Oberlandesgericht Düsseldorf, 6 U 352/20

Gründe

Die Parteien streiten über das Bestehen von Informationsansprüchen des Verfügungsklägers, der Rechtsanwalt in der Kanzlei seiner Prozessbevollmächtigten ist und geltend macht, durch einen außerhalb einer Gesellschafterversammlung der Verfügungsbeklagten am 08.06.2020 gefassten Beschluss, jedenfalls aber durch Beschlussfassung in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Verfügungsbeklagten vom 11.08.2020 zum Besonderen Vertreter der Verfügungsbeklagten bestellt worden zu sein.

Die Verfügungsbeklagte ist ein in A.-Stadt ansässiges Unternehmen der vor allem im Werbe- und Marketingbereich sowie im Kommunikationssektor international tätigen B. Gruppe. Mehrheitsgesellschafterin der Verfügungsbeklagten ist die Nebenintervenientin zu 2), die zu 95,798% am Stammkapital beteiligt ist. Die Verfügungsbeklagte hat 3 weitere Gesellschafter, den Nebenintervenienten zu 1) sowie die Herren C. und D., die gemeinsam zu 4,202% am Stammkapital beteiligt sind (Gesellschafterliste, Anlage MHP 2), und ihre Geschäftsanteile laut § 3 (2) des Gesellschaftsvertrages der Verfügungsbeklagten in der Fassung vom 24.04.2017 (im Folgenden: GV, Anlage MHP 1) im Rahmen einer sogenannten Managementbeteiligung halten, die laut § 3 (3) GV zeitlich auf deren Tätigkeit für die Verfügungsbeklagte und/oder eine „L.-Gruppengesellschaft“ beschränkt sein soll.

Der GV enthält u.a. die folgenden Bestimmungen:

„§ 8

(Gesellschafterversammlung)

(1) Die Gesellschafter fassen ihre Beschlüsse in der Gesellschafterversammlung, die, wenn nicht alle Gesellschafter mit einem anderen Ort einverstanden sind, in A.-Stadt stattfinden muss. Außerhalb von Gesellschafterversammlungen können sie, soweit nicht zwingendes Recht eine andere Form vorsieht, durch schriftliche (einschließlich Telex, Telegramm, Telefax oder sonstige elektronisch fixierte Datenübertragung) oder mündliche (einschließlich per Telefon) Abstimmung gefasst werden, wenn sich jeder Gesellschafter an der Abstimmung beteiligt.

(2) Die Einberufung einer Gesellschafterversammlung erfolgt, falls nicht sämtliche Gesellschafter einem anderen Verfahren zustimmen, durch wenigstens einen Geschäftsführer mittels eingeschriebenen Briefes mit Rückschein. Die Einberufungsfrist beträgt zehn (10) Kalendertage, den Tag der Absendung der Einschreiben oder der Telefaxe und den Tag der Gesellschafterversammlung nicht mitgerechnet. Eine Gesellschafterversammlung muss einberufen werden, wenn dies von (i) einem oder mehreren Gesellschaftern, die allein oder gemeinsam 5 % oder mehr des Stammkapitals vertreten oder (ii) von mindestens drei Gesellschaftern verlangt wird. Kommt keiner der Geschäftsführer einem derartigen Einberufungsverlangen nach, ist/sind der/die Gesellschafter selbst berechtigt, die Gesellschafterversammlung einzuberufen.

(3) Den Vorsitz in der Gesellschafterversammlung führt die Mehrheitsgesellschafterin (Organ oder Vertreter kraft Vollmacht) oder ein von ihr bestimmter Gesellschafter.

(8) Soweit für Gesellschafterbeschlüsse nicht eine notarielle Niederschrift aufgenommen wird, ist über jeden Gesellschafterbeschluss (zu Beweiszwecken, nicht jedoch als Wirksamkeitsvoraussetzung) unverzüglich eine Niederschrift anzufertigen, welche den Tag und die Form der Beschlussfassung, den Inhalt des Beschlusses und die Stimmabgabe anzugeben hat. Die Niederschrift ist vom Vorsitzenden der Gesellschafterversammlung zu unterzeichnen, wenn nicht eine Form der Beschlussfassung gewählt worden ist, bei der alle Gesellschafter den/die betreffenden Beschlüsse unterzeichnen (Beschlussfassung im Umlaufverfahren). Eine Kopie der Niederschrift ist jedem Gesellschafter unverzüglich zur Verfügung zu stellen.

§ 9

(Mehrheiten für Beschlüsse)

(1) Abgestimmt wird nach Geschäftsanteilen. Sämtliche Geschäftsanteile müssen einheitlich abgestimmt werden. Je DEM 100,00 eines Geschäftsanteils gewähren eine Stimme. (…)

Gesellschafterbeschlüsse erfolgen mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen, soweit nicht dieser Gesellschaftsvertrag oder das Gesetz eine andere Mehrheit zwingend vorschreiben.“

Wegen des weiteren Sachverhalts wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen, soweit diese den in diesem Urteil getroffenen Feststellungen nicht widersprechen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sowohl mit dem Haupt- als auch mit dem Hilfsantrag zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Verfügungskläger habe schon keinen Verfügungsanspruch, jedenfalls aber keinen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht.

Ein Anspruch auf Vorlage eines Bestandsverzeichnisses und die Zugänglichmachung von Unterlagen und die Ermöglichung der Anfertigung von Kopien könne sich zwar aus der Stellung als Besonderer Vertreter ergeben. Der Verfügungskläger habe aber nicht glaubhaft gemacht, zum Besonderen Vertreter der Verfügungsbeklagten bestellt worden zu sein.

Der Beschluss vom 08.06.2020 sei mangels Beschlussfeststellung durch eine dazu befugte Person nichtig. Dieser vom Bundesgerichtshof aufgestellte Grundsatz gelte auch hier, da eine einstimmige, eindeutige und offensichtlich endgültige Willenskundgebung der Gesellschafter nicht vorliege. Die im Umlaufverfahren erfolgte Abstimmung über den Beschlussvorschlag sei nicht einstimmig erfolgt. Unabhängig von der Frage, ob das Beschlussfeststellungserfordernis gesellschaftsvertraglich abbedungen werden könne, sei es nicht durch § 8 Abs. 8 GV abbedungen worden. Der Minderheitsgesellschafter Herr D., der die Abstimmungserklärungen eingesammelt, sie an die Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten übermittelt und eine Beschlussfeststellung vorgenommen habe, sei zu dieser nicht befugt gewesen. Offenbleiben könne daher, ob § 2 COVMG anwendbar sei oder durch § 8 Abs. 1 S. 2 GV verdrängt werde, und wie es sich auswirke, dass die Nebenintervenientin zu 2) der Beschlussfassung im Umlaufverfahren nicht zugestimmt habe.

Auf einen etwaigen Bestätigungsbeschluss vom 11.08.2020 komme es nicht an, da ein nichtiger Beschluss nicht bestätigt werden könne.

Auch durch die Abstimmung am 11.08.2020 über den Beschlussvorschlag zur Bestellung des Verfügungsklägers als Besonderer Vertreter sei dieser nicht bestellt worden, da dieser nicht mit der erforderlichen Mehrheit angenommen worden sei. Hierfür wäre eine einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen notwendig gewesen. Es sei aber festgestellt worden, dass der Beschlussantrag abgelehnt worden sei, weil die Nebenintervenientin zu 2) gegen den Antrag gestimmt habe. Durch die Beschlussfeststellung sei der Beschluss bzw. seine Ablehnung vorläufig verbindlich. Soweit der Verfügungskläger meine, die Nebenintervenientin zu 2) habe bei der Abstimmung einem Stimmverbot unterlegen, müsse dies durch eine gegen den Beschluss gerichtete Anfechtungsklage ggf. in Verbindung mit einer positiven Beschlussfeststellungsklage geltend gemacht werden. Ob der Versammlungsleiter das Abstimmungsergebnis mündlich festgestellt habe, könne offenbleiben, da das Ergebnis im Protokoll der Gesellschafterversammlung festgestellt worden sei.

Jedenfalls habe der Verfügungskläger keinen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht. Die E.-Transaktion sei bereits seit etwa zwei Jahren abgeschlossen. Die begehrte Verfügung diene nicht dazu, eine unmittelbar bevorstehende Transaktion oder eine erst vor kurzem beendete Transaktion zu verhindern oder rückgängig zu machen, sondern habe vielmehr den Zweck, die Geltendmachung etwaiger Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der Transaktion vorzubereiten. Der Verfügungskläger habe nicht dargelegt, dass die Vernichtung oder ein sonstiger Untergang der von ihm begehrten Informationen unmittelbar bevorstünde, sodass sich auch unter diesem Gesichtspunkt keine Eilbedürftigkeit ergebe. Eine Verschlechterung der Papierlage drohe nicht. Darüber hinaus sei zu beachten, dass es um eine Leistungsverfügung gehe, sodass besondere Anforderungen an den Verfügungsgrund zu stellen seien. Gemessen daran sei der Erlass nicht gerechtfertigt. Das Ergebnis der Interessenabwägung werde nicht etwa durch § 147 Abs. 1 S. 2 AktG vorgegeben, sondern folge aus einer Abwägung der konkret betroffenen Interessen der Verfügungsbeklagten einerseits und des Verfügungsklägers andererseits. Die Voraussetzungen einer analogen Anwendung des § 147 Abs. 1 S. 2 AktG auf das Recht der GmbH lägen nicht vor. Es bestehe schon keine planwidrige Regelungslücke, da es im GmbHG eine Regelung zum Besonderen Vertreter gebe. Eine Frist zur Geltendmachung der Ansprüche bestimme § 46 Nr. 8 GmbHG nicht. Darüber hinaus sei die Interessenlage nicht vergleichbar. Im Rahmen der Interessenabwägung sei auf Seiten der Verfügungsbeklagten zu berücksichtigen, dass die Vorwegnahme der Hauptsache zu einem Eingriff in ihre Geschäftsgeheimnisse führen würde, da die von dem Verfügungskläger angeforderten Informationen überwiegend sensible Bereiche des Verkaufs einer Unternehmensbeteiligung beträfen. Zwar unterliege ein Besonderer Vertreter einer Verschwiegenheitspflicht. Trotzdem verbleibe für die Verfügungsbeklagte das Risiko, dass ihre Geschäftsgeheimnisse an Dritte geraten und ihr dadurch ein Schaden entstehen könnte.

Dem stünden keine überwiegenden Interessen des Verfügungsklägers gegenüber. Soweit der Verfügungskläger meine, ohne den Erlass einer Leistungsverfügung sei ein effektiver Minderheitenschutz nicht gewährleistet und die Minderheit unterläge faktisch nahezu vollständig dem Einfluss der Gesellschaftermehrheit, fehle es an einem Bezug zur streitgegenständlichen Fallgestaltung. Prinzipiell sei die Effektivität des Minderheitenschutzes zwar ein Aspekt, der in der Interessenabwägung Berücksichtigung finden könne. Dazu müsse er aber auch tatsächlich betroffen sein. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern hier durch die Versagung einer Leistungsverfügung und den Verweis auf das ordentliche Verfahren Minderheitenrechte beschnitten würden. Der Verfügungskläger lege nicht dar, warum die Minderheitsgesellschafter durch den Verweis auf das ordentliche Verfahren faktisch dem Einfluss der Nebenintervenientin zu 2) unterlägen, sondern belasse es bei einem pauschalen Verweis auf Rechtsprechung, ohne aber einen Bezug zum konkreten Fall herzustellen. Auch zwischen der durch den Verfügungskläger skizzierten Gefahr der Anspruchsvereitelung durch Eintritt der Verjährung bei Verweis auf das ordentliche Verfahren und dem Anliegen eines effektiven Minderheitenschutzes sei kein Zusammenhang erkennbar. Die geltend zu machenden Ersatzansprüche verjährten frühestens nach drei Jahren. Diese Verjährungsfrist sei nicht außergewöhnlich kurz und stehe damit nicht per se in Konflikt mit dem Minderheitenschutz. Es sei nicht unmöglich, innerhalb dieser Frist einen Anspruch im ordentlichen Klageverfahren geltend zu machen und eine Klage zur Geltendmachung etwaiger Ersatzansprüche zu erheben, um deren Verjährung zu hemmen. Dass der Beschlussvorschlag zur Bestellung des Verfügungsklägers als Besonderer Vertreter erst etwa zwei Jahre nach Abschluss der E.-Transaktion gemacht worden sei, ändere daran nichts. Zwar müsse sich ein Besonderer Vertreter das Verhalten einzelner Gesellschafter nicht als eigenes und damit als Selbstwiderlegung zurechnen lassen, da er eine jedenfalls organähnliche Stellung habe. Hier gehe es aber um die Frage, ob der Erlass einer Leistungsverfügung zum Schutz von Minderheitsrechten dringend notwendig und als höherrangig einzustufen sei. Dem sei nicht so, da es den Minderheitsgesellschaftern unbenommen gewesen sei, zu einem früheren Zeitpunkt den Beschlussvorschlag zur Bestellung eines Besonderen Vertreters einzubringen.

Der Hilfsantrag sei ebenfalls unbegründet. Einen Anspruch, von der Verfügungsbeklagten vorläufig als Besonderer Vertreter mit allen Rechten und Pflichten behandelt zu werden, habe der Verfügungskläger nicht glaubhaft gemacht, da es ihm nicht gelungen sei, seine wirksame Bestellung als Besonderer Vertreter glaubhaft zu machen. Jedenfalls habe der Verfügungskläger keinen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht. Auch der Hilfsantrag sei auf den Erlass einer Leistungsverfügung gerichtet und führe damit zur Vorwegnahme der Hauptsache. Die Interessenabwägung falle auch insofern zugunsten der Verfügungsbeklagten aus. Die mit dem Hilfsantrag begehrte Leistungsverfügung sei weitreichender und greife stärker in die Interessen der Verfügungsbeklagten ein als die mit dem Hauptantrag begehrte Leistungsverfügung. Denn der Verfügungskläger beantrage nicht nur die Gewährung von Informationen, sondern, dass er von der Verfügungsbeklagten insgesamt, mit allen seinen Rechten und Pflichten, wie ein Besonderer Vertreter behandelt werde. Dadurch wäre auf Seiten der Verfügungsbeklagten nicht nur ein Eingriff ihre Geschäftsgeheimnisse zu befürchten, sondern auch noch in weitere Interessen und Abläufe innerhalb der Gesellschaft. Dem stünden keine im Vergleich zum Hauptantrag gesteigerten Interessen des Verfügungsklägers am Erlass der Leistungsverfügung gegenüber. Insbesondere sei nicht vorgetragen, welche Vorteile die vorläufige Behandlung als Besonderer Vertreter tatsächlich mit sich bringe, die über die Gewährung der von ihm begehrten Informationen hinausgehen würden, und inwiefern er insoweit ein dringendes Bedürfnis habe. Wie beim Hauptantrag sei insbesondere auch der Gesichtspunkt der Sicherung einer Beweisposition des Verfügungsklägers in künftigen Prozessen nicht geeignet, einen Verfügungsgrund zu rechtfertigen. Es fehle jeglicher konkreter Bezug zu dem Auftrag eines Besonderen Vertreters, etwaige Schadenersatzansprüche geltend zu machen. Vielmehr beziehe der Antrag sich allgemein auf das Verhältnis des Verfügungsklägers zur Verfügungsbeklagten. Aus demselben Grund verbiete sich beim Hilfsantrag erst recht eine Heranziehung des Rechtsgedankens des § 147 Abs. 1 S. 2 AktG zur Begründung eines Verfügungsgrundes.

Hiergegen wendet sich der Verfügungskläger mit seiner Berufung, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt und seine Anträge weiterverfolgt. Er meint, die Entscheidung des Landgerichts sei geprägt durch innere Widersprüche, logische Brüche und insbesondere eine grundlegende Verkennung der Interessenlage bezogen auf das Gesellschaftsinteresse.

Zu Unrecht gehe das Landgericht davon aus, dass er nicht wirksam zum Besonderen Vertreter der Verfügungsbeklagten bestellt worden sei und die Wirksamkeit von Gesellschafterbeschlüssen in einer GmbH eine Feststellung durch den Geschäftsführer erfordere. Tatsächlich folge aus der vom Landgericht zitierten Rechtsprechung, dass eine Beschlussfeststellung grundsätzlich kein Wirksamkeitserfordernis sei und nur in Ausnahmefällen etwas anderes gelte. Dass es am 08.06.2020 eine im Sinne der BGH-Rechtsprechung eindeutige und offensichtlich endgültige Willensbe(ur)kundung aller Gesellschafter gegeben habe, sei unstreitig. Zu Unrecht meine das Landgericht, dass es an der Einstimmigkeit fehle. Eine solche liege aber vor, da alle stimmberechtigten Gesellschafter für den Beschlussantrag gestimmt hätten. Die Nebenintervenientin habe einem Stimmverbot unterlegen, sodass ihre Stimmen nicht zu berücksichtigen seien. Außerdem komme es auf eine Einstimmigkeit hier gemäß § 2 COVMG nicht an, da diese Vorschrift eine erleichterte Möglichkeit der Beschlussfassung vorsehe und es dem klaren Telos des Gesetzes zuwiderlaufen würde, wenn man zwar einerseits das Einstimmigkeitserfordernis für die Beschlussfassung im Umlaufverfahren streiche, es aber andererseits dadurch wieder einführe, dass man dem im Umlaufverfahren widersprechenden Gesellschafter die Möglichkeit einräume, die wirksame Beschlussfassung zu verhindern. Das Landgericht verkenne auch die Besonderheiten des Umlaufverfahrens. Dieses solle die Stimmenabgabe vereinfachen und gerade keine strengeren Anforderungen an die Wirksamkeit des Beschlusses aufstellen. Die ganz h. M. verneine das Erfordernis einer Beschlussfeststellung bei Beschlussfassung im Umlaufverfahren. Gleiches müsse auch bzw. erst recht für das erleichterte Umlaufverfahren nach dem COVMG gelten. Für den vorläufigen Rechtsschutz könne es ohnehin nicht darauf ankommen, ob es eine förmliche Beschlussfeststellung gebe oder gar eine rechtskräftige Entscheidung über eine bereits rechtshängige Beschlussfeststellungs- bzw. mängelklage. Dass der Versammlungsleiter den Beschluss hätte feststellen müssen, da alle formellen wie materiellen Voraussetzungen für die Beschlussfassung im Umlaufverfahren vorgelegen hätten, müsse in diesem Verfahren reichen und sei eine hinreichende Grundlage zur Annahme des Verfügungsgrundes und Verfügungsanspruchs. Man verstieße gegen das Prinzip effektiven Rechtsschutzes, wenn man den Minderheitsgesellschafter auf den Weg der positiven Beschlussfeststellungsklage verweisen würde. Bei Rechtskraft der Entscheidung wären die geltend zu machenden Ersatzansprüche längst verjährt.

Zu Unrecht meine das Landgericht, dass er, der Verfügungskläger, auch nicht durch Beschlussfassung vom 11.08.2020 wirksam zum Besonderen Vertreter bestellt worden sei. Das Landgericht ignoriere, dass die Nebenintervenientin bei der Beschlussfassung offenkundig einem Stimmverbot unterlegen habe. Da die bereits eingelegte Beschlussfeststellungsklage offenkundig begründet sei, komme es nicht darauf an, ob es bereits eine rechtskräftige Entscheidung über diese gebe.

Zudem habe das Landgericht verkannt, dass ein Verfügungsgrund bestehe, da der Besondere Vertreter von Gesetzes wegen zu einer zügigen Verfolgung der Ansprüche angehalten sei und er die für die Erfüllung seines Auftrags unabdingbaren Informationen nur durch eine Leistungsverfügung rechtzeitig erlangen könne. Der Vorwurf der Selbstwiderlegung verstoße gegen Denkgesetze. Da er erst am 08.06. bzw. 11.08.2020 bestellt worden sei, habe er die Informationsansprüche nicht früher geltend machen können. Das Verhalten der Minderheitsgesellschafter sei irrelevant.

Soweit das Landgericht meine, er habe nicht dargelegt, dass die Vernichtung oder ein sonstiger Untergang der von ihm begehrten Informationen unmittelbar bevorstünde, betrachte es sich offenbar als hellsichtig, wenn es zu wissen glaube, dass eine Verschlechterung der Papierlage nicht drohe. Gerade in Streitigkeiten der vorliegenden Art bestehe die Befürchtung, wenn nicht gar nach aller Lebenserfahrung die Wahrscheinlichkeit, dass sich in der Tat die Papierlage verschlechtern könne, indem belastende Unterlagen scheinbar plötzlich verschwinden. Verfehlt seien auch die Erwägungen des Landgerichts in Bezug auf die Bedenken gegen den Erlass der Verfügung wegen des Aspekts der Vorwegnahme der Hauptsache. Effektiver Rechtsschutz sei vorliegend nur im einstweiligen Rechtsschutz und durch Leistungsverfügung möglich. Es gebe überhaupt kein Gesellschaftsinteresse, das dem von ihm verfolgten Interesse entgegenstehe. Geheimhaltungsinteressen könnten ihm dabei nicht entgegengehalten werden, da er gerade die Durchsetzung des durch Gesellschafterbeschluss definierten Gesellschaftsinteresses verfolge. Soweit das Landgericht meine, die Wertung des § 147 Abs. 1 S. 2 AktG habe auf das Ergebnis der Interessenabwägung keinen Einfluss, da die Voraussetzungen einer analogen Anwendung nicht vorlägen, übersehe es, dass es mit seinem Hinweis auf das Fehlen einer Frist im GmbHG begründe, warum tatsächlich eine Regelungslücke bestehe.

Der Nebenintervenient zu 1) meint, das Landgericht verletze den Anspruch des Verfügungsklägers auf effektiven Rechtsschutz, da es die gebotene summarische Prüfung, ob der am 11.08.2020 festgestellte ablehnende Beschluss rechtswirksam gefasst worden oder aufgrund eines evidenten Stimmverbots der Nebenintervenientin zu 2) anfechtbar sei, vollständig unterlassen habe. Einstweiliger Rechtsschutz sei aber nach allgemeiner Meinung nicht davon abhängig, ob ein mangelhafter Beschluss festgestellt worden sei oder nicht. Das erkennende Gericht habe vielmehr inzident zu prüfen, ob der Beschluss bei summarischer Prüfung als nichtig oder anfechtbar erscheine und es sei anerkannt, dass die Möglichkeit bestehe, die Vollziehung eines festgestellten Beschlusses einstweilen zu unterbinden oder einem zu Unrecht abgelehnten Gesellschafterbeschluss einstweilen Geltung zu verschaffen. Außerdem fehle es an der wirksamen Beschlussfeststellung, die bloße Protokollierung reiche nicht aus. Das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 11.08.2020 sei falsch.

Im Übrigen sei der - nicht nichtige - mit den Stimmen der Minderheitsgesellschafter am 08.06.2020 einstimmig zustande gekommene Beschluss über die Bestellung des Verfügungsklägers zum Besonderen Vertreter vom 08.06.2020 mit Beschluss vom 11.08.2020 bestätigt worden. Beschlüsse im Umlaufverfahren würden nach § 2 COVMG i.V.m. § 48 GmbHG mit Zugang der Stimmen wirksam. Einer zusätzlichen Beschlussfeststellung bedürfe es zwar nicht, eine solche sei aber durch Herrn D. erfolgt. Dieser sei hierzu als Initiator der Abstimmung auch befugt gewesen.

Zu Unrecht habe das Landgericht auch einen Verfügungsgrund verneint. Es seien inzwischen vier Auskunftserzwingungsverfahren erforderlich gewesen, da den Minderheitsgesellschaftern von der Verfügungsbeklagten Informationen zu der E.-Transaktion verweigert und vorenthalten würden.

Der Verfügungskläger und der Nebenintervenient zu 1) beantragen (sinngemäß),

unter Abänderung des am 16.09.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (41 O 56/20) der Verfügungsbeklagten aufzugeben,

I. ihm ein vollständiges Bestandsverzeichnis vorzulegen über sämtliche Unterlagen der Verfügungsbeklagten, die den Verkauf der Beteiligung der Verfügungsbeklagten an der sog. E.-Gruppe (nachfolgend auch „E.-Beteiligung“ oder „Beteiligung“), namentlich ca. 87,7 % der Geschäftsanteile an der E. Group GmbH, der Gruppenobergesellschaft der E.-Gruppe, sowie jeweils 100 % der Geschäftsanteile an der F. GmbH und der G. GmbH, an die französische H.-Gruppe mit Anteilskaufvertrag vom 14. Juni 2018 betreffen, insb.

1. sämtliche Protokolle oder Teile davon der Geschäftsführersitzungen oder von gebildeten Ausschüssen, jeweils nebst Präsentationen und sonstigen Anlagen, soweit sie den Verkauf oder die Bewertung der verkauften Beteiligung betreffen;

2. sämtliche Korrespondenz der Verfügungsbeklagten mit ihrer Mehrheitsgesellschafterin B. Holding Germany GmbH (nachfolgend „OHGG“) und der B. Group Inc., New York City (nachfolgend auch „B. Inc.“), soweit sie den Verkauf oder die Bewertung der verkauften Beteiligung betrifft, insb. solche Korrespondenz, die die Verteilung der Kaufpreissumme betrifft;

3. sämtliche Korrespondenz der Verfügungsbeklagten mit den anderen Parteien des Kaufvertrags, insb. mit den Minderheitsgesellschaftern der E. Group GmbH, den Herren I., J. und K., der L. S.A. und mit Frau M., soweit sie den Verkauf oder die Bewertung der verkauften Beteiligung betrifft, insb. solche Korrespondenz, die die Verteilung der Kaufpreissumme betrifft;

4. sämtliche Korrespondenz der Verfügungsbeklagten mit Rechtsanwaltskanzleien, Wirtschaftsprüfern und sonstigen Beratern, soweit sie den Verkauf oder die Bewertung der verkauften Beteiligung betrifft;

5. sämtliche Korrespondenz der Verfügungsbeklagten mit den Minderheitsgesellschaftern der Verfügungsbeklagten C., D. und N., soweit sie den Verkauf oder die Bewertung der verkauften Beteiligung betrifft, insb. solche Korrespondenz, die die Verteilung der Kaufpreissumme betrifft;

6. sämtliche interne Korrespondenz der Verfügungsbeklagten, soweit sie den Erwerb oder die Bewertung der verkauften Beteiligung betrifft, insb. die Zuweisung des Kaufpreises, der auf die Anteile entfällt, die die E. Group S.A. gehalten hat, und

7. sämtliche Korrespondenz, Protokolle und/oder Unterlagen der Verfügungsbeklagten über die allgemeine Zuweisung von Erträgen von der E. Group S.A. an die Verfügungsbeklagte und der besonderen Zuweisung des Ertrags im Rahmen des Kaufvertrags an die E. Group S.A.;

II. ihm die folgenden Unterlagen und sonstigen Informationen der Verfügungsbeklagten zugänglich zu machen und die Anfertigung von Kopien zu ermöglichen:

1. zum Sachverhaltskomplex schädigende Kaufpreisverteilung

a) den Anteilskaufvertrag vom 14. Juni 2018 über den Verkauf der in Ziff. 1) genannten E.-Beteiligung mitsamt aller Anlagen;

b) alle diesbezüglichen Wertgutachten / Berechnungen zur Berechnung des Gesamtkaufpreises und der Kaufpreisverteilung;

c) alle diesbezüglichen Rechtsgutachten incl. Entwürfen;

d) den Prüfbericht des Abschlussprüfers für das Geschäftsjahr 2018;

e) die relevante schriftliche (incl. Textform) Kommunikation zwischen der Verfügungsbeklagten mit den übrigen Parteien des Anteilskaufvertrags,

f) die relevante schriftliche (incl. Textform) Kommunikation zwischen der Verfügungsbeklagten mit der OHGG und der B. Inc.;

g) die schriftliche (incl. Textform) Kommunikation zwischen der Verfügungsbeklagten und O. LLP in Bezug auf den Anteilskaufvertrag;

h) die Vereinbarung zwischen der Verfügungsbeklagten und der L. S.A. über die Zuweisung der Erträge aus der Beteiligung an der E.-Gruppe;

i) Gesellschafterbeschluss zur Zustimmung zur verfahrensgegenständlichen Transaktion;

j) O. LLP erteilte Mandatsvereinbarung der Verfügungsbeklagten incl. Vollmacht(en) sowie Widerrufe(en);

k) die Anfechtungserklärungen von Herrn D. und den Minderheitsgesellschaftern;

2. zum Sachverhaltskomplex Transaktionskosten der Rechtsberater

a) die relevante schriftliche (incl. Textform) Kommunikation zwischen der Verfügungsbeklagten und O. LLP in Bezug auf den verfahrensgegenständlichen Beteiligungsverkauf;

b) alle von O. LLP in Bezug auf den verfahrensgegenständlichen Anteilsverkauf gestellten Honorarrechnungen samt Überweisungsbelegen;

3. zum Sachverhaltskomplex verwehrte Informationsbegehren

a) die Entscheidungen des Landgerichts Düsseldorf (Az. 40 O 38/19 [AktE]; 40 O 25/2019 [AktE]; 40 O 35/2019 [AktE]);

b) die aufgrund dieser Entscheidungen erteilten Informationen;

c) alle in Bezug auf die Abwehr der Informationsbegehren gestellten Honorarrechnungen der diesbezüglich mandatierten Rechtsanwälte / Prozessbevollmächtigten samt Überweisungsbelegen und die gezahlten Gerichtskosten;

4. zum allgemeinen Hintergrund

a) Geschäftsordnung der Geschäftsleitung der Verfügungsbeklagten;

b) evtl. außerhalb des Gesellschaftsvertrags bestehende Regelungen zum Vorbehalt der Zustimmung der Gesellschafter zu Maßnahmen der Geschäftsleitung;

c) Geschäftsberichte 2016-19;

hilfsweise,

der Verfügungsbeklagten aufzugeben, wobei der Wortlaut gem. § 938 ZPO ins Ermessen des Gerichts gestellt wird, ihn als Besonderen Vertreter mit allen Rechten und Pflichten, insbesondere den in den Beschlussvorschlägen II bis IV der Gesellschafterversammlung der Verfügungsbeklagten vom 11. August 2020 genannten, zu behandeln, bis in der Hauptsache rechtskräftig gerichtlich festgestellt worden ist, ob in der Gesellschafterversammlung der Verfügungsbeklagten vom 11. August 2020 wirksame Beschlüsse gem. § 46 Nr. 8 GmbHG über die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen und die Bestellung des Verfügungsklägers als Besonderen Vertreter gefasst wurden.

Die Verfügungsbeklagte und die Nebenintervenientin zu 2) beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen die landgerichtliche Entscheidung als zutreffend und wiederholen ihre Auffassung, wonach ein Bestellungsbeschluss nicht wirksam im schriftlichen Umlaufverfahren am 08.06.2020 zustande gekommen und der Beschlussantrag auf Bestellung des Verfügungsklägers in der Präsenzversammlung vom 11.08.2020 mit den Stimmen der Nebenintervenientin zu 2) abgelehnt worden ist. Nach dem nach wie vor gültigen Grundsatzurteil des BGH aus dem Jahr 1954 wirke die Beschlussfeststellung bei einer schriftlichen Abstimmung der Gesellschafter konstitutiv und sei nur ausnahmsweise entbehrlich. Die strengen Voraussetzungen der Ausnahme habe das Landgericht zu Recht verneint. Der Minderheitsgesellschafter D. als Initiator des Umlaufverfahrens sei nicht zur Beschlussfeststellung befugt. Wenn die Satzung, wie hier, nichts anderes regle, sei hierfür allein der Geschäftsführer zuständig, auch für die anschließende Mitteilung an die Gesellschafter. Es sei aber nicht nur die Beschlussfeststellung nicht entbehrlich und Herr D. nicht zu einer solchen befugt, sondern es hätten außerdem nicht alle Gesellschafter einer Abstimmung im Umlaufverfahren zugestimmt. Dies sei aber nach der Satzung zwingend, deren Bestimmungen würden durch § 2 COVMG nicht verdrängt. Auch das Initiativrecht sei in § 8 Abs. 2 Satz 3 und 4 der Satzung abschließend geregelt, das Vorgehen des Minderheitsgesellschafters D. sei hiervon nicht gedeckt. Die Minderheitsgesellschafter versuchten, im schriftlichen Verfahren und damit gleichsam durch die Hintertür eine Beschlussfassung durchzudrücken, die sie im sonst üblichen Verfahren nie erreichen könnten. Damit könnten sie nicht durchkommen.

In der Niederschrift der Gesellschafterversammlung vom 11.08.2020 sei festgehalten, von wem und mit welcher Mehrheit der Beschlussantrag den Besonderen Vertreter betreffend abgelehnt worden sei. Diese Beschlussfassung sei vorläufig verbindlich und könne nur durch erfolgreiche Anfechtungsklage beseitigt werden. Im Ergebnis laufe das Begehren des Verfügungsklägers darauf hinaus, die Ablehnungsbeschlüsse vom 11.08.2020 für vorläufig nichtig zu erklären, also vorläufig einzukassieren. Das sei einhelliger Ansicht nach nicht möglich.

Neben einem Verfügungsanspruch für Haupt- und Hilfsantrag fehle es an einem Verfügungsgrund. Der Verfügungskläger habe die Voraussetzungen, unter denen eine Eilmaßnahme wie die von ihm begehrte zulässig ist, nicht glaubhaft gemacht. Weder sei § 147 Abs. 1 Satz 2 AktG analog anwendbar, noch habe er eine relevante Gefährdung von Minderheitsinteressen oder eine drohende Verschlechterung seiner Beweisposition dargetan. Jedenfalls überwögen ihre Geheimhaltungsinteressen. Soweit der Verfügungskläger den bei ihr, der Verfügungsbeklagten, tätigen Geschäftsführern im Zusammenhang mit der Beweislage frei heraus strafbares Verhalten unterstelle, weise sie derlei Angriffe auf die Redlichkeit ihrer Organmitglieder nachdrücklich zurück.

Die Nebenintervenientin zu 2) trägt vor, die Minderheitsgesellschafter hätten zunächst unter gezielter Umgehung der Geschäftsführung der Verfügungsbeklagten versucht, einen Beschluss im schriftlichen Umlaufverfahren herbeizuführen. Nachdem ihnen selbst Zweifel an der Rechtmäßigkeit ihres Vorgehens gekommen seien, hätten sie der Geschäftsführung ein Einberufungsverlangen übermittelt. Diesem sei entsprochen worden, eine außerordentliche Gesellschafterversammlung habe am 11.08.2020 stattgefunden. Die Entscheidung des Landgerichts sei in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Der Verfügungskläger sei neben den vom Landgericht angenommenen Gründen aus einem ganzen Bündel weiterer Gründe nicht zum Besonderen Vertreter der Verfügungsbeklagten bestellt worden. Der Umlaufbeschluss vom 08.06.2020 wäre, wenn er denn überhaupt zustande gekommen wäre, aus mehreren Gründen nichtig. Am 11.08.2020 sei eine eindeutige Beschlussfeststellung gegen die Bestellung des Verfügungsklägers erfolgt. Dies sei für alle Gesellschafter vorläufig verbindlich; eine Nichtigkeit der Beschlüsse sei nicht zu erkennen. Sie, die Nebenintervenientin zu 2), habe unter dem Aspekt der gleichmäßigen Betroffenheit keinem Stimmverbot unterlegen. Am Vertragsschluss hätten die Minderheitsgesellschafter in gleicher Weise mitgewirkt wie sie, diese hätten ihre Zustimmung zu der Transaktion erteilt und deren Durchführung zum eigenen Sondervorteil in dem vollen Bewusstsein, dass ihnen möglicherweise Einzelheiten unbekannt sein könnten, verfolgt.

Zur Vervollständigung des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 10.12.2020 und die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist in Bezug auf die Hauptanträge unbegründet und in Bezug auf den Hilfsantrag bereits unzulässig. Das Landgericht hat die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit Recht zurückgewiesen. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung gemäß §§ 935 ff. ZPO mit dem Inhalt der Anträge zu I. 1. bis 7. und II. 1. bis 4. sind nicht erfüllt. Der Verfügungskläger hat einen aus seiner Bestellung zum Besonderen Vertreter der Verfügungsbeklagten resultierenden Anspruch auf Vorlage eines vollständigen Bestandsverzeichnisses über die Unterlagen zu der E.-Transaktion und die Zugänglichmachung dieser Unterlagen nicht schlüssig vorgetragen. Der Verfügungskläger hat nicht schlüssig dargetan, durch einen Beschluss der Gesellschafter vom 08.06.2020 zum Besonderen Vertreter der Verfügungsbeklagten bestellt worden zu sein (dazu unter 1.). Auch in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung der Verfügungsbeklagten vom 11.08.2020 ist weder ein etwaiger Beschluss vom 08.06.2020 wirksam bestätigt noch ein Beschluss über seine Bestellung zum Besonderen Vertreter gefasst worden (dazu unter 2. und 3.). Die Voraussetzungen, unter denen zur Verwirklichung des verfassungsrechtlich gebotenen effektiven Rechtsschutzes die beantragte Leistungsverfügung ausnahmsweise geboten und zulässig sein könnte, liegen nicht vor. Die Beschlüsse vom 11.08.2020 sind nicht nichtig und deshalb als vorläufig wirksam zu behandeln. Es kann offenbleiben, ob die Beschlüsse vom 11.08.2020 mit hoher Wahrscheinlichkeit unwirksam sowie die gegen diese gerichteten Anfechtungs-und die positive Beschlussfeststellungsklage mit hoher Wahrscheinlichkeit begründet sind. Ebenso kann dahinstehen, ob das nicht auf die einstweilige Suspendierung gefasster Beschlüsse, sondern vielmehr auf eine Behandlung mehrheitlich abgelehnter Beschlüsse als vorläufig wirksam gefasst und somit auf die Vorwegnahme des Ergebnisses der Beschlussfeststellungsklage gerichtete Begehren des Verfügungsklägers der Regelung durch einstweilige Verfügung überhaupt zugänglich wäre. Denn es ist jedenfalls nicht dargetan, dass dem Verfügungskläger ohne die erstrebte Behandlung der Beschlüsse vom 11.08.2020 als nicht gefasst bzw. gefasst konkrete wesentliche und nicht wiedergutzumachende Nachteile drohen (dazu unter 4.). Die gegen die Zurückweisung des Antrages auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Inhalt des Hilfsantrages gerichtete Berufung ist mangels einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden Begründung unzulässig (dazu unter 5.).

1. Der Verfügungskläger kann die Vorlage und Zugänglichmachung von Unterlagen der Verfügungsbeklagten zunächst nicht aufgrund seiner Bestellung zum Besonderen Vertreter der Verfügungsbeklagten durch einen am 08.06.2020 im schriftlichen Umlaufverfahren gefassten Beschluss verlangen. Ein solcher Beschluss ist bereits nicht wirksam zustande gekommen; er wäre aber auch, wenn man dies anders beurteilen wollte, analog § 241 Nr. 1 AktG nichtig.

a) Die Gesellschafter der Verfügungsbeklagten haben einen Beschluss zu dem die Bestellung des Verfügungsklägers zum Besonderen Vertreter betreffenden „Beschlussantrag Ziff. 2“ des Schreibens vom 27.05.2020 (Anlage 1 zur „Niederschrift über die textförmliche Beschlussfassung“, Anlage MHP 3) nicht wirksam gefasst. Es fehlt zum einen an der erforderlichen Feststellung des Beschlusses durch das zuständige Organ der Gesellschaft und zum anderen an der von dem zuständigen Organ veranlassten Mitteilung an die Gesellschafter.

aa) Richtig mag zwar sein, dass die ganz h. M. in der Kommentarliteratur das Erfordernis einer Beschlussfeststellung bei Beschlussfassung im Umlaufverfahren verneint. Entgegen der Darstellung der Berufung stützt sich das Landgericht jedoch zu Recht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urt. v. 01.12.1954 - II ZR 285/53-, BGHZ 15, 324), die nach wie vor Bestand hat (vgl. Urt. v. 25.10.2016 - II ZR 230/15-, NJW 2017, 1467; Urt. v. 16.01.2006 - II ZR 135/04-, ZIP 2006, 852), und der sich der Senat nach eigener Prüfung anschließt. Danach ist bei einer schriftlichen Abstimmung ein Beschluss grundsätzlich erst gefasst, wenn er festgestellt und den Gesellschaftern mitgeteilt ist (BGH, Urt. v. 25.10.2016 - II ZR 230/15-, NJW 2017, 1467, juris Rz. 19 unter Hinweis auf BGHZ 15, 324, 329 und ZIP 2006, 852 Rn. 8). Die Voraussetzungen, unter denen eine Feststellung ausnahmsweise entbehrlich ist, liegen hier nicht vor. Von einem „Verstoß gegen Rechtsprechung des BGH“ kann entgegen der Darstellung der Berufung mithin keine Rede sein. In dem Grundsatzurteil vom 01.12.1954 führt der BGH aus, dass und aus welchen Gründen eine schriftliche Abstimmung in jenem Fall trotz des Fehlens einer dies gestattenden Regelung in der Satzung zulässig war. Sodann stellt der BGH klar, dass ein gültiger Gesellschafterbeschluss auch dann zustande kommt, wenn die Gesellschafter ihr einstimmiges Einverständnis mit einer bestimmten Maßnahme durch (schlüssige) Zustimmung zu erkennen gegeben haben. Im Anschluss hieran heißt es in dem Urteil (juris Rz. 10):

„Das hierin liegende Abstimmungsergebnis bedurfte auch keiner Feststellung durch den Geschäftsführer und anschliessender Mitteilung an die einzelnen Gesellschafter. Da es bei schriftlicher Abstimmung im Einzelfall zweifelhaft sein kann, ob eine echte Abstimmung vorliegt oder nur eine vorläufige Meinungsäusserung, ist das Ergebnis zwar grundsätzlich vom Geschäftsführer festzustellen und allen Gesellschaftern mitzuteilen. Erst hiernach gilt der Beschluss in der Regel als gefasst (Baumbach-Hueck, GmbHG § 48 Erl. 2 C; Scholz, GmbHG § 48 Anm 11; Vogel, GmbHG § 48 Anm. 4). Dieser Grundsatz kann aber nur dann gelten, wenn überhaupt an dem Wesen oder dem Ergebnis der Abstimmung Zweifel auftauchen können. Eine Mitwirkung des Geschäftsführers im vorbezeichneten Sinn kann daher kein Erfordernis für die Wirksamkeit eines im Wege schriftlicher Abstimmung gefassten Beschlusses bilden, wenn eine einstimmige, eindeutige und offensichtlich endgültige Willenskundgebung der Gesellschafter vorliegt.“

Das Landgericht hat das Fehlen einer einstimmigen, eindeutigen und offensichtlichen Willenskundgebung im Sinne dieser Grundsätze rechtsfehlerfrei verneint. An einer derartigen Willenskundgebung der Gesellschafter der Verfügungsbeklagten fehlt es entgegen der Behauptung der Berufung aus gleich mehreren Gründen.

Das Ergebnis der Abstimmung über die insgesamt 4 Beschlussvorschläge ist nicht eindeutig, wie die hierüber erstellte Niederschrift (Anlage MHP 3) veranschaulicht. Zum einen haben der Initiator des Umlaufverfahrens, Herr D., sowie die Nebenintervenientin zu 2) der Beschlussfassung in Textform nicht durch Ankreuzen des hierfür vorgesehenen Kästchens ausdrücklich zugestimmt, die Nebenintervenientin zu 2) hat dem Verfahren sogar mit E-Mail vom 05.06.2020 widersprochen. Zum anderen haben nur die Minderheitsgesellschafter für die Beschlussvorschläge gestimmt, während die Nebenintervenientin zu 2) jeweils mit „Nein“ gestimmt hat. Dies begründet Zweifel an dem Ergebnis der Abstimmung i.S.d. BGH-Rechtsprechung, welche nicht dadurch in einer die Anerkennung eines Ausnahmefalles rechtfertigenden Weise zu beseitigen sind, dass der Abstimmungsleiter in der von ihm verfassten Niederschrift feststellt, die Nebenintervenientin zu 2) unterliege einem Stimmverbot und ihre Stimmen seien daher bei der Stimmabgabe nicht zu berücksichtigen. Soweit die Berufung bemängelt, das Landgericht habe den Initiator eines Umlaufverfahrens zum Abstimmungsleiter gemacht, ist daran zu erinnern, dass sich Herr D. in der Niederschrift (Anlage MHP 3) selbst durchgängig als solcher bezeichnet hat.

Der Bundesgerichtshof hält an dieser Rechtsprechung, soweit ersichtlich, bis heute fest (so auch z.B. Römermann/Gruppe, COVID-19 Abmilderungsgesetze, 1. Auflage 2020, § 2 COVMG Rz. 196 – 199 m.N.). In seiner Entscheidung vom 16.01.2006 (ZIP 2006, 852) wiederholt der BGH seine Auffassung, wonach bei der schriftlichen Abstimmung grundsätzlich eine Beschlussfeststellung erforderlich ist (BGH aaO, juris Rz. 8). In dem Urteil vom 25.10.2016 (NJW 2017, 1467, juris Rz. 19) führt er u.a. aus:

„Bei einer schriftlichen Abstimmung ist ein Beschluss grundsätzlich erst gefasst, wenn er festgestellt und den Gesellschaftern mitgeteilt ist. Die Beschlussfeststellung besteht darin, dass der Abstimmungsleiter das Ergebnis der Abstimmung feststellt und verlautbart. Dementsprechend sieht § 8 Abs. 3 GV bei einem Umlaufbeschluss vor, dass die Ergebnisse einer schriftlichen Abstimmung von der persönlich haftenden Gesellschafterin festgestellt und schriftlich festgehalten werden sowie dass sie den Kommanditisten durch Übersendung einer einfachen Ablichtung der schriftlichen Bestellung mitgeteilt werden.“

bb) Eine Feststellung von im Umlaufverfahren am 08.06.2020 gefassten Beschlüssen seitens eines der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten ist nicht erfolgt. Auch dass die Ergebnisse der schriftlichen Abstimmung mitgeteilt wurden, ist nicht ersichtlich.

cc) Die Ansicht der Berufung, der als Abstimmungsleiter agierende Initiator des Umlaufverfahrens, der Minderheitsgesellschafter D., sei zu der Feststellung befugt gewesen und habe diese ausweislich der Anlage MHP 3 auch vorgenommen, teilt der Senat nicht. Unabhängig davon, dass es nach dem Vortrag des Verfügungsklägers an der ebenfalls erforderlichen Mitteilung fehlen würde, reicht die Feststellung der Abstimmungsergebnisse durch den Initiator und Abstimmungsleiter nicht aus, weil ihm diese Kompetenz weder nach dem Gesetz noch nach der Satzung zukommt. Vielmehr ist, falls die Satzung, wie hier, keine abweichenden Bestimmungen zur Beschlussfeststellungskompetenz bei schriftlichen Abstimmungen trifft, von der grundsätzlichen Zuständigkeit des Geschäftsführers sowohl für die Feststellung als auch für die Mitteilung der Ergebnisse einer schriftlichen Abstimmung auszugehen.

Eine gesetzliche oder statutarische Grundlage für die von ihm behauptete Kompetenz des Initiators des Umlaufverfahrens vermag der Verfügungskläger nicht zu benennen und eine solche besteht nach dem Dafürhalten des Senats auch nicht.

(Zwingende) gesetzliche Vorschriften existieren nicht. § 48 Abs. 2 GmbHG regelt nur, dass es der Abhaltung einer Gesellschafterversammlung nach Abs. 1 nicht bedarf, wenn sämtliche Gesellschafter mit der zu treffenden Bestimmung oder mit der schriftlichen Stimmabgabe einverstanden sind. Die Stimmen sind unabhängig vom Forum der Beschlussfassung nach §§ 47, 48 GmbHG gegenüber der Gesellschaft abzugeben. Diese wird grundsätzlich von dem Geschäftsführer als ihrem gesetzlichen Vertreter vertreten, also auch bei der Entgegennahme der Stimmen im schriftlichen Abstimmungsverfahren, §§ 35 Abs. 1, 48 Abs. 2 GmbHG. Selbst wenn man dies anders sehen und annehmen wollte, dass die Gesellschaft in dem von einem Gesellschafter initiierten Umlaufverfahren bei der Entgegennahme der Stimmen durch den Abstimmungsleiter vertreten wird, folgt daraus keine zwingende Kompetenz des Abstimmungsleiters, über die Organisation des Umlaufverfahrens hinaus anstelle des Geschäftsführers für die Gesellschaft und ihre Gesellschafter verbindlich festzustellen, ob überhaupt ein Beschluss gefasst worden ist und falls ja, mit welchem Inhalt.

Den unter 1. a) aa) genannten Entscheidungen ist im Übrigen zu entnehmen, dass auch der BGH eine Beschlussfeststellung durch eine hierzu berufene Person verlangt. In dem Urteil vom 01.12.1954 weist der BGH diese Kompetenz dem Geschäftsführer zu. In dem Urteil vom 25.10.2016 (NJW 2017, 1467) geht der BGH von der Feststellungsbefugnis des Abstimmungsleiters aufgrund einer entsprechenden Satzungsbestimmung aus. Dies war dort jedoch die persönlich haftende Gesellschafterin, der nach der Satzung auch die Geschäftsführung übertragen war.

Die Bestimmung in § 8 (1) Satz 2 GV lässt die Frage offen, wer im Falle außerhalb von Gesellschafterversammlungen gefasster Beschlüsse zur Beschlussfeststellung befugt sein soll. Es käme allenfalls ein Verständnis in Frage, wonach diese Kompetenz derjenigen zur Führung des Vorsitzes in den Gesellschafterversammlungen folgen würde. Dann wäre sie jedoch gemäß § 8 (3) und (8) GV der Nebenintervenientin zu 2) oder einem von ihr bestimmten Gesellschafter zugewiesen. Dass diese den Gesellschafter D. zur Führung des Vorsitzes im Rahmen des Umlaufverfahrens bestimmt hat, ist weder vorgebracht noch ersichtlich.

Aus § 2 COVMG lässt sich ebenfalls nichts für den gegenteiligen Standpunkt des Verfügungsklägers herleiten, da diese aus einem Satz bestehende Bestimmung nur vorsieht, dass Beschlüsse abweichend von § 48 Abs. 2 GmbHG auch ohne Einverständnis sämtlicher Gesellschafter gefasst werden können, aber keine Regelung zu der Beschlussfeststellungskompetenz enthält und eine solche ersichtlich auch nicht treffen will. Das Argument, § 2 COVMG solle die Durchführung des Umlaufverfahrens erleichtern, nicht aber durch zusätzliche Förmlichkeiten erschweren, überzeugt den Senat aber auch schon deshalb nicht, weil die vom Senat geteilte, der höchstrichterlichen Rechtsprechung entsprechende Sichtweise des Landgerichts im Vergleich zur bestehenden Regelung nicht zu einer Erschwerung des Umlaufverfahrens führt. Wenn sich jeder Gesellschafter an der Abstimmung beteiligt, sind nach § 8 (1) Satz 2 GV über § 48 Abs. 2 GmbHG hinaus Stimmabgaben nicht bloß in Textform, § 126b BGB, oder schriftlich, § 126 BGB, sondern auch u.a. per Telefax, sonstige elektronisch fixierte Datenübertragung oder sogar mündlich etwa per Telefon möglich. Die Satzungsbestimmung ist insofern also weiter als § 2 COVMG. Über diese Ausnahmeregelung ließe sich, vorausgesetzt und einmal unterstellt, sie würde die Satzung der Verfügungsbeklagten gleichwohl verdrängen können, aber nur das Erfordernis des Einverständnisses aller Gesellschafter überwinden, nicht jedoch die Notwendigkeit, einen außerhalb einer Gesellschafterversammlung gefassten Beschluss dann auch festzustellen und mitzuteilen.

Dass hiervon keine Ausnahme gerechtfertigt und der Auffassung des BGH zuzustimmen ist, zeigt nicht zuletzt § 8 (9) GV, der offenkundig eine Beschlussfeststellung in Bezug nimmt und eine Klagefrist bestimmt. Da die Klage an die kurze Frist von einem Monat gebunden ist, müssen die klageberechtigten Gesellschafter von einem bestimmten Beschlussergebnis als maßgebend ausgehen können. Dazu ist aber erforderlich, dass dieses Ergebnis auch eindeutig verbindlich festgestellt und verlautbart wird. Denn ohne Feststellung und Verlautbarung gibt es keinen eindeutigen Gegenstand einer etwaigen Beschlussmängelklage.

dd) Soweit die Berufung meint, es stelle eine hinreichende Grundlage für die Annahme des Verfügungsanspruchs dar, dass eine zur Feststellung befugte Person den Beschluss hätte feststellen müssen, da die formellen wie materiellen Voraussetzungen für die Beschlussfassung im Umlaufverfahren vorlägen, ist ihr zu widersprechen. Ganz abgesehen davon, dass dies, wie sogleich unter b) ausgeführt wird, gerade nicht der Fall ist, übersieht der Verfügungskläger, dass hinsichtlich der Schlüssigkeit des Vortrags zum Bestehen des vorläufig zu sichernden Anspruchs im einstweiligen Verfügungsverfahren keineswegs gegenüber dem Hauptsacheverfahren reduzierte Anforderungen gelten. Nur die schlüssig begründete Prozessrechtsstellung ist durch einstweilige Verfügung sicherungsfähig (statt anderer MüKoZPO/Drescher, 6. Auflage 2020, ZPO § 940 Rz. 8). Zur Schlüssigkeit gehören hier aus den gerade erörterten Gründen die Feststellung und Verlautbarung der Abstimmungsergebnisse durch eine hierzu befugte Person, weil erst dann Beschlüsse wirksam gefasst sind.

b) Jedenfalls wären die im Umlaufverfahren gefassten Beschlüsse analog § 241 Nr. 1 AktG nichtig, sodass letztlich sogar offenbleiben kann, ob Herr D. das Initiativrecht und auch eine Kompetenz zur Beschlussfeststellung hatte. Ob § 2 COVMG der Satzungsbestimmung vorgeht, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Denn die Beschlüsse wären entweder unter Verletzung der von § 2 COVMG nicht verdrängten Bestimmung in § 8 (1) Satz 2 GV zustande gekommen, da die Nebenintervenientin zu 2) der schriftlichen Abstimmung widersprochen hat. Oder sie wären unter Verletzung von § 8 (1) Satz 2 GV i.V.m. § 2 COVMG zustande gekommen, weil sich in diesem Fall zumindest eine Mehrheit der Gesellschafter mit der schriftlichen Stimmabgabe hätte einverstanden erklären müssen, was nicht geschehen ist. Da das schriftliche Beschlussverfahren einen Ersatz für die Gesellschafterversammlung bildet, sind Beschlüsse, die unter Verletzung der geltenden Minimalanforderungen zustande gekommen sind, grundsätzlich nichtig (vgl. nur Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack, GmbHG, 22. Auflage, Anh. § 47 Rz. 46).

aa) Nach § 8 (1) Satz 2 GV, der nach § 45 Abs. 1 GmbHG maßgeblich ist, setzt eine Beschlussfassung außerhalb von Gesellschafterversammlungen voraus, dass sich jeder Gesellschafter an der Abstimmung beteiligt, d.h. sich mit dieser Verfahrensweise einverstanden erklärt. Das ist nicht der Fall, da die Nebenintervenientin zu 2) der mit Schreiben des Herrn D. vom 27.05.2020 initiierten Abstimmung im Umlaufverfahren nicht zugestimmt hat. Eine ohne eine solche Zustimmung erfolgte Aufforderung zur schriftlichen Abstimmung ist satzungswidrig und daher unbeachtlich. Auf das angebliche Stimmverbot kommt es dabei nicht einmal an. Sofern ein solches bestanden hätte, dürfte die Nebenintervenientin zu 2) zwar ihr Stimmrecht nicht ausüben. Ihr Recht zur Teilnahme an der Beratung über Beschlussgegenstände und der Gesellschafterversammlung, mithin auch an der diese ersetzenden Abstimmung im schriftlichen Umlaufverfahren, bliebe von einem Stimmverbot jedoch unberührt (HM; vgl. etwa Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 20. Auflage 2020, § 47 Rz. 47; Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack, GmbHG, 22. Auflage, § 47 Rz. 104 - jeweils mwN).

bb) Ob § 2 COVMG abweichenden gesellschaftsvertraglichen Regelungen vorgehen würde, kann dahinstehen, weil es hier darauf nicht entscheidend ankommt. Denn selbst wenn diese der Aufrechterhaltung der Handlungsfähigkeit von Gesellschaften dienende und daher auf solche Fälle abzielende Sonderregelung, in denen die Satzung keine Regelung zu Beschlussfassungen außerhalb von Gesellschafterversammlungen enthält, ungeachtet der in § 45 Abs. 1 GmbHG statuierten Satzungsautonomie der Gesellschafter anwendbar wäre, könnte dies nicht dazu führen, dass der Widerspruch der Nebenintervenientin zu 2) unerheblich wäre. Dass nach § 2 COVMG Beschlüsse in Textform oder durch schriftliche Stimmabgabe auch dann gefasst werden können, wenn nicht alle Gesellschafter mit dieser Vorgehensweise einverstanden sind, heißt nicht, dass eine Abstimmung im schriftlichen Umlaufverfahren während des Geltungszeitraums von § 2 COVMG von einer Minderheit gegen den erklärten Willen der Mehrheit durchgesetzt werden kann. Die Vorschrift will nur das Einstimmigkeitserfordernis durchbrechen, besagt aber ersichtlich nicht, dass nicht zumindest eine einfache Mehrheit der Gesellschafter der Abstimmung im Umlaufverfahren zustimmen muss, § 9 (3) GV, § 47 Abs. 1 GmbHG.

Das ist nicht der Fall, da die Nebenintervenientin zu 2) mit ihren 47.899 Stimmen (von insgesamt 50.000) gegen die Beschlussfassung in Textform gestimmt hat.

2. Dem in der Gesellschafterversammlung vom 11.08.2020 zu Top 1 zur Abstimmung gestellten Beschlussantrag über die Bestätigung der Beschlüsse vom 08.06.2020 könnte, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, auch dann keine Bestätigungswirkung nach § 244 Satz 1 AktG analog zukommen, wenn er mit der nach § 9 (3) GV erforderlichen einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen angenommen worden wäre. Dieser Beschluss würde zwar einen Bestätigungsbeschluss i.S.v. § 244 AktG darstellen (vgl. nur Karsten Schmidt in: Scholz, GmbHG, 12. Auflage 2018, 2020, § 45 GmbHG Rz. 32 m.w.N.), da er ausweislich des Einberufungsverlangens der Minderheitsgesellschafter vom 28.07.2020 (Anlage AG 5) dem Umstand Rechnung tragen sollte, dass die Nebenintervenientin zu 2) der Beschlussfassung im Umlaufverfahren nicht zugestimmt hat, also darauf abzielte, mit ihm die Erstbeschlüsse vom 08.06.2020 als gültige Regelung anzuerkennen und mit Wirkung für die Zukunft deren behauptete oder tatsächlich bestehende Anfechtbarkeit zu beseitigen (vgl. BGH, Urt. v. 12.12.2005 – II ZR 253/03, NJW-RR 2006, 472, juris Tz. 14; Urt. v. 15.12.2003 – II ZR 194/01, BGHZ 157, 206, juris Tz. 9). Ein solcher Bestätigungsbeschluss wäre aber nicht geeignet, Bestätigungswirkung zu entfalten. Wie unter 1. b) ausgeführt, stellt der Mangel der fehlenden Zustimmung aller, zumindest aber der Mehrheit der Gesellschafter zu einer Beschlussfassung im schriftlichen Umlaufverfahren keinen heilbaren und damit der Bestätigung zugänglichen Verfahrensfehler dar, sondern führt zur Nichtigkeit des Beschlusses.

100

3. Der Verfügungskläger ist auch nicht durch einen in der außerordentlichen Gesellschafterversammlung vom 11.08.2020 gefassten Beschluss zum Besonderen Vertreter der Verfügungsbeklagten bestellt worden. Die Beschlussanträge der Minderheitsgesellschafter zu Top 2 bis 4 sind ausweislich der die Feststellungen des Versammlungsleiters beinhaltenden „Niederschrift der Gesellschafterversammlung“ vom 11.08.2020 (Anlage NI 2) nicht mit der nach § 9 (3) GV erforderlichen einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen angenommen, sondern vielmehr mit den Stimmen der Nebenintervenientin zu 2) abgelehnt worden. Damit ist insbesondere der die Bestellung des Verfügungsklägers zum Besonderen Vertreter der Verfügungsbeklagten beinhaltende Beschluss zu Top 3 nicht gefasst worden und ist dieser ablehnende Beschluss als vorläufig wirksam zu behandeln, da Nichtigkeitsgründe weder vorgebracht noch ersichtlich sind.

101

a) Mit der Feststellung eines Beschlussergebnisses ist der Beschluss für die Gesellschafter und die Gesellschaft mit seinem festgestellten Inhalt vorläufig verbindlich. Das gilt auch, wenn, wie hier, die Ablehnung eines Beschlussantrages festgestellt ist (vgl. nur BGH, Urt. v. 02.07.2019 - II ZR 406/17, NJW 2019, 3155). Da das GmbH-Gesetz keine eigenständige Regelung über die Geltendmachung von Beschlussmängeln enthält, sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die aktienrechtlichen Vorschriften entsprechend heranzuziehen, sofern ein bestimmtes Beschlussergebnis förmlich festgestellt ist (BGH aaO; BGH, Beschluss v. 24.03.2016 - IX ZB 32/15, NZG 2016, 552). Die förmliche Feststellung des Beschlussergebnisses erfordert, dass ein bestimmtes Ergebnis festgestellt und verkündet wird. Wenn es an einer förmlichen und verbindlichen Feststellung des Abstimmungsergebnisses fehlt und der Beschlussinhalt daher geklärt werden müsste, ist es dem Betroffenen unbenommen, die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit des Beschlusses durch eine an keine Frist gebundene Beschlussfeststellungsklage nach § 256 ZPO feststellen zu lassen (BGH a.a.O.). Das Landgericht hat gemessen hieran mit Recht angenommen, dass der Inhalt der Niederschrift über die Gesellschafterversammlung vom 11.08.2020 ausreichend ist, sodass der Verfügungskläger darauf zu verweisen ist, die von ihm angenommenen Mängel der Beschlüsse im Rahmen eines Klageverfahrens geltend zu machen. Der Geschäftsführer der Nebenintervenientin zu 2), Herr P., hat am 11.08.2020 die Versammlungsleitung übernommen und die Beschlussergebnisse jedenfalls in der von ihm errichteten und unterzeichneten Niederschrift über die Gesellschafterversammlung vom 11.08.2020 festgehalten, sodass ein vorläufig verbindliches Beschlussergebnis zweifelsfrei feststeht, welches im Wege der kassatorisch wirkenden Anfechtungsklage zu beseitigen ist.

102

Eine förmliche Feststellung des Beschlussergebnisses in diesem Sinne ist stets gegeben, wenn ein Versammlungsleiter diese Feststellung trifft (BGH, ZIP 2016, 817 und Urt. v. 11.02.2008 – II ZR 187/06, ZIP 2008, 757). Ob die förmliche Feststellung mündlich und ausdrücklich in der Gesellschafterversammlung erfolgt ist, was der Verfügungskläger und sein Streithelfer wohl in Abrede stellen, hat das Landgericht mit Recht mangels Entscheidungserheblichkeit dahinstehen lassen. Entscheidend ist nur, ob ein bestimmtes Beschlussergebnis förmlich festgestellt wurde, eine verbindliche Feststellung des Beschlussinhaltes also nicht erst über die Feststellungsklage herbeigeführt werden muss (so wohl auch z.B. OLG Stuttgart, Urt. v. 10.02.2014 – 14 U 40/13, GmbHR 2015, 431, Tz. 11). Das ist zweifellos der Fall. Denn eine förmliche Feststellung ist auch auf andere Weise möglich, soweit das Ziel, Unsicherheit über die Fassung eines Beschlusses zu beseitigen, erreicht wird (BGH aaO). Herr P. hat, wie in § 8 (8) GV vorgesehen, über alle Gesellschafterbeschlüsse vom 11.08.2020 eine den dort festgelegten formalen Vorgaben genügende Niederschrift angefertigt, diese in seiner Eigenschaft als Vorsitzender der Gesellschafterversammlung unterzeichnet und den Gesellschaftern übersandt. Enthält die derart unterzeichnete und übersandte Niederschrift, wie unter der Überschrift „D. Beschlussfassungen“ der Fall, die Feststellung, dass bestimmte Beschlussanträge zur Abstimmung gestellt wurden und mit wie vielen Stimmen für bzw. gegen diese Anträge gestimmt wurde, ist ausreichend förmlich festgehalten, welcher Beschluss von wem mit welchem Inhalt und welchem Stimmenverhältnis gefasst bzw. nicht gefasst worden ist. Hier kann Unsicherheit über die (Nicht-)Fassung der Beschlüsse am 11.08.2020 nicht bestehen.

103

b) Selbst wenn die Nebenintervenientin zu 2) einem Stimmverbot unterlegen hätte, würde das nicht zur Nichtigkeit, sondern lediglich zur Anfechtbarkeit des Beschlusses führen. Verstöße im Abstimmungsverfahren bzw. bei der Beschlussfeststellung wie das Mitzählen von Stimmen eines Gesellschafters, der einem Stimmverbot nach § 47 Abs. 4 GmbHG unterliegt, führen, wenn bei „richtiger“ Zählung ein anderes Ergebnis festgestellt würde, was hier gegeben ist, nur zur Anfechtbarkeit des Beschlusses (vgl. nur Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack, GmbHG, 22. Auflage, § 47 Rz. 116 mwN).

104

4. Das Begehren des Verfügungsklägers kann auch unter Berücksichtigung seines Anspruchs auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes keinen Erfolg haben. Soweit der Verfügungskläger meint, der seine Bestellung betreffende Beschluss vom 11.08.2020 müsse im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wegen eines offenkundigen Stimmverbots der Nebenintervenientin zu 2) als positiv festgestellt behandelt werden, fehlt seiner Rechtsauffassung eine tragfähige Stütze in Gesetz und Rechtsprechung.

105

a) Allerdings muss das Verfahren nach §§ 935 ff. ZPO zur Verwirklichung des verfassungsrechtlich gebotenen effektiven Rechtsschutzes auch für die Fälle eine Regelung bereithalten, in denen ein irreparabler Schaden eintreten kann, dem auch ein später im Hauptsacheverfahren ergehendes Urteil nicht mehr abhelfen würde. Es ist daher anerkannt, dass in Ausnahmefällen auch eine solche Maßnahme im einstweiligen Rechtsschutz zulässig sein kann, die ihrem Inhalt und ihrer Wirkung nach mit dem Ziel des Hauptsacheverfahrens gleich oder identisch ist (vgl. nur MüKoZPO/Drescher ZPO § 938 Rn. 9-11 mwN). Grundsätzlich kommt daher auch im Gesellschaftsrecht, begleitend zur Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen Beschlüsse von GmbH-Gesellschaftern, die Unterbindung des Vollzugs eines Beschlusses bis zur Entscheidung in der Hauptsache im Rahmen einer einstweiligen Verfügung in Betracht. Hingegen scheidet eine einstweilige Verfügung aus, mit der eine vorläufige Unwirksamkeit von Beschlüssen festgestellt wird (MüKoZPO/Drescher aaO Rn. 57). Es kann also nicht unter Vorwegnahme der Hauptsache die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung einer GmbH geltend gemacht, sondern lediglich die Ausführung bestimmter Beschlüsse untersagt werden, sofern bei einer summarischen Prüfung der Beschluss als nichtig oder anfechtbar erscheint.

106

Ob das Begehren des Verfügungsklägers, das sich nicht darauf beschränkt, den Vollzug der Beschlüsse vom 11.08.2020 zu untersagen sowie hierauf beruhende Maßnahmen der Verfügungsbeklagten zu verhindern, sondern vielmehr auf eine im Nachhinein nicht mehr umkehrbare Einwirkung auf die gegenwärtigen Rechtsverhältnisse der Parteien abzielt, gemessen an diesen Grundsätzen der vorläufigen Regelung zugänglich ist, hält der Senat für zweifelhaft. Denn das Begehren des Verfügungsklägers läuft darauf hinaus, die ablehnenden Beschlüsse als unwirksam und den Bestellungsbeschluss als wirksam gefasst zu behandeln, ihm also einen Anspruch zuzuerkennen, der die Bestellung zum Besonderen Vertreter voraussetzt, worüber aber erst im Hauptsacheverfahren endgültig entschieden wird.

107

Es ist außerdem ein beträchtlicher Unterschied, ob das Gericht durch einstweilige Verfügung einstweilen nur verhindert, dass eine Maßnahme durch Vollzug eines möglicherweise anfechtbaren Beschlusses umgesetzt wird, oder ob es durch die Anordnung der Vorlage und der Zugänglichmachung von Unterlagen Fakten schafft, die noch dazu nicht mehr rückgängig gemacht werden können.

108

Die Frage, ob Auskunfts- und Vorlageansprüche ihrem Wesen nach überhaupt vorläufig sicherbar sind, wird - von besonders gelagerten Ausnahmen abgesehen - überwiegend verneint (vgl. G. Vollkommer in Zöller, ZPO, 33. Auflage 2020, § 940 Rz. 8.3; zum GmbH-Recht Emde, ZIP 2001, 820 m.w.N.). Auch die Frage, ob zumindest bei den Auskunftsrechten der Gesellschafter nach § 51a GmbHG neben dem Verfahren gemäß § 51b GmbHG einstweiliger Rechtsschutz gewährt werden kann, ist ungeklärt, wurde aber von der überwiegenden Auffassung unter Geltung des FGG abgelehnt (vgl. hierzu nur Liebscher/Alles, ZIP 2015, 1; Werner, GmbHR 2016, 1251 und Emde aaO). Hinzu kommt, dass die Informationen, die der Verfügungskläger für sich beansprucht, von der Verfügungsbeklagten nur einmal erteilt werden können und Informationen zu einem Verkaufsgeschäft der in Rede stehenden Art naturgemäß in mehrfacher Hinsicht sensibel sind. Daraus ergibt sich, dass - hält man eine Leistungsverfügung hier dennoch für grundsätzlich denkbar - zumindest ein strenger Maßstab unabdingbar ist. Die begehrte Leistungsverfügung wäre deshalb nur dann geboten und zulässig, wenn die Sach- und Rechtslage eindeutig wäre und sie zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erschiene (so auch KG Berlin, Urt. v. 10.12.2015 - 23 U 99/15, GmbHR 016, 416; ähnlich Thüringer OLG, Urt. v. 24.08.2016 – 2 U 168/16, NJW-RR 2017, 233). Weder das eine noch das andere ist hier jedoch der Fall.

109

b) Auf der Grundlage des vorgetragenen Sachverhalts lässt sich nicht mit der notwendigen Sicherheit feststellen, dass die Beschlüsse vom 11.08.2020 anfechtbar sind. Außerdem fehlt es an einem Verfügungsgrund.

110

aa) Dem Verfügungskläger ist zwar einzuräumen, dass die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen einen Gesellschafter grundsätzlich zu einem Stimmverbot führt, da es sich um einen typischen Fall dominierender Eigeninteressen des betroffenen Gesellschafters handelt (vgl. nur MüKoGmbHG/Drescher § 47 Rn. 178). Ob dies jedoch bei näherer Betrachtung unter Berücksichtigung der von der Verfügungsbeklagten und der Nebenintervenientin zu 2) vorgetragenen Hintergründe der E.-Transaktion geeignet ist, die ablehnenden Beschlussfassungen vom 11.08.2020 als unwirksam sowie die Beschlussanträge der Minderheitsgesellschafter als angenommen zu bewerten, ist im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht mit der erforderlichen Sicherheit festzustellen und auch nicht umfänglich zu prüfen. Anzumerken ist nur, dass § 47 Abs. 4 GmbHG die Richtigkeit der Willensbildung in der Gesellschaft und in erster Linie die Gesellschaft schützen soll. Hierbei ist entscheidend, dass den Sonderinteressen des einzelnen Gesellschafters der Einfluss auf die Verbandsentscheidung, die sich an den Gesellschaftsinteressen sowie den im Rahmen von Treuepflichten zu beachtenden Interessen der Mitgesellschafter zu orientieren hat, versagt bleiben soll. Dies gilt aber nicht nur für die Interessen der Nebenintervenientin zu 2), sondern selbstverständlich auch für die Sonderinteressen der drei Minderheitsgesellschafter. Im Hauptsacheverfahren wird außerdem zu klären sein, ob die Treuepflicht, welche den Gesellschafter im Rahmen des gemeinsamen Zwecks zur Loyalität gegenüber der Gesellschaft und zur angemessenen Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen der Mitgesellschafter verpflichtet, ein bestimmtes Abstimmungsverhalten am 11.08.2020 bei einer Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls geboten hat. Dabei wird unter anderem zu bedenken sein, dass die Minderheitsgesellschafter der E.-Transaktion seinerzeit zugestimmt haben und zwar durchaus in Kenntnis des Umstandes, unter Zeitdruck zu entscheiden und dabei nicht über sämtliche Informationen zu verfügen.

111

bb) Mit überzeugender Begründung hat das Landgericht auch den Verfügungsgrund verneint. Hiergegen wird von der Berufung Erhebliches nicht erinnert. Insbesondere ist weiterhin schon eine unmittelbar für die Rechtsverwirklichung und Rechtsdurchsetzung im Hauptverfahren drohende Gefahr nicht glaubhaft gemacht, da der Verfügungskläger keine Umstände aufgezeigt hat, aufgrund derer ihm nicht auch mit der späteren Realisierung seines behaupteten Anspruchs gedient wäre. Darüber hinaus ist nicht dargetan, dass die vom Verfügungskläger beantragte Leistungsverfügung zur Abwendung wesentlicher Nachteile erforderlich ist und seine Interessen angesichts der Schwere des mit ihr verbundenen Eingriffs in die Rechte der Verfügungsbeklagten überwiegen, §§ 935, 940 ZPO.

112

Eine vorläufige Befriedigung, wie sie der Verfügungskläger aus den genannten Gründen begehrt, kommt - wenn überhaupt - nur ausnahmsweise und unter engen Voraussetzungen in Betracht. Bei einem Antrag auf Erlass einer Leistungsverfügung ist ein Verfügungsgrund nur in Ausnahmefällen und unter strengen Bedingungen anzunehmen (vgl. nur Zöller/G. Vollkommer, ZPO, 33. Auflage, § 940 Rz. 6 m.w.N.). Der Antragsteller muss dartun und glaubhaft machen, dass ein dringendes Bedürfnis für die Eilmaßnahme besteht. Er muss als Gläubiger auf die sofortige Erfüllung dringend angewiesen sein, etwa weil er sich in einer existentiellen Not- oder Zwangslage befindet, die die erstrebte Befriedigung so dringlich macht, dass nicht bis zum Erlass eines vollstreckbaren Urteils in der Hauptsache gewartet werden kann. Außerdem muss er mit hoher bis an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit im Hauptsacheverfahren obsiegen, was aber - wie ausgeführt - nicht der Fall ist. Schließlich muss das Interesse des Antragstellers an der Zuerkennung des Anspruchs bereits im Verfahren der einstweiligen Verfügung das Interesse des Antragsgegners unter Abwägung der beiderseitigen Belange, insbesondere des dem Antragsteller aus der Nichterfüllung entstehenden oder drohenden Schadens einerseits und des von dem Antragsgegner aus der sofortigen Erfüllung zu erwartenden Schadens andererseits, bei weitem überwiegen.

113

aaa) Dass der Verfügungskläger auf die sofortige Erfüllung seiner Ansprüche dringend angewiesen ist, ist nicht dargetan. Zunächst ist es keineswegs so, dass der Verfügungskläger respektive die Minderheitsgesellschafter über keinerlei Informationen die E.-Transaktion betreffend verfügen. Vielmehr steht außer Streit, dass zumindest den Gesellschaftern verschiedene Unterlagen bereits vorliegen. Da der Verfügungskläger der Auffassung ist, wirksam zum Besonderen Vertreter bestellt worden zu sein, könnte er mit der Geltendmachung der angeblichen Ersatzansprüche auch beginnen.

114

Ein dringendes Bedürfnis ergibt sich des Weiteren nicht mit Blick auf eine drohende Verjährung von Schadensersatzansprüchen im Zusammenhang mit der E.-Transaktion. Zum einen hat der Verfügungskläger - auch weil es nach dem von ihm vorgetragenen Sachverhalt zweifelhaft erscheint, dass es hinsichtlich der anspruchsbegründenden Umstände auf die Kenntnis der regulären Vertreter der Verfügungsbeklagten ankommt - schon nicht dargetan und glaubhaft gemacht, dass die angeblichen Schadensersatzansprüche gegen deren Streithelferin tatsächlich bereits Ende 2021 verjähren. Unabhängig davon ist nicht ersichtlich, warum es dem Verfügungskläger nicht möglich sein sollte, bis Ende 2021 ein zumindest vorläufig vollstreckbares Urteil in der Hauptsache zu erstreiten. Zum anderen hat der Verfügungskläger nicht dargetan, dass er eine Hemmung der Verjährung der Schadensersatzansprüche nur dann herbeiführen könnte, wenn ihm die verfahrensgegenständlichen Unterlagen unverzüglich zugänglich gemacht oder überlassen würden. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Verjährung nicht auch durch Erhebung einer Klage gehemmt würde, mit welcher der Sachverhalt (zunächst) nicht umfassender als aus den hiesigen Akten ersichtlich vorgetragen und der Anspruch noch nicht abschließend beziffert werden könnte. Dass die Herausgabe bzw. Zugänglichmachung der verfahrensgegenständlichen Unterlagen deshalb kurzfristig zu erbringen ist, weil die Erwirkung eines Hauptsachetitels zu spät käme, vermag der Senat - wie schon das Landgericht - daher nicht anzunehmen.

115

Die E.-Transaktion ist im Übrigen bereits seit etwa zwei Jahren abgeschlossen. Die begehrte einstweilige Verfügung dient mithin nicht dazu, eine unmittelbar bevorstehende Transaktion noch zu verhindern, ist also auch nicht per se dringlich.

116

Dass der Verfügungskläger Erkenntnisse zu den Hintergründen und näheren Umständen der Transaktion nur jetzt erlangen könnte, weil sie bei späterer Realisierung drohen verloren zu gehen, ist nicht dargetan und glaubhaft gemacht. Dass vollkommen vage und unkonkret behauptet wird, bei Transaktionen der vorliegenden Art gingen häufig Unterlagen verloren, reicht hierfür nicht aus. Abgesehen davon, dass es an auf die Verhältnisse bei der Verfügungsbeklagten eingehendem konkretem Tatsachenvortrag fehlt und vor allem keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen werden, dass das Verschwinden von Unterlagen zu der Transaktion aufgrund konkreter Umstände zu befürchten sei, hat die Verfügungsbeklagte bestritten, dass dies hier schon geschehen sei oder vorkommen könnte.

117

bbb) Die Interessen des Verfügungsklägers überwiegen auch nicht bei weitem diejenigen der Verfügungsbeklagten, wie das Landgericht ausführlich und überzeugend begründet hat. Dessen Ausführungen zur Interessenabwägung macht sich der Senat für seine Entscheidung zu eigen und nimmt zunächst vollinhaltlich auf diese Bezug. Gegen diese Ausführungen des Landgerichts wird von der Berufung Erhebliches nicht vorgebracht.

118

Insbesondere hat das Landgericht angenommen, dass es für die Interessenabwägung auf die Frist in § 147 Abs. 1 S. 2 AktG nicht entscheidend ankommt und das Vorliegen der Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 147 Abs. 1 S. 2 AktG fehlerfrei verneint. Dabei hat das Landgericht keineswegs selbst eine planwidrige Regelungslücke ausgemacht, weil es darauf hingewiesen hat, dass § 46 Nr. 8 GmbHG, anders als § 147 AktG, keine Frist enthält. Allein mit dem Fehlen einer Frist lässt sich eine planwidrige Regelungslücke nämlich nicht begründen. Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, dient die Frist nur dem Zweck, willkürliche Verzögerungen durch die Verwaltung zu verhindern und beansprucht auch nur im Innenverhältnis Geltung. Eine Analogie scheitert daher nach ganz überwiegender Ansicht an der fehlenden Vergleichbarkeit der rechtlichen Verfasstheit von AG und GmbH, also u.a. an der Weisungsgebundenheit des GmbH-Geschäftsführers. Schließlich schenkt die Berufung dem Umstand keine genügende Beachtung, dass diese Frist, selbst wenn man sie im GmbH-Recht für analog anwendbar halten wollte, für den Besonderen Vertreter ohnehin keine besondere Bedeutung hätte, sondern nur eine bloße Empfehlung darstellt (vgl. nur BeckOGK/Mock AktG § 147 Rn. 129).

119

Während im Rahmen der Interessenabwägung auf Seiten der Verfügungsbeklagten zu berücksichtigen ist, dass die Vorwegnahme der Hauptsache zu einem - wie ausgeführt auch irreversiblen - Eingriff in Geschäftsgeheimnisse führen würde, woran die den Besonderen Vertreter - ebenso wie die Gesellschafter - treffende Verschwiegenheitspflicht nichts Entscheidendes ändert, und sich daraus ein Risiko ergibt, dass ihre Geschäftsgeheimnisse an Dritte geraten und ihr dadurch ein Schaden entsteht, fehlt es auf Seiten des Verfügungsklägers an einem Interesse, welches dieses beachtliche Interesse der Verfügungsbeklagten an der Geheimhaltung ihrer Unterlagen überwiegen könnte.

120

Auf sein Interesse an der ordnungsgemäßen Erfüllung der ihm seiner Auffassung nach übertragenen Aufgabe kommt es schon deshalb nicht maßgeblich an, weil der Verfügungskläger, wie ausgeführt, weder aus rechtlichen noch aus tatsächlichen Gründen daran gehindert ist, mit der Aufgabenerfüllung zu beginnen.

121

Mit effektivem Minderheitenschutz lässt sich ein derartiges Interesse des Verfügungsklägers ebenfalls nicht begründen, zumal dieser an andere Stelle betont, Vertreter der durch seinen Auftrag formulierten Gesellschaftsinteressen zu sein. Unabhängig davon ist die Effektivität des Minderheitenschutzes zwar ein Aspekt, der in der Interessenabwägung Berücksichtigung finden kann. Jedoch ist sie hier nicht derart berührt, dass sich unter diesem Gesichtspunkt ein dasjenige der Verfügungsbeklagten überwiegendes Interesse des Verfügungsklägers begründen ließe, wie das Landgericht ausführlich und zutreffend unter Auseinandersetzung mit den von ihm zitierten Entscheidungen dargestellt hat.

122

In diesem Zusammenhang gehen die Berufungsangriffe des Verfügungsklägers deshalb fehl, weil die Ausführungen des Landgerichts missverstanden werden. Das Landgericht hat keinen Fall der Selbstwiderlegung angenommen, sondern - in der Sache zutreffend - den Umstand, dass der Beschlussvorschlag zur Bestellung des Verfügungsklägers als Besonderer Vertreter erst etwa zwei Jahre nach Abschluss der E.-Transaktion gemacht worden ist, als für die Frage, ob der Erlass einer Leistungsverfügung zum Schutz von Minderheitsrechten dringend notwendig ist und höherrangig einzustufen ist als die betroffenen Interessen der Verfügungsbeklagten, erheblich erachtet. Diese Frage ist vom Landgericht ebenfalls fehlerfrei verneint worden. Die Minderheitsgesellschafter hätten auch nach dem Dafürhalten des Senats schon früher versuchen können, die Bestellung eines Besonderen Vertreters zu erreichen.

123

5. Die Berufung ist unzulässig, soweit der Verfügungskläger den auf seine Behandlung als Besonderer Vertreter durch die Verfügungsbeklagte bis zur Rechtskraft der Hauptsacheentscheidungen über die Beschlüsse vom 11.08.2020 gerichteten Hilfsantrag weiterverfolgt. Insofern fehlt es an einer den gesetzlichen Anforderungen in § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO genügenden Berufungsbegründung.

124

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt eine Berufungsbegründung den gesetzlichen Anforderungen nur dann, wenn sie erkennen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht (vgl. nur BGH, Urt. v. 05.12.2006 - VI ZR 228/05, NJW-RR 2007, 414). Der Berufungsführer muss mit der Berufungsbegründung klarstellen, in welchen Punkten und mit welcher Begründung er das Berufungsurteil angreift. Im Falle der uneingeschränkten Anfechtung muss die Berufungsbegründung geeignet sein, das gesamte Urteil in Frage zu stellen; bei einem teilbaren Streitgegenstand oder bei mehreren Streitgegenständen muss sie sich grundsätzlich auf alle Teile des Urteils erstrecken, hinsichtlich derer eine Änderung beantragt wird. Auch wenn sich der Rechtsmittelführer nicht mit allen für ihn nachteilig beurteilten Punkten in seiner Berufungsbegründung auseinandersetzen muss, genügt es nicht, um das angefochtene Urteil insgesamt in Frage zu stellen, wenn er sich nur mit einem Berufungsgrund befasst, der nicht den ganzen Streitstoff betrifft (BGH aaO). Bei mehreren prozessualen Ansprüchen (Anspruchshäufung, § 260 ZPO) ist daher eine entsprechende Begründung für jeden Anspruch nötig (vgl. nur Zöller/Heßler, ZPO, 33. Auflage, § 520 ZPO Rz. 27 unter Hinweis auf BAG NJW 2008, 3372 u.a. Rz 37 mwN). Der Angriff gegen einen Rechtsgrund genügt nur dann, wenn dieser im angefochtenen Urteil hinsichtlich aller Ansprüche als für die Abweisung durchgreifend angesehen wurde (Zöller/Heßler aaO Rz. 37 mN). Der gesetzlichen Anforderung an die Berufungsbegründung, den Rechtsfehler und dessen Entscheidungserheblichkeit zu bezeichnen, ist mithin in einem solchen Fall auch dann genügt, wenn der nur auf eine Begründung bezogene Angriff aus Rechtsgründen auch den anderen Abweisungsgrund im angefochtenen Urteil zu Fall bringt (BGH, Beschluss v. 28.02.2007 - V ZB 154/06, NJW 2007, 1534).

125

b) Gemessen an diesen Grundsätzen genügt die Berufungsbegründung des Verfügungsklägers auch unter Berücksichtigung der Ausführungen seines Streithelfers ausgehend von der Begründung, mit der das Landgericht den Hilfsantrag zurückgewiesen hat, nicht den an die Bezeichnung der Rechtsfehler und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung zu stellenden Anforderungen. Zwar hat das Landgericht wegen des Fehlens eines Verfügungsanspruchs unter II. 2. a) der Entscheidungsgründe auf seine diesbezüglichen Ausführungen den Hauptantrag betreffend verwiesen, sodass die Angriffe der Berufung gegen die vom Landgericht verneinte wirksame Bestellung des Verfügungsklägers zum Besonderen Vertreter insofern den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Begründung genügen, da auch der Hilfsantrag eine wirksame Bestellung voraussetzt. Jedoch hat das Landgericht unter II. 2. b) das Vorliegen eines Verfügungsgrundes auch für den Hilfsantrag mit einer eigenständigen Begründung unter Vornahme der Interessenabwägung verneint. Die Berufungsbegründung und der Schriftsatz des Streithelfers des Verfügungsklägers vom 16.10.2020 enthalten zwar gegen die Verneinung des Verfügungsgrundes für den Hauptantrag gerichtete Angriffe, welche sich auch mit im Rahmen der Interessenabwägung zu behandelnden Aspekten befassen, die für den Hilfsantrag ebenfalls eine Rolle spielen. Jedoch fehlt eine Auseinandersetzung mit den maßgebenden und tragenden Argumenten des Landgerichts, wonach wegen der Weite der mit dem Hilfsantrag begehrten Leistungsverfügung nicht nur ein Eingriff in Geschäftsgeheimnisse der Verfügungsbeklagten zu befürchten wäre, sondern auch noch in weitere Interessen und Abläufe innerhalb der Gesellschaft, und nicht dargetan sei, inwiefern an dem Erlass dieser einstweiligen Verfügung ein über das Begehren des Hauptantrages hinausgehendes Interesse des Verfügungsklägers bestehen könnte und welcher Bezug zu dem Auftrag eines Besonderen Vertreters bestehe, da sich der Hilfsantrag allgemein auf das Verhältnis der Parteien beziehe. Es ist nichts dazu vorgetragen, welche Argumente und Erwägungen die Berufung dem entgegenhalten möchte und aus welchen Gründen der Verfügungskläger und der Nebenintervenient zu 1) das angefochtene Urteil insofern für falsch halten.

126

III.

127

Den nach mehr als einem Monat nach der mündlichen Verhandlung und zwei Tage vor dem Verkündungstermin eingegangenen Schriftsatz des Streithelfers des Verfügungsklägers hat der Senat zur Kenntnis genommen und gewürdigt. Er gibt dem Senat keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

128

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO.

129

Einer Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es mit Blick auf § 542 Abs. 2 ZPO nicht.

130

Streitwert des Berufungsverfahrens: 50.000,00 €