, dass das Pulvermaterial durch die Poren der ersten Fläche wieder herausrieselt. Der Fachmann erkennt, dass der Vorteil dieses Herstellungsprozesses in der Möglichkeit der Herstellung des durch die zwei Flächen gebildeten Abstandsgewirks und der separaten Befüllmöglichkeit mit dem abbindbaren Material besteht.

94

Im Sachanspruch hat dieser Aspekt in der Verwendung eines aufgebrachten Dichtmittels („applied sealant“) seinen Niederschlag gefunden, das eine (jedenfalls teilweise) Versiegelung der Poren derart bewirkt, dass die Poren ausreichend klein sind, um das Pulvermaterial in dem Zwischenraum zurückzuhalten. Hierdurch unterscheidet sich die Vorrichtung nach dem Klagepatentanspruch 1 gerade von dem Erzeugnis, das Gegenstand des in der EP 0 071 XXF beschriebenen Verfahrens ist.

95

Dabei erschöpft sich Merkmal 3.c) nicht allein in dem Vorsehen einer Versiegelung der Poren. Die gebotene funktionale Betrachtung bei räumlich-körperlich definierten Merkmalen darf nicht dazu führen, dass deren Inhalt auf die bloße Funktion reduziert und das Merkmal in einem Sinne interpretiert wird, der mit der räumlich-körperlichen Ausgestaltung, wie sie dem Merkmal eigen ist, nicht mehr in Übereinstimmung steht (BGH, GRUR 2016, 921 – Pemetrexed). Aus dem Grundsatz der funktionsorientierten Auslegung ergibt sich zwar, dass der Fachmann den Patentanspruch so auszulegen hat, dass die den einzelnen Merkmalen zugeschriebenen Funktionen erfüllt werden. Daraus folgt aber nicht im Umkehrschluss, dass jede Ausführungsform, die die Funktion der Merkmale erfüllt, auch patentgemäß ist. Denn wenn sich aus dem Anspruchswortlaut in Zusammenschau mit dem Beschreibungstext ergibt, dass das Merkmal in einer Weise räumlich-körperlich definiert wird, die auf die in Betracht gezogene Ausführungsform nicht zutrifft, so ist eine Verwirklichung des Patentanspruchs abzulehnen. Der Schutzgegenstand darf nicht durch Verallgemeinerung konkreter, im Anspruch angegebener Lösungsmittel erweitert werden (BGH, GRUR 2011, 701 – Okklusionsvorrichtung; OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2014, 21710 - Stimmventil).

96

Insofern kann dahinstehen, ob die Behandlung mit erhitzten Walzen auf einem Vliesstoff die vom Klagepatent geforderte Versiegelungswirkung in gleicher Weise erzielt wie ein aufgebrachtes Dichtmittel im Sinne von Merkmal 3.c). Auch ist ohne Belang, ob es dem Klagepatent gerade auf eine Versiegelung der Poren nach außen ankommt, während die Poren nach innen hin geöffnet bleiben sollen, um die Verankerung des Pulvermaterials in denselben zu ermöglichen, und ob eben dies bei einer Wärmebehandlung der Fall ist (so der klägerische Vortrag in der mündlichen Verhandlung vom 25.02.2021). Denn selbst wenn man dies – der Klägerin folgend – bejahen wollte, so findet sich bei den angegriffenen Ausführungsformen eben nicht das von Patentanspruch 1 geforderte „aufgebrachte Dichtmittel“.

97

Dem Anspruch entnimmt der Fachmann insofern, dass zwischen erster Fläche und Dichtmittel unterschieden wird. Denn es wird nicht nur verlangt, dass die Poren der ersten Fläche (durch eine wie auch immer geartete Behandlung der Fläche) versiegelt sind. Es wird vielmehr ausdrücklich angegeben, womit die Versiegelung erfolgen soll: mit einem (bis dahin nicht aufgeführten) Dichtmittel. Die erste Fläche und das Dichtmittel sind folglich verschiedene Bestandteile. Unterstrichen wird dies durch die Verwendung des Begriffes aufgebrachtes Dichtmittel („applied sealant“). Damit wird dem Fachmann vor Augen geführt, dass im Enderzeugnis ein Dichtmittel vorhanden sein muss, das sich von der ersten Fläche unterscheidet und (im vorherigen Herstellungsverfahren) zusätzlich auf diese aufgebracht worden ist.

98

Zieht der Fachmann die Beschreibung des Klagepatents zu Rate, so sieht er sich in diesem Verständnis bestärkt. In den Absätzen [0015] bis [0018] der Klagepatentschrift werden verschiedene Möglichkeiten beschrieben, mit denen durch (teilweises) Schließen der Poren verhindert werden kann, dass das in das Gewebe eingebrachte Material wieder herausfallen kann. Absatz [0015] beschreibt das Aufbringen einer weiteren Schicht auf die erste Fläche, die die Poren der ersten Fläche dergestalt verkleinert, dass ein Austreten des Pulvermaterials verhindert wird. In Absatz [0016] der Klagepatentschrift wird die Herstellung der ersten Fläche mittels eines elastomeren Fadens vorgestellt. Dieser kann gedehnt werden, um das Pulvermaterial zwischen die Flächen einzufüllen, und anschließend entspannt werden, um die Poren auf eine solche Größe zu reduzieren, dass das Pulvermaterial nicht mehr ohne weiteres austreten kann. Weiter sieht die Klagepatentschrift in Absatz [0017] die Möglichkeit vor, nach dem Einbringen des Pulvermaterials die erste Fläche durch Aufbringen eines Versiegelungsmaterials, wie z.B. eines Klebstoffs, zu behandeln oder die erste Fläche der Behandlung mit einem Lösungsmittel zu unterziehen, um die Poren vollständig oder teilweise zu schließen. Schließlich beschreibt die Klagepatentschrift in Absatz [0018] noch die Möglichkeit der Verwendung thermoelastischer Fasern, die bei Erhitzung schrumpfen und so das Austreten von Pulvermaterial verhindern können.

99

Das Klagepatent kennt demzufolge verschiedene Wege, um den in Merkmal 3.c) explizit genannten Zweck (..., so dass ...) zu erreichen. Im Anspruch Niederschlag gefunden hat aber einzig und allein nur das Versiegeln durch ein „aufgebrachtes Dichtmittel“, obwohl es dem Anmelder freigestanden hätte, eine andere, weiter angelegte Formulierung zu wählen, wenn es auf eine besondere Art der Versiegelung nicht hätte ankommen sollen (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2020, 37856 – Trägerplatte). Selbst wenn man unter den Anspruchswortlaut noch die ebenfalls in Absatz [0017] der Klagepatentschrift beschriebene Verwendung eines Lösungsmittels fassen wollte, so erfordert der Anspruch doch in jedem Fall das Aufbringen eines zusätzlichen Mittels bzw. Materials, welches sich von der erfindungsgemäßen ersten Fläche unterscheidet.

100

Unstreitig findet sich auf den angegriffenen Ausführungsformen kein solches zusätzliches Mittel, das sich von der ersten Fläche unterscheidet und (im vorherigen Herstellungsverfahren) auf diese aufgebracht worden ist. Die erhitzten Walzen können ein solches Mittel schon deshalb nicht darstellen, weil sie zwar während der Wärmebehandlung auf die erste Fläche einwirken, nach dem Abschluss der Behandlung aber nicht auf dieser verbleiben, damit nicht „aufgebracht“ im Sinne des Klagepatents sind. Die durch die Wärmebehandlung hervorgerufene Kontraktion der Fasern der ersten Fläche reicht ebenfalls nicht aus, um ein erfindungsgemäßes „aufgebrachtes“ Dichtmittel feststellen zu können. Denn die Fasern der ersten Fläche sind Teil derselben, womit es sich nicht um ein zusätzliches, von den Bestandteilen der ersten Fläche zu unterscheidendes Dichtmittel handelt.

101

d)

102

Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung am 25.02.2021 vorgetragen hat, durch die Wärmebehandlung der angegriffenen Ausführungsformen werde auf der ersten Fläche eine zweite Vliesschicht ausgebildet, kann auch dies – die Richtigkeit dieses Vortrag unterstellt – die Verwirklichung von Merkmal 3.c) nicht begründen.

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Denn durch die Wahl des Begriffes „Dichtmittel“ („sealant“) in Anspruch 1 wird klar, dass die anspruchsgemäße Versiegelung nicht mittels einer Schicht („layer“) erfolgt. Dies entnimmt der Fachmann zudem auch der Aufzählung in den Absätzen [0015] bis [0018] der Klagepatentschrift. Zu den dort dargestellten Möglichkeiten der Versiegelung der Poren der ersten Fläche gehört neben dem Aufbringen eines Versiegelungsmaterials (Absatz [0018]) ausdrücklich auch das Aufkleben einer weiteren Schicht (Absatz [0015]) als eine von dem Aufbringen eines Versiegelungsmaterials zu unterscheidende Verfahrenstechnik. Schließlich wird der Fachmann eine weitere Schicht auch wegen Unteranspruch 7 nicht als das „aufgebrachte Dichtmittel“ verstehen. Unteranspruch 7 stellt eine Ausgestaltung gesondert unter Schutz, bei der die Rückseite der ersten Fläche mit einer „feuchtigkeitsbeständigen Schicht versehen ist, die für Flüssigkeiten und Gase undurchlässig ist.“ Diese Ausgestaltung betrifft nicht einen das Merkmal 3.c) weiter ausformenden Aspekt im Sinne einer funktionalen Optimierung des „aufgebrachten Dichtmittels“, sondern fügt den Merkmalen des Hauptanspruchs additiv ein weiteres Element hinzu (vgl. auch: BGH, GRUR 2021, 45 – Signalumsetzung; BGH, GRUR 2016, 1031– Wärmetauscher).

104

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt unmittelbar, dass auch die bei der angegriffenen Ausführungsform II zusätzlich aufgebrachte wasserundurchlässige Folie kein „aufgebrachtes Dichtmittel“ im Sinne von Merkmal 3. c) darstellt. Zwar wird hier etwas zusätzliches auf die erste Fläche „aufgebracht“, die wasserundurchlässige Folie ist aber eine weitere Schicht und damit nach der hier vorgenommenen Auslegung des Klagepatentanspruchs 1 gerade kein „Dichtmittel“ im Sinne der erfindungsgemäßen Lehre.

105

3.

106

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Anordnung über die vorläufige Vollstreckbarkeit richtet sich nach den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

107

Die Revision wird nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die keine entscheidungserheblichen Fragen aufwirft, die wegen grundsätzlicher Bedeutung, zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung durch den Bundesgerichtshof als Revisionsgericht bedurften.

108

Der Streitwert wird auf 1.000.000 Euro festgesetzt.

109

X                                          Y                            Z