Oberlandesgericht Düsseldorf, 6 U 29/20

Gründe:

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz im Zusammenhang mit einem von ihm mit Rechnung vom 11.11.2016 als Gebrauchtfahrzeug von einem Händler erworbenen, von der Beklagten mit einem Dieselmotor des Typs EA 897 (Euro Norm 6 plus) ausgestatteten PKW der Marke Audi A6 Avant quattro 3.0 TDI in Anspruch.

Wegen des weiteren Sachverhalts und der erstinstanzlichen Anträge wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen, soweit diese den in diesem Urteil getroffenen Feststellungen nicht widersprechen, § 540 Abs.1 Nr.1 ZPO.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, dass der Kläger von der Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Schadensersatz verlangen könne. Kaufvertragliche Ansprüche bestünden mangels vertraglicher Beziehung der Parteien nicht. Auch seien keine Ansprüche wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach §§ 826, 31 BGB gegeben. Soweit der Kläger insoweit lediglich vortrage, der Wagen verfüge über eine unzulässige Abschalteinrichtung und sei vom Abgasskandal betroffen, genüge dies nicht für die Annahme eines gegen die guten Sitten verstoßenden Verhaltens der Beklagten. Nach dem nicht konkret bestrittenen Vorbringen der Beklagten verfüge das streitgegenständliche Fahrzeug nicht über eine Software, die den Prüfstand erkenne und auf dem Prüfstand eine andere Abgasreinigung durchführe als im realen Betrieb, was jedoch Voraussetzung für die Annahme einer besonders verwerflichen Gesinnung der Beklagten wäre. Die Beklagte habe vielmehr vorgetragen, dass das Fahrzeug mit einer Motorsteuerungssoftware ausgestattet sei, welche keinen Unterschied mache, ob der Wagen im Normalbetrieb gefahren werde oder ob die Prüfstandsituation vorliege. Dass der Wagen die Vorgaben des Prüfstandes einhalte, sei zwischen den Parteien nicht im Streit. Werde ein Fahrzeug auf dem Prüfstand nur im Rahmen bestimmter Temperaturbereiche getestet, die nicht dem realen Fahrbetrieb entsprächen, so dass im regulären Betrieb aufgrund der dort herrschenden, vom Prüfstand sich unterscheidenden Temperaturen ein höherer Stickoxidausstoß erfolge, sei dies eben den vorgegebenen Prüfstandbedingungen geschuldet und nicht Folge einer unzulässigen Manipulation Auch könne der Kläger sich nicht darauf berufen, dass das Kraftfahrzeugbundesamt im Jahr 2018 einen Bescheid bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeuges erlassen habe, weil sich die dort erwähnte Maßnahme nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten auf den sogenannten SCR-Katalysator beziehe, der dann, wenn der AD-Blue-Tank zur Neige gehe und der Fahrer zudem hochdynamisch fahre, die Ad-Blue-Dosierung um 2% herabsetze. Die Steuerungssoftware unterscheide dabei nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen der Beklagten nicht zwischen dem regulären Fahrbetrieb und der Prüfstandsituation, so dass die Situation nicht mit der des sog. VW- Diesel- Skandals vergleichbar sei. Schließlich könne sich der Kläger auch nicht auf § 823 Abs.2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs.1, 27 Abs.1 EG-FGV stützen, weil er einen reinen Vermögensschaden geltend mache, der vom Schutzbereich der Vorschriften nicht erfasst sei.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der Berufung, mit der unter umfangreicher Bezugnahme und Wiedergabe von Entscheidungen anderer Gerichte im Wesentlichen geltend macht, die Beklagte habe ihn über die tatsächlichen Emissionswerte des streitgegenständlichen Fahrzeugs getäuscht und dabei verschiedene illegale Abschalteinrichtungen verwendet. Er wolle nunmehr auf die Historie des Abgasskandals und die einzelnen Mängel und Manipulationen eingehen, weil die Manipulation der Beklagten in so viele Richtungen verwerflich, rechtswidrig und vorsätzlich gewesen sei, dass er keine dieser Verfehlungen unbeachtet lassen wolle. Die Beklagte habe eine Manipulationssoftware in ihre Fahrzeuge eingebaut, um das Emissionsverhalten der Fahrzeuge gegenüber den Prüfstellen zu manipulieren. Es werde eine Aufwärmstrategie verwendet, die eine Prüfstandsituation erkenne und in einen Fahrmodus mit weniger Schadstoffausstoß schalte, ein Thermofenster, dass die Ausnahmeregelung zum Motorenschutz deutlich überzogen habe und daher als unzulässige Abschalteinrichtung zu werten sei, eine fehlerhafte Dosierung des Harnstoffmittels Ad-Blue im SCR Katalysator, die dazu führe, dass das Fahrzeug weniger Ad-Blue verbrauche, als für die Erreichung der Grenzwerte notwendig, bei einer anderen Software wechsele die Motorsteuerung nach 1200 bzw. 2000 Sekunden – nämlich nach Ablauf des Zeitraums des Testzyklus auf dem Rollenprüfstand - in den schmutzigen Abgasmodus und eine Abschalteinrichtung, die auf das Getriebe einwirke und erkenne, ob sich das Fahrzeug im normalen Straßenverkehr oder auf dem Prüfstand befinde mit der Folge, dass es im Fahrbetrieb zu höherem CO2 Ausstoß und einem höheren Bezinverbrauch komme. Eine Nachrüstung zur Wiederherstellung einer ordnungsgemäßen Harnstoffeinspritzung sei unmöglich, da der Ad-Blue-Verbrauch dann unermesslich steigen und die Kosten hierfür mehrere hundert oder gar tausende Euro betragen würden. Das Argument des Motorschutzes sei ein Scheinargument, man habe lediglich Gewinnmaximierung betrieben. Der Kläger ist der Auffassung, damit sei er seiner Darlegungslast hinreichend nachgekommen und habe den Mangel hinreichend beschrieben. Es sei nicht bekannt, wie genau die Manipulationen bei der Beklagten funktionierten und aus welchem Manipulationsgrund der Rückruf angeordnet worden sei. Die außergerichtliche Einholung eines Sachverständigengutachtens sei ihm nicht zuzumuten. Auch habe die Beklagte über das sog. OnBoard-Diagnosesystem (OBD) getäuscht. So habe sie die OBD-Warnsysteme so programmiert, dass sie bei der Inspektion fälschlich melden würden, die Abgassysteme funktionierten ordnungsgemäß. Eine Nachbesserung sei nicht möglich und nicht vorgesehen. Der Betrug sei erfolgt, um sich Wettbewerbsvorteile zu verschaffen. Inhalt und Umfang der Manipulation seien der Führungsebene der Beklagten von vorneherein bekannt gewesen. Aufgrund der Manipulationen der Motorsteuerung seien die Fahrzeuge vom KBA zurückgerufen worden. Selbst wenn die Klagepartei dem Rückruf Folge leiste und die neue Software aufspielen lasse, bestehe das Risiko, dass das Kraftfahrzeug stillgelegt werde, weil die Entscheidung des KBA rechtswidrig sei und der BRD durch die EU ein Vertragsverletzungsverfahren drohe. Jedenfalls entstünden durch eine Nachbesserung diverse Nachteile. Hinsichtlich der weiteren Details unterliege die Beklagte einer sekundären Darlegungslast, weil es um interne Vorgänge gehe, in die er, der Kläger, keinen Einblick habe. Der Kläger vertritt die Auffassung, die Beklagte habe fehlerhafte Angaben zu Schadstoffemissionen ihrer Fahrzeuge gemacht. So sei eigens eine Manipulationssoftware geschrieben worden, mit der Fahrzeuge eine Prüfstandsituation hätten erkennen können und einen Modus hätten verwenden können, der den Prüfern vorgespiegelt habe, dass das Fahrzeug weniger Schadstoffe ausstoße, als es das tatsächlich im Straßenbetrieb getan habe. Parallel dazu seien auch die Bordkontrollsysteme manipuliert worden. Ziel der Manipulation sei es gewesen, zulassungsrelevante Vorschriften zu umgehen. Grund sei das Gewinninteresse der Beklagten gewesen. Die Einführung der Fahrzeuge mit manipulierter Software sei ausschließlich erfolgt, um die Marktstellung, den Ruf, den Umsatz und finanzielle Eigeninteressen der Verantwortlichen im Konzern zu fördern und zu erhalten. Die Beklagte habe auch vorsätzlich gehandelt. Es stehe fest, dass Mitarbeiter der Beklagten die Manipulation vorgenommen hätten, was für die Zurechnung gemäß § 31 BGB ausreiche. Wer wann Kenntnis von welchen Umständen gehabt habe, sei von der Beklagten im Rahmen einer ihr obliegenden sekundären Darlegungslast darzutun. Die Beklagte hafte in jedem Fall auch aus § 831 BGB, da die mit der Entwicklung der Software betrauten Ingenieure Verrichtungsgehilfen seien. Der Anspruch folge auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB. Es läge Stoffgleichheit vor. Bei Gebrauchtwagen führe die Täuschung zu einer guten Fungibilität gebrauchter Fahrzeuge aus dem Konzern der Beklagten. Schließlich hafte die Beklagte auch aus § 823 Abs. 2 i.V.m. den Typengenehmigungsvorschriften, so dass dies wiederum den Absatz von Neuwagen stimuliere. Daher liege auch ein eigennütziger Betrug und damit Stoffgleichheit vor. Die Beklagte hafte als Herstellerin und aufgrund der Schutzwirkung der Typengenehmigungsvorschriften auch gemäß § 823 Abs. 2 i.V.m. Art. 12, 18 der Richtlinie Nr. 2007 / 46 EG, §§ 4, 6, 25 EG Fahrzeuggenehmigungsverordnung (335 ff.). Der Kläger habe gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Schadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 UWG. Denn die Beklagte habe in den von ihr erstellten Prospekten unwahre Tatsachen behauptet, wobei es sich zweifelsfrei um irreführende Werbung handele. So werbe sie mit Schadstoffwerten, die tatsächlich nicht eingehalten würden und damit, dass die Fahrzeuge in die Euro 5 Norm einzustufen seien. Sie werbe mit Bezeichnungen wie Blue Tec und wolle hierdurch den Anschein besonders schadstoffarmer Fahrzeuge erwecken, obwohl die Fahrzeuge nicht einmal die gesetzlich verpflichtenden Schadstoffwerte einhielten.

Nachdem der Kläger ursprünglich mit der Berufungsbegründung einen Zahlungsantrag über einen Betrag in Höhe von 52.800 € nebst Zinsen in Höhe von 4% seit dem 15.11.2016 bis zum 20.03.2019 geltend gemacht hat, hat er in der mündlichen Verhandlung die geltend gemachten Deliktszinsen zurückgenommen und beantragt,

unter Abänderung des am 10.10.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Wuppertal – 5 O 131/19 - die Beklagte zu verurteilen,

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1. an ihn 44.069,17 € nebst jährlichen Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.03.2019 Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeuges Audi, A6 3.0 CDI, FIN:.............., zu zahlen;
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2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorbezeichneten Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet,
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3. die Beklagte zu verurteilen weitere 1.954,46 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jährlichen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, der Kläger habe die zutreffenden Tatsachenfeststellungen des Erstgerichtes mit seiner Berufung nicht angegriffen. Die 120-seitige Berufungsbegründung des Klägers weise keinerlei Bezug zum erstinstanzlichen Urteil und zum konkreten Fall auf. Soweit der Kläger in einem „Rundumschlag“ neuen, weitgehend unzutreffenden Tatsachenvortrag einstreue, sei dieser jedenfalls verspätet. Wahllos würden Ausführungen aus anderen Rechtsstreitigkeiten zusammenkopiert, die weit überwiegende Rechtsprechung beziehe sich auf Fahrzeuge mit EA 189 Motor.

Der Kläger verkenne, dass es sich bei dem Motor des streitgegenständlichen Fahrzeuges unstreitig nicht um einen EA 189 (EU 5) Motor handele, der Gegenstand der im September 2015 bekannt gewordenen Diesel-Thematik sei. Das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge – unstreitig - über eine wirksame EG-Typengenehmigung für die Emissionsklasse EU6 plus und habe diesem genehmigten Typ zu jeder Zeit entsprochen. Zutreffend sei, dass die Audi AG auf Anordnung des Kraftfahrt-Bundesamtes eine Aktualisierung der Motorensoftware der Fahrzeuge vom Typ Audi A6 Avant 3.0 TDI (Euro 6 plus) vornehme und im Fall des streitgegenständlichen Fahrzeuges – ebenfalls unstreitig - bereits vorgenommen habe. Ansprüche könne der Kläger hieraus jedoch nicht herleiten, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt habe. Unstreitig verfüge das streitgegenständliche Fahrzeug über einen so genannten SCR-Katalysator, der mit AdBlue, einer künstlichen Harnstofflösung, betrieben werde, um die Stickoxidemissionen des Fahrzeugs zu reduzieren. Dass bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug vorgenommene Softwareupdate betreffe einzig und allein die Arbeitsweise des SCR-Katalysators, wenn der Harnstoff nur noch für eine voraussichtliche Restreichweite von 2400 km ausreiche. Bis zur Durchführung des Updates sei der Betrieb des Katalysators so eingestellt gewesen, dass es in seltenen und außergewöhnlichen Fahrweisen zu einer geringfügigen Herabsetzung des Wirkungsgrades der AdBlue Einspritzung im Katalysator habe kommen können und zwar insbesondere dann, wenn die Restmenge im Tank nur noch für eine verbleibende Fahrstrecke von 2400 km ausreiche und der Fahrer das Fahrzeug über eine längere Zeit hochlastig und dynamisch bewegt habe, was praktisch kaum vorkomme. Soweit es, wie erstinstanzlich vorgetragen, zur Herabsetzung des Wirkungsgrads der Ad Blue-Einspritzung bei einer Restreichweite von 2400 km um 2,5 % gekommen sei, sei dies für das Erlangen der Emissionsklasse bzw. der Einhaltung von Grenzwerten völlig irrelevant. Durch das Softwareupdate seien die soeben beschriebenen Funktionen deaktiviert worden, anderweitige Eingriffe in die Motorsoftware seien nicht erfolgt. Das Kraftfahrtbundesamt habe das Softwareupdate für die Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs Audi A6 bereits mit Bestätigung vom 12.11.2018 freigegeben und bestätigt, dass die Änderungen keinen Einfluss auf Schadstoffimmissionen und Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen, Kraftstoffverbrauchswerten und CO2-Emissionen, Motorleistung und maximales Drehmoment und Geräuschemissionen hätten. Soweit der Kläger pauschal negative Folgen des Updates behaupte, handele es sich ersichtlich um Behauptungen ins Blaue hinein. Obwohl der Kläger das Update unstreitig bereits am 03.01.2019 bei seinem Fahrzeug habe durchführen lassen, habe er keinerlei konkrete Probleme des streitgegenständlichen Fahrzeuges vorgetragen, sondern beziehe sich ausschließlich auf die Wiedergabe der Angaben anderer. Soweit der Kläger seine vagen Befürchtungen hinsichtlich möglicher Folgen erstmals mit der Berufungsbegründung vortrage, insbesondere behaupte, durch das Update würde die Abgasrückführungsrate des Fahrzeugs erhöht, mit der Folge schnelleren Verschleißes, werde diese pauschale Behauptung bestritten. Durch das Softwareupdate werde keine Veränderung der Abgasrückführungsrate vorgenommen. Auch die pauschale Behauptung, infolge des Softwareupdates entstünden massive Kosten durch einen höheren Verbrauch von mehreren 1000 € werde bestritten und müsse als verspätet unberücksichtigt bleiben. Der Vortrag, im Getriebe des streitgegenständlichen Fahrzeuges sei eine Manipulationssoftware enthalten, sei unzutreffend, was die Beklagte sodann unter Darlegung der Funktionsweise im Einzelnen darlegt. Das streitgegenständliche Fahrzeug verfüge zwar über ein DSP und ein Warmlaufschaltprogramm, bei beiden Schaltprogrammen sei die Schaltpunktsteuerung jedoch so ähnlich „bedatet“, so dass es zwischen beiden Schaltprogrammen zu keinen relevanten Unterschieden komme. Die Stickstoffemissionen lägen in beiden Fällen unterhalb des gesetzlichen Grenzwertes. Auch bei den CO2-Emissionen und dem Kraftstoffverbrauch komme es nicht zu einer Überschreitung des rechtlichen Rahmens. Wie bereits erstinstanzlich umfassend dargetan, handele es sich bei dem sog. Thermofenster nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung und auch das Kraftfahrtbundesamt habe das sog. Thermofenster nicht als solches eingestuft. Unabhängig hiervon, wäre das sog. Thermofenster nicht geeignet, Schadensersatzansprüche zu begründen. Insoweit fehle es jedenfalls am Vorsatz bezüglich einer sittenwidrigen Schädigung des Klägers. Auch die pauschale Behauptung des Klägers, sein Fahrzeug weise einen erhöhten Kraftstoffverbrauch und CO2-Ausstoß auf, werde bestritten. Ohnehin sei nach der für das streitgegenständliche Fahrzeug geltenden Rechtslage allein der Kraftstoffverbrauch im NEFZ maßgeblich, weil der Gesetzgeber sich bewusst dafür entschieden habe, dass Immissionsgrenzwerte nur unter Laborbedingungen einzuhalten seien. Gleiches gelte auch für die Messung von Kraftstoffverbrauchswerten, da eine Vergleichbarkeit von Prüfergebnissen im Prüfstand bei Durchlaufen eines festgelegten Testzyklus gewährleistet werden könne. Auch fehle es an jeglichem Vortrag dazu, inwieweit der behauptete erhöhte Kraftstoffverbrauch und CO2-Ausstoß geeignet sein solle, einen deliktsrechtlichen Anspruch gegenüber der Audi AG zu begründen. Es sei nicht dargetan, dass die Audi AG im Oktober 2016 zu den von Stickoxidwerten unabhängigen Parametern des Kraftstoffverbrauches und CO2-Ausstoßes vorsätzlich vermeintlich falsche Angaben gemacht habe. Außerdem sei die Behauptung, die Audi AG habe über die Funktionsweise des n-Board-Diagnose-Systems (OBD) getäuscht, falsch. Gemäß Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Anhang XI VO (EG) 692/2008 überprüfe das OBG-System die Fahrtüchtigkeit des Wagens und eventuell auftretende Fehler im System. Diesen Anforderungen sei das System jederzeit nachgekommen. Auch das Vorbringen zum Ad-Blue-Tank sei unzutreffend. Dieser habe die Größe, wie angegeben. Auch die völlig aus der Luft gegriffene Behauptung, die Motorsteuerung wechsele nach 1200 oder 2000 Sekunden in den „schmutzigen Abgasmodus“ sei zu bestreiten. Der Vortrag sei unsubstantiiert und verspätet. Zutreffend habe das Landgericht die Klage vollumfänglich als unbegründet eingestuft. Nach wie vor sei weder ein dem Kläger entstandener Schaden, die Kausalität einer vermeintlichen Schädigungshandlung für den Kaufentschluss, besondere, die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände und vorsätzliches Handeln hinreichend substantiiert dargetan. Die Voraussetzungen für die Annahme einer sekundären Darlegungslast seien nicht erfüllt, da es bereits an jeglichem substantiiertem Vortrag des Klägers fehle. Auch für die weitergehenden, vom Kläger geltend gemachten Anspruchsgrundlagen fehle es an jeglicher Substantiierung.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Die Berufungsbegründung des Klägers genügt den formellen Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO im Ergebnis noch gerade.

Nach § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO hat die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände zu enthalten, aus denen sich nach Ansicht des Rechtsmittelführers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Da die Berufungsbegründung erkennen lassen soll, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält, hat dieser – zugeschnitten auf den Streitfall und aus sich heraus verständlich – diejenigen Punkte rechtlicher Art darzulegen, die er als unzutreffend beurteilt ansieht, und dazu die Gründe anzugeben, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit jener Punkte und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung herleitet. Zur Darlegung der Fehlerhaftigkeit ist somit die Mitteilung der Umstände erforderlich, die das Urteil aus der Sicht des Berufungsführers infrage stellen (BGH, Beschluss vom 11.10.2016 – XI ZB 32/15, juris, Rn. 9). Besondere formale Anforderungen werden nicht gestellt; für die Zulässigkeit der Berufung ist es insbesondere ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind (vergleiche BGH, Beschluss vom 30.01.2013 – III ZB 49/12, juris, mit weiteren Nachweisen). Hat das Erstgericht die Abweisung der Klage auf mehrere voneinander unabhängige, selbstständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, muss die Berufungsbegründung in dieser Weise jede tragende Erwägung angreifen. Andernfalls ist das Rechtsmittel unzulässig (vergleiche BGH, Beschluss vom 11.10.2016 – XI ZB 32/15, juris, Rn. 10). Dabei genügt es weder die Auffassung des Erstgerichts mit formularmäßigen Sätzen oder allgemeinen Redewendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen (vergleiche BGH, Beschluss vom 11.10.2016 aaO, Rn 10). Ebenso wenig genügen Textbausteine und Schriftpassagen aus anderen Verfahren (BGH, Beschluss vom 27.05.2008, XI ZB 41/6, juris).

Nach diesen Maßstäben trägt die Berufungsbegründung des Klägers im Streitfall den Erfordernissen des § 520 Abs. 2 Nr. 2 ZPO noch gerade Rechnung. Zutreffend beanstandet die Beklagte zwar, dass sich der Kläger in seiner Berufungsbegründung auf Ausführungen in einer Vielzahl anderer Rechtsstreitigkeiten bezieht, obwohl diese zu Fahrzeugen mit EA 189 Motor ergangen sind, und das Landgericht bereits zutreffend festgestellt hat, dass ein solcher Motor vorliegend nicht eingebaut ist und der vorliegende Fall mit dieser Thematik nicht vergleichbar ist. Mehrfach werden zudem Ausführungen zu der Rechtslage bei Neufahrzeugen getätigt, obwohl es sich vorliegend um ein Gebrauchtfahrzeug handelt, bei welchem zudem die Aktualisierung der Motorensoftware durch das vom Kraftfahrzeug-Bundesamt angeordnete Softwareupdate bereits am 03.01.2019 und damit vor Klageerhebung vorgenommen wurde. Auch setzt sich die Berufungsbegründung nicht mit den Ausführungen des Landgerichts auseinander, wonach aus einem Rückruf nicht auf das Vorliegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung zu schließen ist und die auf Anordnung des Kraftfahrt-Bundesamtes vorgenommene Aktualisierung der Motorensoftware der Fahrzeuge vom streitgegenständlichen Typ einzig und allein die Arbeitsweise des SCR-Katalysators betreffe und die Thematik offensichtlich nicht dazu diene, den Prüfstand zu überlisten. Weit überwiegend stützt der Kläger sich in der Berufungsbegründung vielmehr auf weitere, angeblich unzulässige Abschalteinrichtungen, die die Beklagte in ihren Fahrzeugen verbaut haben soll. Dies allein macht die Berufung des Klägers jedoch nicht unzulässig, da die Berufungsbegründungsschrift jedenfalls noch eine hinreichende Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung enthält und eine Individualisierung auf den konkreten Fall erkennen lässt. Der Berufungsbegründung lässt sich entnehmen, inwiefern der Kläger das angefochtene Urteil des Landgerichts für unrichtig hält und eine Abänderung begehrt. Auch hat sich der Kläger nicht darauf beschränkt, das landgerichtliche Urteil mit bloß formelhaften Sätzen und Redewendungen als falsch zu rügen sondern verdeutlicht, dass er die rechtliche Würdigung des Landgerichts, welches die Voraussetzungen einer deliktischen Haftung nach § 826 BGB verneint hat, umfassend angreift. Er trägt zu den einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen einer vorsätzlichen, sittenwidrigen Schädigung vor und ist der Auffassung, dass die Beklagte sekundär darlegungsbelastet sei, weil sich die technischen Details in ihrem Einflussbereich befänden und nicht allgemein bekannt seien.

In der Sache bleibt die zulässige Berufung des Klägers jedoch ohne Erfolg. Das angefochtene Urteil des Landgerichts beruht im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung, § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zulegenden Tatsachen eine abweichende Entscheidung des Senats.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt wegen der angeblichen Verwendung einer nach Art. 5 Abs. 2 EG VO 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung in der Motorsteuerung des klägerischen Fahrzeuges vom Typ Audi A6 Avant quattro 3.0 TDI (EU6 plus) ein Anspruch auf Rückerstattung des geleisteten Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des streitbefangenen Fahrzeuges zu. Insbesondere kann der Kläger die Beklagte nicht mit Erfolg wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach §§ 826, 31 BGB oder gem. § 823 II BGB i.V.m. § 263 StGB oder einem anderen Schutzgesetz auf Schadensersatz in Anspruch nehmen. Die anspruchsbegründenden Voraussetzungen einer deliktischen Schadensersatzhaftung nach §§ 826, 31 BGB bzw. § 823 II i.V.m. § 263 StGB hat der Kläger nicht schlüssig dargelegt. Soweit der Kläger in der Berufungsinstanz erstmals geltend macht, die Beklagte habe ihn auch durch diverse weitere angeblich unzulässige „Abschaltvorichtungen“ bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug sittenwidrig getäuscht, fehlt es nicht nur an hinreichendem Tatsachenvorbringen, die hierzu getätigten Ausführungen des Klägers sind zudem bestritten und daher in der Berufungsinstanz mangels Entschuldigung des verspäteten Vorbringens auch vom Senat nicht mehr zu berücksichtigen, § 531 Abs.2 Nr.3 ZPO.

Soweit der Kläger auch in der Berufungsinstanz auf die zum VW-Motor EA 189 EU 5 ergangene Rechtsprechung Bezug nimmt und vorträgt, dass auch in seinem Fahrzeug ein Dieselmotor verbaut sei, für dessen Motorsteuerung die Beklagte eine illegale Abschalteinrichtung verwendet habe, um die geltenden Abgasnormen zu umgehen, weil die von ihr installierte Software, die für die Abgaskontrollanlage zuständig sei, die Prüfungssituation (hohe Raddrehzahlen ohne Bewegung des Fahrzeugs) erkenne und unter diesen Bedingungen die Abgasaufbereitung so optimiere, dass möglichst wenige Stickoxide entstehen, während im normalen Fahrbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb gesetzt würden, weshalb die NOx-Emissionen dann erheblich höher seien, lehnt er sich in seiner Darstellung an die inzwischen allgemein bekannte Manipulation der Abgaswerte in Fahrzeugen des VW Konzerns mit dem Dieselmotor EA 189 im Wesentlichen an. Das diesbezügliche Vorbringen ist im Kern darauf gerichtet, der streitgegenständliche Fahrzeugmotor mit dem SCR-Katalysator werde ebenfalls durch eine Manipulationssoftware gesteuert, die derjenigen des Dieselmotors EA 189 im Wesentlichen entspreche. Dieser Ansatz des Klägers, eine sittenwidrige Schädigungshandlung sei aufgrund der Ausstattung des Fahrzeugmotors des erworbenen Audi A6 quattro 3,0 TDl mit einer Umschaltlogik im Rollenprüfstand anzunehmen, entbehrt indessen bereits der erforderlichen Substanz und ist als prozessual unbeachtlich zurückzuweisen, ohne dass die angebotenen Beweise zu erheben wären.

a) Zwar ist bei der Annahme einer „ins Blaue hinein“ aufgestellten Behauptung, die eine angebotene Beweiserhebung zur reinen Ausforschung machen würde, Zurückhaltung geboten. Denn einer Partei kann es nicht verwehrt werden, im Zivilprozess unter Umständen auch Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genaue Kenntnis hat und auch nicht ohne weiteres erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich erachtet (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1987 - IVa ZR 224/85, zitiert nach juris; BGH, Urteil vom 20. September 2002 - V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69, 70; BGH, Beschluss vom 16. April 2015 - IX ZR 195/14 -, NJW-RR 2015, 829). Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich - wie hier der Kläger - nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19 –, Rn. 8, juris). Eine zivilprozessual unzulässige Ausforschung ist erst dann gegeben, wenn eine Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ bzw. „ins Blaue hinein“ Behauptungen aufstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 26. März 2019 – VI ZR 163/17 –, Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 20. September 2002 - V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69, 70; BGH, Urteil vom 20. Juni 2002 - IX ZR 177/99, NJW-RR 2002 1419, 1420; BGH, Urteil vom 09. Dezember 2015 - IV ZR 272/15, zitiert nach juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019 -10 U 134/19, WM 2019, 1704; OLG Nürnberg, Urteil vom 19. Juli 2019 - 5 U 1670/18 zitiert nach juris).

b) Diese Voraussetzungen sind hier jedoch erfüllt, da Anhaltspunkte für den Einsatz einer Umschaltlogik entsprechend der Ausstattung des Motortyps EA 189 im Fahrzeug des Klägers völlig fehlen (vgl. ähnlich OLG Koblenz, Urteil vom 18.06.2019 - 3 U 416/19; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 - 3 U 148/18; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 - 10 U 134/19; OLG Nürnberg, Urteil vom 19.07.2019 - 5 U 1670/18; OLG Köln, Beschluss vom 19.09.2016 - 22 W 57/16). Von dem sog. Abgasskandal sind in erster Linie Fahrzeuge der Marken Volkswagen, Audi, Skoda und Seat betroffen, in denen der von VW entwickelte und hergestellte Dieselmotor des Typs EA 189 verbaut ist. Dabei geht es um Fahrzeuge mit Dieselmotoren der Größen 2,0 Liter, 1,6 Liter und 1,2 Liter Hubraum, die als Vierzylinder und Dreizylinder hergestellt worden sind und für die das Kraftfahrtbundesamt mit Bescheid vom 14. Oktober 2015 eine unzulässige Motorsteuerungssoftware nachgewiesen und einen verbindlichen Rückruf angeordnet hat. Der Audi A 6 des Klägers ist indessen unstreitig nicht mit einem Dieselmotor der Baureihe EA 189 EU 5 ausgestattet, sondern enthält einen Sechszylindermotor vom Typ EA 897 mit einem 3.0 I Hubraum. Anders als bei den Fahrzeugen mit Motoren der Baureihe EA 189 EU 5 richtet sich der Bescheid des Kraftfahrtbundesamtes über das Emissionsverhalten vom 14. Oktober 2015, mit dem eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt und der Rückruf angeordnet worden ist, aber nicht gegen Motoren dieser Bauserie. Während der Bundesgerichtshof zwischenzeitlich nicht nur bestätigt hat, dass Fahrzeuge der Marken Volkswagen, Audi, Skoda und Seat, die mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 Euro 5 ausgestattet sind, mit einem Sachmangel im Sinne des § 434 Abs. 1 S. 2 BGB behaftet sind, weil sie eine als unzulässig anzusehende Abschaltvorrichtung aufweisen, mit deren Hilfe die Stickoxidwerte (NOx) im Prüfstand manipuliert werden, d.h. bessere Werte vorgetäuscht werden, um so die nach der EURO 5-Abgasnorm vorgegebenen NOx-Grenzwerte einhalten zu können, sondern auch darauf erkannt hat, dass das Inverkehrbringen eines Fahrzeuges mit einem solchen Motor den Tatbestand einer arglistige Täuschung des Fahrzeugkäufers zu erfüllen geeignet ist (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, juris), gibt es keine entsprechenden Feststellungen zu Audi-Motoren der hier streitbefangenen Baureihe EA 897 EU 6. Die von dem Kläger in Bezug genommene – überwiegend ältere erstinstanzliche - Rechtsprechung zur Verwendung einer Umschaltlogik in den Motoren der Baureihe EA 189 kann für den Streitfall insofern keine Aussagekraft haben. Soweit der Kläger dennoch behauptet, dass auch das streitbefangene Fahrzeug mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung ausgestattet worden sei, die das Durchfahren von Testzyklen auf dem Rollenprüfstand erkenne, und deshalb meint, dass er durch den Erwerb des insoweit mangelhaften Pkw einen Schaden erlitten habe, weil die konkrete Gefahr eines Widerrufs der Zulassung und somit der Stilllegung des Pkw und damit eines massiven Wertverlustes bestünde, beschränkt sich sein Vorbringen darauf, zu der aus dem Abgasskandal bekannten Funktionsweise der Umschaltlogik des Motors EA 189 vorzutragen. Die Beklagte hat dieser klägerischen Behauptung indessen konkret widersprochen und die Verwendung einer den Prüfstandbetrieb erkennenden Motorensteuerung in dem streitbefangenen Fahrzeugtyp substantiiert in Abrede gestellt, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Angesichts dieses qualifizierten Bestreitens hätte sich der Kläger aber nicht damit begnügen dürfen, auf die aktuelle Rechtsprechung zum VW Motor EA 189 und das Verhalten des VW-Konzerns im Zusammenhang mit dem Dieselabgasskandal zu verweisen. Denn dies allein rechtfertigt noch nicht die Schlussfolgerung, dass auch die hier streitbefangene Motorbaureihe EA 897 von der Softwaremanipulation betroffen sein müsse.

c.)

Der Kläger kann sich auch nicht auf behördliche Feststellungen des Kraftfahrtbundesamtes oder sonstige veröffentlichte behördliche Erkenntnisse und Studien von Fachverbänden stützen. Im Hinblick darauf, dass das Kraftfahrtbundesamt nach Überprüfung des in dem Audi A6 3,0 l verbauten Motortyps keine Feststellungen zu einer unzulässigen Umschaltlogik getroffen hat, hätte es eines ergänzenden, substantiierten Sachvortrages des Klägers bedurft, warum er gleichwohl davon ausgeht, dass es auch bei seinem Pkw wegen einer manipulierten Software in der Motorsteuerung zu Unregelmäßigkeiten bei der Abgasbehandlung komme. Konkrete greifbare Anhaltspunkte, die auf die Ausstattung auch des von ihm erworbenen Fahrzeuges mit einer Umschaltungslogik hinweisen würden, hat er indessen nicht vorgebracht. Er hat hierzu vielmehr lediglich Vermutungen angestellt und sich mit Blick auf die Beschaffenheit der behaupteten Steuerungssoftware darauf beschränkt, auf die aus dem Abgasskandal bekannte Funktionsweise der Manipulationssoftware des Motors EA 189 abzustellen und auf die hierzu ergangene Rechtsprechung zu verweisen. Hierin liegt indes kein hinreichender Sachvortrag. Denn dieses Vorbringen bezieht sich auf einen vorliegend - unstreitig - nicht eingesetzten Motorentyp. Insofern können die Ausführungen des Klägers aber nicht als tatsächliche Anhaltspunkte für den Einsatz einer Manipulationssoftware im streitgegenständlichen Fahrzeug angesehen werden. Der Vortrag des Klägers verdeutlicht lediglich, dass er offenbar davon ausgeht, jedweder unter Federführung der Beklagten entwickelte Dieselmotor sei mit einer den Betrieb des Fahrzeuges auf einem Kfz-Prüfstand erkennenden Manipulationssoftware ausgerüstet. Diese Behauptung des Klägers beruht letztlich auf einer nicht durch konkrete Tatsachen belegten Mutmaßung und Verdachtsäußerung. Denn aus dem Umstand, dass andere Fahrzeuge mit einem 3.0 I-TDI-Dieselaggregat aus dem VW-Konzern mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet waren, will der Kläger die Schlussfolgerung ziehen, dass auch sein Fahrzeug von einer entsprechenden Manipulation betroffen sein müsse und deshalb die Abgasnorm Euro 6 nicht eingehalten werden könne. Die Tatsache, dass die Unternehmen des VW-Konzerns, darunter auch die Beklagte, in den sogenannten Abgasskandal - allerdings bezogen auf Motoren nicht streitgegenständlicher Typen und Baureihen - verwickelt sind, ist jedoch für sich noch nicht geeignet, jedes von den konzernzugehörigen Unternehmen hergestellte und / oder vermarktete Auto bzw. die entsprechenden Motoren unter den Generalverdacht einer ähnlichen Manipulation zu stellen. Entgegen der Ansicht des Klägers kann angesichts der Verwicklungen der konzernzugehörigen Unternehmen in den Abgasskandal nicht schon von einem „Grundprinzip“ der flächendeckenden Implementierung von illegalen Abschalteinrichtungen in allen Dieselfahrzeugen der Beklagten ausgegangen werden. Es hätte hierzu vielmehr der Darlegung konkreter tatsächlicher Anhaltspunkte bedurft, die auf einer Ausstattung des Motors des streitgegenständlichen Fahrzeuges mit einer unzulässigen Umschaltlogik zwischen Prüfstand und Straßenmodus hinweisen (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 18.06.2019 - 3 U 416/19; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 - 3 U 148/18; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 - 10 U 134/19; OLG Nürnberg, Urteil vom 19.07.2019 - 5 U 1670/18; OLG Köln, Beschluss vom 19.09.2016 - 22 W 57/16; OLG München, Beschluss vom 29. August 2019 - 8 U 1449/19, WuM 2019, 1937). In Betracht wären insoweit nicht nur behördliche Erkenntnisse des Kraftfahrtbundesamtes für den streitbefangenen Motorentyp gekommen, sondern auch sonstige veröffentlichte Rechercheergebnisse und Studien von Fachgremien und Verbänden, wie z.B. Untersuchungen des TÜV, der Umwelthilfe oder eines Automobilverbandes. Daran fehlt es hier jedoch. Der Kläger hat keine greifbaren, seine Vermutung stützenden Anknüpfungstatsachen vorgetragen, dass das Emissionsverhalten seines Pkw Audi A6 im Rollenprüfstand nach Maßgabe des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) in unzulässiger Weise durch eine mit einer Prüfstanderkennung verbundene Abschaltvorrichtung optimiert worden sei. Ohne Darlegung solcher Anhaltspunkte bleibt die Behauptung des Klägers indessen eine bloße Mutmaßung, deren tatsächliche Grundlage erst im Prozess ermittelt werden soll. Sein Sachvortrag bleibt hierzu ohne erkennbare Substanz.

d.) Die unstreitige Tatsache, dass das Fahrzeug des Klägers mit dem 3,0 I-Dieselmotor über einen SCR-Katalysator verfügt und deshalb einem durch das Kraftfahrtbundesamt angeordneten Rückruf unterlag, wie das vom Kläger als Anlage 2 eingereichte Schreiben vom Dezember 2018 belegt, führt zu keinem abweichenden Ergebnis. Die Beklagte hat hierzu bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass die vom Kraftfahrtbundesamt angeordnete Aktualisierung der Motorensoftware der Fahrzeuge vom Typ Audi A6, 3.0 TDI (EU 6 plus) lediglich die Arbeitsweise des SCR-Katalysators betreffe, wenn der Harnstoff (AdBlue) nur noch für eine voraussichtliche Restreichweite von 2.400 km ausreiche (aktive Restreichweitenwarnung). Das Kraftfahrtbundesamt habe lediglich die Herabsetzung des Wirkungsgrades des SCR-Katalysators im Fall des Erreichens einer Ad-Blue Restreichweite von 2.400 km beanstandet, was jedoch für das Erlangen der Emissionsklasse EU6 plus bzw. der Einhaltung von Grenzwerten völlig irrelevant gewesen sei. Diesem Vorbringen ist der Kläger nicht entgegengetreten. Mit einer Manipulation der Motorsteuerungssoftware für den Rollenprüfstand im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) durch unterschiedliche Betriebsmodi für den Rollenprüfstand und den Straßenbetrieb hat dies indessen nichts zu tun, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ohne dass der Kläger sich hiermit auseinandergesetzt hätte. Allein die Tatsache, dass das Kraftfahrtbundesamt einen verpflichtenden Rückruf für das betreffende Fahrzeugmodell angeordnet hat, bietet insoweit aber noch keinen ausreichenden Anhaltspunkt für die Behauptung des Klägers, sein Fahrzeug entspreche hinsichtlich des Emissionskontrollsystems nicht den geltenden Vorschriften und die Beklagte habe ihn über die Ausstattung des Fahrzeuges mit einer unerlaubten Abschalteinrichtung getäuscht.

Dass die von der Beklagten für den SCR-Katalysator entwickelte und von dem Kraftfahrtbundesamt beanstandete Dosierstrategie nach Erreichen von 2.400 km Ad-Blue Restreichweite eine sittenwidrige Täuschungshandlung durch Implementierung einer unzulässigen Motorsteuerungssoftware begründe, hat der Kläger weder substantiiert dargetan, noch ist dies hier nach Lage der Akten ersichtlich.

Auch in zweiter Instanz hat er hierzu nichts Konkretes vorgetragen. So hat der Kläger nichts Abweichendes gegenüber der von der Beklagten geschilderten Arbeitsweise des SCR-Katalysators bei der Harnstoffeinspritzung mittels der Adblue Technologie im Zusammenhang mit der sog. aktiven Restreichweitenwarnung in der Berufungsbegründung darzustellen vermocht. Auch hat er nicht dargetan, dass nach Aufspielen der neuen Software tatsächlich Probleme bei seinem Fahrzeug aufgetreten oder warum solche noch zu befürchten seien.

Da der Vortrag des Klägers, dass sein Pkw mit einer unzulässigen Prüfstanderkennung ausgestattet gewesen sei, mangels tatsächlicher Anhaltspunkte als eine unsubstantiierte Behauptung ins Blaue hinein zu bewerten ist, ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht von einer Beweisaufnahme durch Einholung des angebotenen Sachverständigengutachtens abgesehen hat. Eine Beweiserhebung musste hier schon mangels substantiierten und damit prozessual beachtlichen Tatsachenvortrages unterbleiben, da sie anderenfalls auf einen unzulässigen und mit dem zivilprozessualen Beibringungsgrundsatz nicht vereinbaren Ausforschungsbeweis hinausliefe (vgl. ebenso: OLG Celle, Beschluss vom 09. Januar 2019, 7 U 169/18; OLG Köln, Beschluss vom 09. Januar 2019, 28 U 36/18; OLG Oldenburg, Beschluss vom 16. Januar 2019, 1 U 50/18). Ausreichende Anknüpfungstatsachen, um ein gerichtliches Gutachten einzuholen, hat der darlegungspflichtige Kläger nach dem Vorgesagten nämlich nicht dargetan.

e.)

Zu Unrecht meint der Kläger hingegen, dass in Anbetracht der Historie des Abgasdieselskandals und nach dem Stand der aktuellen Medienberichterstattung eine Umkehr der Beweislast angenommen werden müsse und deshalb nicht mehr die Klagepartei, sondern die Beklagte darlegungs- und beweispflichtig dafür sei, dass ihr Fahrzeugtyp nicht mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen worden sei. Eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast ist für diesen Fall jedoch vom Gesetz weder vorgesehen, noch besteht hierfür ein Anlass. Die Tatsache, dass in mehreren Motortypen des VW-Konzerns eine nach Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässige Abschaltvorrichtung nachgewiesen wurde, begründet auch keine von der Beklagten zu entkräftende, widerlegliche Vermutung, dass die Manipulation auch alle anderen Fahrzeugtypen des Konzerns umfasse. Das Vorhandensein einer Softwaremanipulation bleibt anspruchsbegründende Tatsache, für die der Kläger darlegungs- und beweispflichtig ist, und wird nicht etwa durch die Vielzahl der nachgewiesenen Manipulationsfälle bei anderen Fahrzeugserien und die Reichweite des Abgasskandals automatisch zu einer von der Beklagten darzulegenden und zu beweisenden anspruchsausschließenden Tatsache. Auch die Grundsätze einer sekundären Darlegungslast der Beklagten können dem Kläger nicht zugutekommen, soweit die Beklagte eine Manipulation des hier streitbefangenen Fahrzeuges Audi A 6 TDI, 3.0 I, Euro 6 gänzlich in Abrede gestellt hat (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019 -10 U 134/19, WM 2019, 1704; OLG München, Beschluss vom 22. März 2019, 21 U 533/19; OLG Hamm, Beschluss vom 21. Dezember 2018, 17 U 117/18; OLG Braunschweig, Beschluss vom 09. Januar 2018, 7 U 164/17; OLG München, Beschluss vom 29. August 2019 - 8 U 1449/19, WM 2019, 1937, zitiert nach juris). Die Beklagte hat erklärt, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug keine Umschaltlogik verwendet wird. Zu einer weitergehenden Erklärung ist sie im Rahmen des § 138 Abs. 2 ZPO nicht verpflichtet. Eine sekundäre Darlegungslast besteht, wenn der primär darlegungs- und beweisbelasteten Partei näherer Vortrag nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der bestreitende Gegner alle wesentlichen Tatschen kennt und es ihm auch zumutbar ist, nähere Angaben hierzu zu machen. Der Gegner der primär darlegungspflichtigen Partei darf sich in diesem Fall nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken, sofern die darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzustellenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben auch zumutbar sind (vgl. BGHZ 140, 156, 158 ff; BGH, Urteil vom 24. Oktober 2014 - V ZR 45/13, Rdn. 22). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Eine sekundäre Darlegungslast wird nämlich erst ausgelöst, wenn hinreichend konkrete und insgesamt greifbare Anhaltspunkte für die Behauptung einer unzulässigen Abschalteinrichtung aufgezeigt werden (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019 -10 U 134/19, Rdn. 61, zitiert nach juris; OLG München, Beschluss vom 29. August 2019 - 8 U 1449/19, WuM 2019, 1937), woran es hier bereits fehlt. Es ist auch nicht so, dass der Kläger den maßgeblichen Sachverhalt nicht von sich aus ermitteln könnte. Der Kläger steht hinsichtlich der streitigen Tatsache, ob der Motor des streitbefangenen Fahrzeuges mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt einer Umschaltlogik ausgestattet sei, gerade nicht außerhalb des Geschehensablaufs, weil er selbst im Besitz des Fahrzeuges mitsamt der Zulassungspapiere ist und die Schadensbetroffenheit seines Fahrzeuges anhand der Veröffentlichungen des Kraftfahrtbundesamtes überprüfen kann (vgl. ebenso: OLG Braunschweig, Beschluss vom 09. Januar 2018, 7 U 164/17; - 17- auch OLG Köln, Beschluss vom 04. Juli 2019 - 3 U 148/18, zitiert nach juris; OLG München, Beschluss vom 29. August 2019 - 8 U 1449/19, WuM 2019, 1937). Nach alledem lässt sich im Hinblick auf das streitbefangene Fahrzeug des Klägers Audi A 6, TDI, 3 I mit einem Motor der Baureihe EA 897 eine Verletzungshandlung der Beklagten durch Implementierung einer unzulässigen Umschaltlogik nicht feststellen.

Auch der vom Kläger erhobene Vorwurf, das streitgegenständliche Fahrzeug sei mit einem als unzulässige Abschalteinrichtung anzusehenden sog. Thermofenster ausgestattet, kann eine Schadensersatzhaftung der Beklagten aus §§ 826, 31 BGB nicht begründen. Die Behauptung einer temperaturadaptierten Abgasrückführung in dem streitgegenständlichen Motor EA 897 der Schadstoffklasse Euro 6 ist für sich allein nicht geeignet, den Tatbestand einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung auszufüllen. Dies gilt auch dann, wenn die Beklagte mit der Entwicklung und dem Einsatz dieser Steuerung eine Kostensenkung und die Erzielung von Gewinn erstrebt hat (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, Rn. 13, juris). Der Senat folgt dieser aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung.

Danach ist ein Verhalten sittenwidrig, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., s. nur BGH, Urteile vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn. 29; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 15; vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164 Rn. 8; vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 16 mwN). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteile vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn. 29; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 15; vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15, NJW 2017, 250 Rn. 16 mwN). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteile vom 30. Juli 2020 - VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn. 29; vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 15; vom 7. Mai 2019 - VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164 Rn. 8 mwN; Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, Rn. 14, juris). Nach diesen Grundsätzen reicht der Umstand, dass die Abgasrückführung im Fahrzeug des Klägers nach seinem Sachvortrag durch eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei einstelligen Positivtemperaturen reduziert und letztlich ganz abgeschaltet wird, für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Dabei kann zugunsten des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu qualifizieren ist (vgl. zu Art. 5 der Verordnung 715/2007/EG auch EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 - C-693/18, Celex-Nr. 62018CJ0693). Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, Rn. 16, juris. Solche sind vorliegend nicht dargetan.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht mit der Fallkonstellation zu vergleichen, die der höchstrichterlichen Entscheidung vom 25. Mai 2020 (VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179) zugrunde liegt und in der der BGH das Verhalten des beklagten Automobilherstellers gegenüber dem klagenden Fahrzeugkäufer als sittenwidrig qualifiziert hat. Dort hatte der Automobilhersteller die grundlegende strategische Frage, mit welchen Maßnahmen er auf die Einführung der - im Verhältnis zu dem zuvor geltenden Recht strengeren - Stickoxidgrenzwerte der Euro 5-Norm reagieren würde, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse dahingehend entschieden, von der Einhaltung dieser Grenzwerte im realen Fahrbetrieb vollständig abzusehen und dem KBA stattdessen zwecks Erlangung der Typgenehmigung mittels einer eigens zu diesem Zweck entwickelten Motorsteuerungssoftware wahrheitswidrig vorzuspiegeln, dass die von ihm hergestellten Dieselfahrzeuge die neu festgelegten Grenzwerte einhalten. Die Software war bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden (Umschaltlogik), und zielte damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde ab (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 16-27). Die mit einer derartigen - evident unzulässigen - Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeuge hatte der Hersteller sodann unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzten, in den Verkehr gebracht (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 17, 23, 25). Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Leitsatz 1 und Rn. 23, 25).

Bei dem Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems fehlt es an einem derartigen arglistigen Vorgehen des beklagten Automobilherstellers, das die Qualifikation seines Verhaltens als objektiv sittenwidrig rechtfertigen würde. Nach den nicht angegriffenen und daher auch vorliegend zugrunde zulegenden Feststellungen des Landgerichts unterscheidet die im streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand, etc., vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der Verordnung 715/2007/EG i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008, S. 1 ff.) in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 (ABl. L 375 vom 27. Dezember 2006, S. 246 ff.)Fähr entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand.

Bei dieser Sachlage wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten nur gerechtfertigt, wenn zu dem - hier unterstellten - Verstoß gegen die Verordnung 715/2007/EG weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 35; Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, Rn. 16 - 19, juris).

Der Kläger hat vorliegend jedoch keine Anhaltspunkte oder Indizien dafür vorgetragen, dass ein solches Bewusstsein bei der Beklagten bzw. deren Mitarbeitern vorgelegen hat, die Beklagte etwa im Typengenehmigungsverfahren unzutreffende Angaben über die Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems gemacht oder verschleiert hat, dass die Abgasrückführungsrate in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp durch die Außentemperatur mitbestimmt wird (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, Rn. 24 juris). Insofern fehlt es an jeglichem Vorbringen des Klägers. In subjektiver Hinsicht steht der Annahme eines Vorsatzes daher entgegen, dass keine Anhaltspunkte dafür erkennbar sind, dass der Einbau der Einrichtung mit der in Rede stehenden temperaturangepassten Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen und dass dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde. Insoweit kann der Kläger auch nicht die sich in den sog. VW-Fällen des Motors EA 189 stellende Sachlage für sich fruchtbar machen. Wie bereits ausgeführt, ist das eingesetzte Thermofenster mit der Manipulationssoftware beim Motorentyp EA 189 nicht vergleichbar. Die Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 sind bezogen auf die Definition einer unzulässigen Abschaltvorrichtung und dessen Ausnahmen im Übrigen auch nicht so klar und unmissverständlich formuliert, dass sich die Verwendung einer temperaturabhängigen oder sonst variablen Abgasrückführung für den Hersteller eindeutig als unzulässig darstellen müsste. Zu diesem Ergebnis ist immerhin ebenfalls der 5. Untersuchungsausschuss des Bundestages gelangt (Drs. 18/12900). In den Schlussfolgerungen und Empfehlungen dieses Ausschusses (Seite 536 ff Drs. 18/12900) wird die Auffassung des Ausschusses festgehalten, die in Art. 5 Abs. 2 S. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 aufgeführten Ausnahmen vom Verbot einer unzulässigen Abschalteinrichtung seien nicht eindeutig definiert. Das europäische Recht ermögliche der Typengenehmigungsbehörde nicht in jedem Fall, zweifelsfrei festzustellen, ob eine genutzte Abschalteinrichtung zulässig sei oder nicht; die Formulierung der Ausnahmen sei teilweise so weit, dass den Automobilherstellern ein weiter Ermessenspielraum verbleibe. Dies gelte insbesondere für die Ausnahme des Motorenschutzes, die den Herstellern die Definition weitreichender sog. Thermo-Fenster ermögliche. Letztlich bestimme der Hersteller durch seine Motorkonstruktion, wie häufig eine Abschalteinrichtung greifen müsse, damit die vorgegebene Lebensdauer des Motors erfüllt werden könne (vgl. BT-Drs. 18/12900, S. 536/537). Die Einstufung der temperaturabhängigen Abgasrückführungssteuerung über ein Thermofenster als eine unzulässige Abschalteinrichtung ist nach den geltenden Bestimmungen mithin nicht derart eindeutig, dass eine andere Auffassung kaum vertretbar erschiene und daraus der Schluss gezogen werden müsste, die Beklagte habe die Unerlaubtheit ihres Vorgehens erkannt und folglich die Typengenehmigungsbehörde und letztlich auch die Käufer täuschen wollen (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 19. Juli 2019 - 5 U 1670/18 Rdn. 38, zitiert nach juris; hierzu auch: OLG Köln, Beschluss vom 04. Juli 2019 - 3 U 148/18, zitiert nach juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019 -10 U 134/19, zitiert nach juris). Bei Abschalteinrichtungen, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiten wie auf dem Prüfstand, und bei denen Gesichtspunkte des Motor- respektive des Bauteileschutzes als Rechtfertigung ernsthaft angeführt werden können, kann bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte mithin nicht ohne Weiteres angenommen werden, das die Handelnden bzw. Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt haben, möglicherweise eine unzulässige Abschaltvorrichtung zu verwenden. Eine möglicherweise falsche, aber dennoch zumindest vertretbare und im Übrigen vom Kraftfahrtbundesamt und vom Bundesministerium für Verkehr bislang nicht beanstandete bzw. sogar geteilte Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten kann einen Vorsatzvorwurf daher nicht ohne weiteres begründen. Denn selbst eine Verkennung der Rechtslage rechtfertigt bei fahrlässigem oder gar grob fahrlässigem Handeln nicht die Annahme eines Schädigungsvorsatzes (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 04. Juli 2019 - 3 U 148/18, zitiert nach juris; OLG Nürnberg, Urteil vom 19. Juli 2019-5 U 1670/18 Rdn. 40; OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019 -10 U 134/19, Rdn. 82 zitiert nach juris). Dass die Gesetzeslage an dieser Stelle nicht unzweifelhaft und eindeutig ist, zeigt neben der kontrovers geführten Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 lit. a EG VO 715/2007, auch der Umstand, dass sich das Kraftfahrtbundesamt - wie auch das BMVI - offenbar bislang nicht von der Unzulässigkeit des behaupteten sog. Thermofensters im streitgegenständlichen Fahrzeug haben überzeugen können und deshalb einen Rückruf der betroffenen Fahrzeuge aus diesem Grund behördlich noch nicht angeordnet haben (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 04. Juli 2019 - 3 U 148/18, zitiert nach juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019 -10 U 134/19, zitiert nach juris). Selbst wenn die Beklagte die Rechtslage fahrlässig verkannt haben sollte, fehlt es daher sowohl am erforderlichen Schädigungsvorsatz als auch an dem für die Sittenwidrigkeit in subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit.

Dem Kläger steht auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, § 31 BGB der begehrte Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nicht zu.

Ein Schadensersatzanspruch nach diesen Vorschriften setzt haftungsbegründend voraus, dass sämtliche objektiven und subjektiven Merkmale des Betrugstatbestands im Sinne von § 263 Abs. 1 StGB (als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB) erfüllt sind. Subjektives Merkmal des Betrugstatbestandes ist unter anderem die Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Dabei müssen der erstrebte Vermögensvorteil und der verursachte Vermögensschaden einander "spiegelbildlich" entsprechen (Stoffgleichheit), d.h. erstrebter Vermögensvorteil und eingetretener Vermögensnachteil müssen durch dieselbe Vermögensverfügung vermittelt sein. Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Der Senat nimmt insoweit vollumfänglich Bezug auf die Ausführungen des Bundesgerichtshofs in dem vorgenannten Urteil vom 30.07.2020 (VI ZR 5/20, juris Rn. 20 ff.) und schließt sich diesen an:

Es besteht keine Stoffgleichheit der etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers, die in der Differenz zwischen dem gezahlten Kaufpreis und dem Wert des erworbenen Fahrzeugs besteht, mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte.

Eine Absicht der verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten, sich bzw. die Beklagte an dem Gebrauchtwagenverkauf unmittelbar zu bereichern, ist aus Rechtsgründen schon deshalb ausgeschlossen, weil sie bzw. die Beklagte aus dem Kaufvertrag zwischen dem Klägerin und dem Händler über den streitgegenständlichen Gebrauchtwagen keinen unmittelbaren Vorteil ziehen konnten. Ein etwaiger, dem Kläger entstandener Schaden kann stoffgleich allenfalls mit dem Vorteil sein, der dem Händler aus dem Fahrzeugverkauf zugeflossen ist. Eine Absicht der verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten, dem Kraftfahrzeughändler einen mit dem Schaden des Klägers stoffgleichen Vermögensvorteil zu verschaffen, ist nicht dargetan und auch nicht ersichtlich. Insbesondere kann die Bereicherung des Händlers um den Anteil des Kaufpreises, der über den Wert des streitgegenständlichen Fahrzeugs hinausgehen könnte, nicht als notwendiges und beabsichtigtes Zwischenziel zur Erreichung der eigenen Ziele der verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten angesehen werden.

Ein deliktischer Schadenersatzanspruch wegen einer Schutzgesetzverletzung nach § 823 BGB Abs. 2 i. V. m. §§ 6, 27 EG-FGV steht dem Kläger schließlich ebenfalls nicht zu, wie das Landgericht zutreffend erkannt hat. Denn unabhängig davon, ob die Beklagte die benannten Vorschriften verletzt hat, fehlt ihnen der von § 823 Abs. 2 BGB vorausgesetzte Schutzgesetzcharakter. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. EuGH-Vorlage vom 09.04.2015 - VII ZR 36/15 -, juris Rn. 20, 23) ist eine Norm als Schutzgesetz anzusehen, wenn sie nach Zweck und Inhalt zumindest auch dazu dienen soll, den Einzelnen oder einzelne Personenkreise gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsguts zu schützen. Dafür kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, zu Gunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt oder doch mitgewollt hat. Bei Vorschriften, die - wie hier die EG-FGV - Richtlinien umsetzen, kommt es nach der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung insoweit maßgeblich auf den Inhalt und Zweck der Richtlinie - hier der Richtlinie 2007/46/EG - an. Wie die Beklagte zutreffend ausgeführt hat, bezweckt die Richtlinie 2007/46/EG - den Erwägungsgründen (2), (4) und (23) zufolge - die Vollendung des Binnenmarkts und dessen ordnungsgemäßes Funktionieren. Darüber hinaus sollen die technischen Anforderungen in Rechtsakten harmonisiert und spezifiziert werden, wobei die Rechtsakte vor allem auf eine hohe Verkehrssicherheit, hohen Gesundheits- und Umweltschutz, rationelle Energienutzung und wirksamen Schutz gegen unbefugte Benutzung abzielen. An keiner Stelle lässt sich ein Hinweis dafür finden, dass der Richtliniengeber darüber hinaus den Schutz des einzelnen Fahrzeugerwerbers bzw. -besitzers gegen Vermögensbeeinträchtigungen im Blick hatte. Auch der nationale Gesetzgeber hat in der Begründung zur EG-FGV (S. 36 der BR-Drucks. 190/09) in Übereinstimmung damit ausgeführt, dass die Richtlinie dem Abbau von Handelshemmnissen und der Verwirklichung des Binnenmarktes der Gemeinschaft dienen und die EG-FGV zudem zur Rechtsvereinfachung und zum Bürokratieabbau beitragen soll. Die Vorschriften bezwecken indessen nicht die Schaffung eines Individualanspruchs zum Schutze des Vermögens von Fahrzeugkäufern (vgl. OLG München, Beschluss vom 27. Februar 2018, 27 U 2793/17; OLG München Beschluss vom 22. Februar 2018, 27 U 2827/17; OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019 - 7 U 134/17; LG Braunschweig, Urteil vom 17. Januar 2018, 3 O 1138/16, zitiert nach juris; LG Hagen, Urteil vom 15. November 2017, 3 O 27/17 zitiert nach juris).

Soweit der Kläger die von ihm geltend gemachten Schadensersatzansprüche erstmals in der Berufungsinstanz auf weitere angeblich unzulässige und ihn benachteiligende „Abschalteinrichtungen“ stützt, indem er etwa behauptet, die Beklagte nehme eine fehlerhafte Dosierung des Harnstoffmittels AdBlue im SCR Katalysator vor, die dazu führe, dass das Fahrzeug weniger AdBlue verbrauche, als für die Erreichung der Grenzwerte notwendig sei, ist sein tatsächliches Vorbringen nicht nur unsubstanziiert, sondern auch neu, von der Beklagten ausdrücklich bestritten und damit mangels ausreichender Entschuldigung der Verspätung in der Berufungsinstanz nicht zu berücksichtigen, § 531 Abs.2 Nr.3 ZPO. Gleiches gilt hinsichtlich der in der Berufungsinstanz neuen Behauptung, im Getriebe des streitgegenständlichen Fahrzeuges sei eine Manipulationssoftware enthalten, welches bei Lenkbewegungen Einfluss auf die Schaltpunkte des Getriebes nehme, wodurch es auf dem Rollenprüfstand zu einem niedrigeren Ausstoß von Stickoxiden und geringerem Co2 Ausstoß komme als im normalen Straßenverkehr. Auch dieser Behauptung ist die Beklagte dezidiert entgegengetreten, hat – vom Kläger unwidersprochen – erläutert, wie die Schaltpunktsteuerung bei einem streitgegenständlichen Automatikgetriebe funktioniert und dass und warum es zwischen den verschiedenen Schaltprogrammen zu keinem relevanten Unterschied kommt, die pauschale und nicht weiter belegte Behauptung des Klägers daher nicht zutrifft. Auch insoweit gilt, dass das Vorbringen des Klägers demgegenüber nicht nur unsubstanziiert, sondern auch verspätet und daher bei der Entscheidungsfindung des Senates nicht zu berücksichtigen ist, § 531 Abs.2 Nr. 3 ZPO.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf Schadensersatz gem. § 823 Abs.2 BGB i.V.m.§ 16 UWG aus dem – erstmals in der Berufungsinstanz geäußerten - Gesichtspunktes eines unzulässigen Wettbewerbs zu. Nach § 16 Abs. 1 UWG macht sich strafbar, wer in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, in öffentlichen Bekanntmachungen oder Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, durch unwahre Angaben irreführend wirbt. Zu diesen Voraussetzungen hat der Kläger nicht schlüssig vorgetragen. Soweit er beanstandet, dass die Beklagte mit Bezeichnungen wie BlueTec wirbt und damit den Anschein besonders schadstoffarmer Fahrzeuge erwecke, ist der Vorwurf nicht einmal verständlich, da das streitgegenständliche Fahrzeug unstreitig eine Technik aufweist, in der eine AdBlue-Einspeisung verwendet wird. Die pauschale Behauptung, die Beklagte habe mit Schadstoffangaben geworben, die sie nicht einhalte, ist durch nichts belegt. Es fehlt an jeglicher Darlegung oder Bezugnahme auf Werbemaßnahmen der Beklagten, die sich auf das streitgegenständliche Fahrzeug beziehen. Zudem hat der Kläger auch nicht dargetan, dass und welche konkreten Angaben der Beklagten irreführend sein sollen.

Steht dem Kläger danach der mit der Klage verfolgte Schadensersatzanspruch nicht zu, so ist die Beklagte auch nicht zur Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs verpflichtet, weshalb der Annahmeverzug nicht festzustellen ist.

Aus den vorgenannten Gründen kann der Kläger weder aus Schuldnerverzug noch aus materiell-rechtlichem Schadensrecht die geltend gemachten Zinsen oder die Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten von der Beklagten verlangen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; soweit die Berufung teilweise zurückgenommen wurde auf § 516 Abs.3 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 ZPO, liegen nicht vor. Das Urteil hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Streitwert: bis zum 25.02.2021: bis 60.000 €; danach bis 45.000 €.