Oberlandesgericht Düsseldorf, 6 U 115/20

Gründe

Die Parteien streiten über das Bestehen eines Anspruchs des Klägers, der vom 01.07.2016 bis zu seiner Abberufung am 27.12.2016 Geschäftsführer der Beklagten und mit dieser – seither freigestellt – noch bis zum 31.10.2017 dienstvertraglich verbunden war, auf Zahlung eines dienstvertraglich vereinbarten Bonus für das Geschäftsjahr 2017.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit diese den in diesem Urteil getroffenen Feststellungen nicht widersprechen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen und ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Zahlung von 125.000 €. Insbesondere ergebe sich dieser Anspruch nicht aus der Vereinbarung der Parteien vom 16.06.2016. Die danach bestehende Voraussetzung für die Zahlung des variablen Gehaltes, dass der Geschäftsführer zum Ende des Geschäftsjahres, dessen Jahresabschluss maßgeblich für die Berechnung des Bonus ist, in einem Beschäftigungsverhältnis mit der Gesellschaft stehe, erfülle der Kläger für das Geschäftsjahr 2017 nicht, da das Vertragsverhältnis zum 31.10.2017 beendet worden sei. Diese Klausel sei unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wirksam, da sie allein an den Bestand des Beschäftigungsverhältnisses anknüpfe. Das Bundesarbeitsgericht habe nicht die in dem Urteil vom 06.05.2009 (10 AZR 443/08) vertretene Auffassung aufgegeben, sondern lediglich die Möglichkeit der geltungserhaltenden Reduktion unter Anwendung des sog. „Blue-Pencil-Tests“. Soweit die Sonderzahlung an einen bis zu einem Zeitpunkt eintretenden Unternehmenserfolg anknüpfe, halte es seine Auffassung ausdrücklich aufrecht (Urteil vom 13. November 2013 – 10 AZR 848/12). Das Bundesarbeitsgericht habe zwar deutlich gemacht, dass durch eine Stichtagsklausel dem Arbeitnehmer bereits erarbeiteter Lohn nicht entzogen werden dürfe. Diese Besonderheit sei aber nicht gegeben. Der Kläger sei im Jahre 2017 nicht mehr für die Beklagte tätig gewesen. Er habe seine Festvergütung erhalten, da er aber Unternehmensziele nicht mehr habe beeinflussen können und dürfen, könne ihm für das Erreichen dieser Ziele auch keine Vergütung entzogen werden. Unter diesen Voraussetzungen sei die Beklagte auch nicht gehalten gewesen, mit dem Kläger noch eine Zielvereinbarung zu treffen. Es sei für alle Beteiligten klar gewesen, dass der Kläger für die Beklagte nicht mehr tätig sein und auf die Geschäftspolitik keinen Einfluss mehr haben solle. Dementsprechend sei ihm durch die Bestandsklausel kein bereits erarbeiteter Lohn entzogen worden.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er seinen Antrag unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens weiterverfolgt.

Der Bonus betrage bei voller Zielerreichung 50% der Gesamtvergütung, sei also offenbar als maßgeblicher Anteil an der Leistungsvergütung zu verstehen. Es handele sich eindeutig um eine Zahlung mit Entgeltcharakter. Da die Beklagte durch Kündigung dafür sorgen könne, dass er als Geschäftsführer 11/12 seiner Leistung erbringe, dafür aber nur 50% seiner Vergütung erhalte und zudem sein freies Kündigungsrecht durch die Klausel wirtschaftlich massiv eingeengt werde, sei in der Rechtsprechung anerkannt, dass Stichtagsklauseln, nach denen eine Sonderzahlung mit Entgeltcharakter vollständig entfällt, wenn das Vertragsverhältnis zu einem bestimmten Stichtag nicht besteht, grundsätzlich unwirksam seien.

Die Regelung sei nicht nur aufgrund ihres Inhalts unwirksam, sondern sei zudem überraschend, da sie äußerst unauffällig im Text „versteckt“ sei.

Das Landgericht, das sich im Wesentlichen auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 06.05.2009 (10 AZR 553/08) berufe, habe übersehen, dass diese Rechtsprechung überholt sei, wie sich etwa aus den Urteilen vom 18.01.2012 (10 AZR 612/10) und vom 13.11.2013 (10 AZR 848/12) ergebe. Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei die streitgegenständliche Klausel unwirksam.

Das Argument des Landgerichts, dass ihm kein Lohn für bereits geleistete Arbeit entzogen werde, sei zurückzuweisen, da er, der Kläger, gegen seine Abberufung ebenso wenig etwas hätte unternehmen können wie gegen die Freistellung. Durch die einseitige Freistellung könnten ihm aber nicht seine Vergütungsansprüche entzogen werden. Die Beklagte habe durch die Freistellung im Gegenteil gerade verhindert, dass er die Ziele hätte erreichen können. Für die Beurteilung der Wirksamkeit der Klausel könne es nicht darauf ankommen, ob er freigestellt worden sei oder nicht. Außerdem werde auch bei Annahmeverzug des Dienstberechtigten die volle Vergütung inklusive variabler Anteile geschuldet.

Der Kläger beantragt (sinngemäß),

die Beklagte unter Abänderung des am 28.02.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Düsseldorf (33 O 57/19) zu verurteilen, an ihn 125.000,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 01.02.2018 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil als zutreffend und wiederholt ihre Auffassung, nach welcher die Klausel in dem Geschäftsführungsvertrag wirksam ist. Das Bundesarbeitsgericht habe, wie sie erstinstanzlich bereits dargelegt habe, seine Rechtsprechung, soweit diese hier von Bedeutung sei, nicht aufgegeben. Die in der Berufungsbegründung und mit Schriftsatz vom 21.06.2020 zitierten Entscheidungen sagten nichts anderes. Das Bundesarbeitsgericht halte Stichtagsregelungen keineswegs für per se unwirksam, sondern betrachte diese differenziert, wie in dem Urteil vom 27.06.2018 (10 AZR 290/17) deutlich werde.

Sie, die Beklagte, wolle aber auch nochmals darauf hinweisen, dass die Klage auch bei Unwirksamkeit der Klausel nicht begründet wäre, da mit dem Kläger keine Zielvereinbarung getroffen worden sei. Es sei nicht automatisch so, dass der Arbeitgeber die Initiative für Zielgespräche zu ergreifen habe.

Des Weiteren habe sie erstinstanzlich schon darauf hingewiesen, dass die vertraglich geregelten Voraussetzungen für einen Bonusanspruch ohnehin nicht vorgelegen hätten. Durch die Formulierung „betragen kann“ im Vertrag werde deutlich, dass der angegebene Bonus eine Obergrenze sei. Das Jahr 2017 habe bei einem Ziel-Ebit von 2,5 Mio. € ein Minus von 9 Mio. € erbracht, sodass die Gesellschafterversammlung keinesfalls eine Bonusauszahlung von 100% beschlossen hätte.

Der Kläger repliziert hierauf, Stichtagsklauseln seien grundsätzlich unwirksam. Das von der Beklagten zitierte Urteil betreffe eine tarifvertragliche Regelung, die von einem AGB-Vertrag, um den es hier gehe, zu unterscheiden sei. Hier liege kein Sonderfall vor, in dem eine Stichtagsregelung ausnahmsweise angemessen sein könne.

Der Hinweis auf die schlechte Geschäftsentwicklung sei unzutreffend, wie sich aus dem im Bundesanzeiger veröffentlichten Lagebericht zum Jahresabschluss 2017 ergebe. Im Jahr 2017 sei der größte Wettbewerber (A.) defizitär übernommen und integriert worden, bereits im Jahr 2018 sei ein Jahresüberschuss von 3 Mio. € erwirtschaftet worden. Dass in den Jahren 2016 und 2017 Verluste anfallen würden, sei klar und so kalkuliert gewesen. Die Ergebnisse in beiden Jahren seien dennoch gut gewesen.

Wie er im ersten Rechtszug vorgetragen habe, habe die Beklagte auf seine Ansprache nicht reagiert. Das sei auch konsequent gewesen, nachdem die Gesellschafterversammlung seine Abberufung und Kündigung beschlossen habe und dies Anfang 2017 umgesetzt worden sei. Es habe also keinen Grund gegeben, noch Ziele zu vereinbaren. Zudem sei es allein die Beklagte gewesen, die mit seiner Freistellung ab Anfang 2017 jegliche Tätigkeit zum Zwecke der Zielerreichung unmöglich gemacht habe. Wären angemessene Ziele vereinbart worden, so der Kläger, hätte er diese zu 100% erreicht bzw. übererfüllt. Hierfür spreche die gute Geschäftsentwicklung, deren Grundstein durch ihn gelegt worden sei.

Der Senat hat den Parteien mit Beschluss vom 24.11.2020 (Bl. 115 ff. GA) rechtliche Hinweise erteilt, zu denen Stellung genommen worden ist.

Zur Vervollständigung des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen, den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 03.12.2020 und die in diesem Urteil getroffenen Feststellungen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist nicht begründet. Das Landgericht hat die Klage mit Recht als unbegründet abgewiesen. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung eines Bonus für das Geschäftsjahr 2017 gegen die Beklagte nicht zu. Die Klausel unter Ziffer 2.3 des Dienstvertrages der Parteien hält einer Inhaltskontrolle stand. Dem Kläger stünde der verlangte Bonus auch dann nicht zu, wenn die Klausel unwirksam wäre, weil er der Höhe nach nicht schlüssig vorgetragen ist. Auch ein Schadensersatzanspruch wegen des Nichtabschlusses einer Zielvereinbarung ist nicht schlüssig dargetan.

A: Der Senat hat den Parteien folgende Hinweise erteilt:

1. Im Grundsatz kann der Kläger allerdings nach §§ 675, 611 Abs. 1, 615 Satz 1 BGB i.V.m. dem Dienstvertrag der Parteien (Anlage W 1) Zahlung der vereinbarten Vergütung auch für den Zeitraum der mit Schreiben vom 03.01.2017 (Anlage W 2) einseitig angeordneten Freistellung von seiner Verpflichtung zur Erbringung seiner Dienstleistung verlangen. § 615 Satz 1 BGB findet hierauf Anwendung und bewirkt, dass dem Kläger der Vergütungsanspruch einschließlich der Sonderzahlung erhalten bleibt (vgl. nur Palandt/Weidenkaff, 79. Auflage 2020, § 611 BGB Rz. 38/120; § 615 BGB Rz. 3), d.h. er hat Anspruch auf Zahlung der Vergütung, die er erhalten hätte, wenn die Beklagte als Dienstberechtigte nicht in Annahmeverzug geraten wäre. Darauf, dass der Kläger seit dem 03.01.2017 nicht mehr als Geschäftsführer für die Beklagte tätig war, kommt es somit für seinen Vergütungsanspruch nicht entscheidend an. Unstreitig hat der Kläger sein monatliches Fixgehalt nach Ziffer 2.2 des Dienstvertrages bis zur Beendigung des Vertragsverhältnisses am 31.10.2017 jeweils erhalten.

Dem Kläger ist auch zuzustimmen, soweit er die Auffassung vertritt, dass das unter Ziffer 2.3 vereinbarte zusätzliche variable Gehalt ebenfalls Entgeltcharakter hat, sodass auch dieser Gehaltsbestandteil grundsätzlich von der Wirkung des § 615 Satz 1 BGB umfasst ist. Diese Sonderzahlung dient nicht ausschließlich, sondern allenfalls auch der Honorierung erwiesener Betriebstreue oder der Motivation zu weiterer Betriebstreue. Das variable Gehalt dient bereits nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung unter Ziffer 2.3 des Dienstvertrages überwiegend der Vergütung im Bezugsjahr erbrachter Dienstleistungen, mit der Anknüpfung an den Bestand des Beschäftigungsverhältnisses aber auch dem Anreiz zur Betriebstreue. Es handelt sich also um eine Sonderzahlung mit Mischcharakter i.S.d. der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. etwa BAG, Urt. v. 18.01.2012 - 10 AZR 612/10, NJW 2012, 1532). Sobald der Bonus Bezug zu der individuellen Leistung hat, ist es ausgeschlossen, dass eine Bonuszahlung keinen Entgeltcharakter hat (Hoefs in: Clemenz/Kreft/Krause, AGB-Arbeitsrecht, 2. Auflage 2019, „Besondere Vergütungssysteme“ unter II. 1.). Damit steht sie zu der Dienstleistung des Klägers wie das Fixgehalt im Gegenseitigkeitsverhältnis gemäß § 611 Abs. 1 BGB.

2. Die Voraussetzung, unter der der Kläger zusätzlich das variable Gehalt von bis zu 150.000 € erhalten sollte, ist allerdings nicht erfüllt. Unstreitig stand der Kläger Ende 2017 nicht mehr in einem Beschäftigungsverhältnis mit der Beklagten, weil dieses per 31.10.2017 endete. Außerdem haben die Parteien keine Zielvereinbarung nach den Abreden gemäß Ziffer 2.3 Absatz 1 (a) und (b), also auf Basis des gemeinsam verabschiedeten Business Plans sowie in Bezug auf personen- und leistungsbezogene Ziele geschlossen und wurde das variable Gehalt nicht mit der Feststellung des Jahresabschlusses 2017 von der Gesellschafterversammlung festgesetzt (2.3 Absatz 2 Satz 1).

3. Die Klausel unter 2.3 ist entgegen der Auffassung der Berufung wirksam.

a) Mit Recht und unwidersprochen hat das Landgericht angenommen, dass die Klausel unter 2.3 des Dienstvertrages eine Allgemeine Geschäftsbedingung i.S.d. § 305 Abs. 1 BGB darstellt und der vollen Inhaltskontrolle unterliegt. Die Klauseln wurden unstreitig von der Beklagten mehrfach verwendet; außerdem streitet zugunsten des Klägers, der den Dienstvertrag als Verbraucher i.S.d. § 13 BGB abgeschlossen hat (vgl. zur Verbrauchereigenschaft des Geschäftsführers beim Abschluss des Dienstvertrages nur Baumbach/Hueck/Beurskens, GmbHG, 22. Auflage 2019, § 6 Rz. 57 m.w.N. und Palandt/Ellenberger, § 13 Rz. 3 m.N.), die Vermutung nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB.

b) Die Klausel ist Vertragsbestandteil und nicht deshalb unwirksam, weil sie überraschend wäre, § 305c BGB. Es handelt sich weder um eine objektiv ungewöhnliche Klausel noch musste der Kläger nicht mit ihr rechnen. Vielmehr stellt die Klausel eine ganz übliche Regelung dar, wie sich schon aus der Vielzahl diesbezüglicher Gerichtsentscheidungen und sonstiger Veröffentlichungen ergibt. Sie wurde auch nicht in dem Dienstvertrag „äußerst unauffällig versteckt“, sondern findet sich genau an der Stelle, an die sie gehört, nämlich unter Ziffer 2. „Bezüge und Spesen“ in dem das variable Gehalt betreffenden und nicht allzu langen Abschnitt.

c) Die Klausel ist auch nicht wegen ihres Inhalts unwirksam, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

aa) Richtig ist, dass das Bundesarbeitsgericht seine in dem Urteil vom 06.05.2009 (10 AZR 443/08, NZG 2009, 1236) vertretene Auffassung, wonach Bonuszusagen mit Mischcharakter auf der Basis des AGB-Rechts wirksam sind, wenn der maßgebliche Stichtag, an dem das Beschäftigungsverhältnis für eine Bonusberechnung noch bestehen muss, innerhalb des Zeitraums liegt, der für die Ermittlung des Bonus relevant ist, weitgehend aufgegeben hat. Das Bundesarbeitsgericht hält nach seiner neueren Rechtsprechung eine Sonderzahlungsklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen aber nur grundsätzlich für unwirksam, wenn diese auch eine Gegenleistung für im gesamten Kalenderjahr laufend erbrachte Arbeit darstellt und hat ausgeführt, der Bonus könne regelmäßig nicht vom Bestand des Beschäftigungsverhältnisses des Bezugsjahres abhängig gemacht werden (BAG, Urt. v. 13.11.2013 - 10 AZR 848/12, NJW 2014, 1466). Die Rechtsprechungsänderung betrifft außerdem zwei konkrete Aspekte, auf die es nicht maßgeblich ankommt, zum einen den der Teilbarkeit einer auf den Bestand eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses abstellenden Klausel sowie der geltungserhaltenden Reduktion einer solchen Bestimmung und zum anderen den Aspekt des nunmehr gleich zu behandelnden Stichtages außerhalb oder innerhalb des Bezugszeitraums (BAG aaO Rz. 28/29). Die streitgegenständliche Klausel enthält den Begriff „ungekündigt“ nicht und auf den Stichtag (31.12.2017), der am Ende, aber innerhalb des Bezugsjahres liegt, kommt es hier nicht entscheidend an.

bb) Die Klausel benachteiligt den Kläger nicht unangemessen und ist deshalb auch nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unzulässig. Dass die mit ihm vereinbarte Sonderzahlung, die (auch) Vergütung für bereits erbrachte Arbeitsleistung darstellt, vom Bestand des Beschäftigungsverhältnisses am 31.12.2017 und damit des Jahres abhängig gemacht wird, in dem die Arbeitsleistung erbracht wurde, steht dem nicht entgegen.

aaa) Nach dieser Vorschrift ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Die Frage, ob eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders vorliegt, ist auf der Grundlage einer Abwägung der berechtigten Interessen der Beteiligten zu beantworten. Hierbei ist das Interesse des Verwenders an der Aufrechterhaltung der Klausel mit dem Interesse des Vertragspartners an der Ersetzung der Klausel durch das Gesetz abzuwägen. Bei dieser wechselseitigen Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner, bei dem auch grundrechtlich geschützte Rechtspositionen zu beachten sind, ist ein genereller, typisierender Maßstab anzulegen (BAG, Urt. v. 06.05.2009 - 10 AZR 443/08, juris Rz. 13). Rechtsvorschriften iSv. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind nicht nur die Gesetzesbestimmungen selbst, sondern die dem Gerechtigkeitsgebot entsprechenden allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze, dh. auch alle ungeschriebenen Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts oder die aufgrund ergänzender Auslegung nach den §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten. In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist anerkannt, dass mit Sonderzahlungen verbundene einzelvertragliche Stichtags- und Rückzahlungsklauseln einen Arbeitnehmer nicht in unzulässiger Weise in seiner durch Art. 12 GG garantierten Berufsfreiheit behindern dürfen und insoweit einer Inhaltskontrolle durch die Arbeitsgerichte gemäß § 307 BGB unterliegen. Es müssen Grenzwerte eingehalten werden. Werden diese überschritten, ist anzunehmen, dass der Arbeitnehmer in unzulässiger Weise in seiner durch Art. 12 GG garantierten Berufsfreiheit behindert wird und eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers iSv. § 307 Abs. 1 BGB vorliegt (BAG aaO)..

bbb) Bei wechselseitiger Berücksichtigung und Bewertung der rechtlich anzuerkennenden Interessen beider Parteien wird der Kläger durch die Bindung des Anspruchs auf das zusätzliche variable Gehalt an das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses zum Ende des Geschäftsjahres, dessen Jahresabschluss maßgeblich für die Berechnung des Bonus ist, nicht in unzulässiger Weise in seiner durch Art. 12 GG garantierten Berufsfreiheit behindert und nicht i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligt. Das Landgericht hat seine Entscheidung insofern im Ergebnis zutreffend auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 06.05.2009 (10 AZR 443/08) gestützt.

Allerdings kommt es, wie die Berufung im Ansatz mit Recht rügt, bei der Inhaltskontrolle wegen der Rechtswirkung des § 615 Satz 1 BGB auf den Umstand, dass der Kläger im Jahr 2017 nicht mehr für die Beklagte tätig gewesen ist, nur bedingt an.

Ausschlaggebend ist vielmehr, dass das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 13.11.2013 (10 AZR 848/12) ausdrücklich klargestellt hat, dass die darin aufgestellten neuen Grundsätze nicht per se zur Unzulässigkeit derartiger Klauseln führen und dass er für bestimmte Ausnahmefälle an seiner Rechtsprechung festhält. Wörtlich heißt es hierzu in dem Urteil vom 13.11.2013 (juris Rz. 32):

„Anders mag es liegen, wenn die Arbeitsleistung gerade in einem bestimmten Zeitraum vor dem Stichtag besonderen Wert hat. Das kann bei Saisonbetrieben der Fall sein, aber auch auf anderen branchen- oder betriebsbezogenen Besonderheiten beruhen. Möglich ist auch, dass eine Sonderzahlung an bis zu bestimmten Zeitpunkten eintretende Unternehmenserfolge anknüpft; in diesen Fällen ist eine zu bestimmten Stichtagen erfolgende Betrachtung oftmals zweckmäßig und nicht zu beanstanden (BAG 6. Mai 2009 - 10 AZR 443/08 - Rn. 15).“

Einschlägig ist hier die zweite Konstellation. In dem Urteil vom 06.05.2009 (10 AZR 443/08) heißt es für den Fall, dass die Bonuszahlung von der Zielerreichung des Mitarbeiters sowie vom wirtschaftlichen Ergebnis der Gesellschaft abhängt (juris Rz. 15 - 17):

„Treffen Arbeitsvertragsparteien eine entgeltrelevante Zielvereinbarung und bestimmen sie (…) als Zielperiode das Geschäftsjahr, ist dies interessengerecht. Der Wille der Arbeitsvertragsparteien, für den Anspruch auf den Bonus Jahresziele und nicht Tages-, Wochen- oder Monatsziele gemeinsam festzulegen, ist zu achten.

Haben die Arbeitsvertragsparteien (…) eine entgeltrelevante Zielvereinbarung getroffen und gemeinsam Jahresziele festgelegt, kann in aller Regel auch erst nach Ablauf der Zielperiode festgestellt werden, ob und in welcher Höhe dem Arbeitnehmer der ihm für den Fall der Zielerreichung zugesagte Bonus zusteht. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Arbeitsvertragsparteien zu Beginn des Geschäftsjahres nicht ausschließlich quantitative, sondern auch qualitative Ziele gemeinsam festgelegt haben.

Es kommt hinzu, dass die Höhe des (…) zugesagten Bonus auch vom Geschäftsergebnis abhängt. Endet das Arbeitsverhältnis vor Ablauf des Geschäftsjahres, ist die Ermittlung eines bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses erzielten Geschäftsergebnisses, zu dem der Arbeitnehmer beigetragen hat, in der Regel nicht möglich oder zumindest für den Arbeitgeber mit einem unzumutbar hohen Aufwand verbunden.“

So liegen die Dinge auch hier. Inwiefern sich die Rechtswirkung von § 615 Satz 1 BGB auch hier niederschlägt, spielt keine entscheidende Rolle. Die Klausel ist deshalb auch unter Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung des BAG zulässig, weil die Erreichung beider Ziele nach Ziffer 2.3 (a) und (b) des Dienstvertrages erst nach dem 31.12.2017 festgestellt werden kann (so auch Hoefs aaO Rn. 17 und wohl ebenfalls Freckmann/Grillo BB 2014, 1914 m.w.N. zum Meinungsstand). Außerdem hat der Kläger das Unternehmen unterjährig, nämlich zum 31.10.2017, verlassen. Dass bezogen auf diesen Stichtag die E-BIT-Marge sowie der Grad der Erreichung bestimmter Ziele überhaupt oder mit noch zumutbarem Aufwand bestimmt werden könnten, ist weder vorgebracht noch ersichtlich.

d) Selbst wenn man die Klausel für unwirksam halten wollte, ergäbe sich nichts anderes. Die Beklagte verweist zunächst zutreffend darauf, dass der Betrag von 150.000 € offenkundig ein Höchstbetrag ist. Dass zu seinen Gunsten ein an der Obergrenze bemessener Anspruch unter Berücksichtigung des Zeitpunkts seines Ausscheidens von den Gesellschaftern der Beklagten festgesetzt worden wäre, ist nicht dargetan. Hierfür reicht es nicht aus, auf die Verlautbarungen zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaften zu verweisen (Anlagen W 4 und W 6), da diese keine ausreichenden Rückschlüsse auf die nach der Regelung unter 2.3 und der Vorstellung der Parteien maßgeblichen Parameter erlauben und jede Schätzung daher willkürlich wäre.

4. Eine Tantieme in Höhe von 125.000,00 € kann der Kläger auch nicht aus §§ 280 Abs. 1 und 3, 281, 252 BGB beanspruchen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein Arbeitgeber zwar bei einer nicht abgeschlossenen Zielvereinbarung nach Ablauf der Zielperiode verpflichtet sein, dem Arbeitnehmer wegen der entgangenen Vergütung Schadensersatz zu leisten (BAG, Urt. v. 10.12.2008 - 10 AZR 889/07, NZA 2009, 256). Ganz abgesehen davon, dass eine Übertragbarkeit dieser Grundsätze zweifelhaft erscheint, weil der Kläger kein Arbeitnehmer ist und arbeitsrechtliche Grundsätze auf Organmitglieder nur ganz eingeschränkt Anwendung finden können, beruht dieser Schadensersatzanspruch darauf, dass eine Zielvereinbarung nicht zustande gekommen ist, obwohl eine Verpflichtung zum Abschluss und zu ernsthaften Verhandlungen bestand, und dem Arbeitnehmer dadurch eine bestimmte Vergütung entgeht. Diese Voraussetzungen sind nicht dargetan. Selbst wenn unterstellt wird, dass dem Kläger im Grundsatz ein Anspruch auf Zahlung eines Bonus zusteht und dieser nur der Höhe nach einer Festlegung bedurfte, ergibt sich nichts anderes.

a) Eine nähere gemeinsame Ausgestaltung der für dessen Zahlung maßgeblichen Parameter ist zwar mit Blick auf die Kündigung und Freistellung des Klägers unterblieben und es sind auch keine Ziele einseitig festgesetzt worden. Der Kläger hat aber nicht darzulegen vermocht, dass die Vereinbarung von Zielen aufgrund einer Pflichtverletzung der Beklagten i.S.v. § 280 Abs. 1 BGB unterblieben ist. Der Arbeitgeber ist aber nur dann nach Ablauf der Zielperiode verpflichtet, dem Arbeitnehmer wegen der entgangenen Vergütung Schadensersatz zu leisten, wenn er das Nichtzustandekommen der Zielvereinbarung zu vertreten hat (zuletzt BAG, Urt. v. 12.05.2010 – 10 AZR 390/09, DB 2010, 1944 ff./juris Tz.11 m.N.). Ein Schadensersatzanspruch kommt nur in Betracht, wenn es entweder dem Arbeitgeber oblag, die Initiative zur Führung eines Gesprächs über eine Zielvereinbarung zu ergreifen und er ein solches Gespräch nicht anberaumt, oder dann, wenn der Arbeitgeber, der nicht allein die Initiativpflicht hat, dadurch eine vertragliche Nebenpflicht verletzt, dass er der Aufforderung des Arbeitnehmers nicht nachkommt, mit ihm eine Zielvereinbarung abzuschließen.

Dass die Beklagte allein die Initiativpflicht traf, ist nicht dargetan. Unabhängig davon dürfte es gerade aufgrund der Freistellung und der von ihm genannten Umstände wohl Sache des Klägers gewesen sein, die Beklagte zur Verhandlung über die Zielvereinbarung aufzufordern. Der Kläger macht aber nur geltend, die Beklagte habe dies verweigert, trägt aber nicht dazu vor, in welcher Weise er sie tatsächlich aufgefordert hat und dass sie einer konkreten Aufforderung seinerseits nicht nachgekommen ist.

b) Hinzu kommt, dass sich anhand des klägerischen Vorbringens nicht feststellen lässt, dass dem Kläger aufgrund des Nichtzustandekommens der Zielvereinbarung ein Schaden in Höhe der Klageforderung oder in einer bestimmten geringeren Höhe entstanden ist. Insofern gilt das unter 3. d) Gesagte sinngemäß. Es fehlt an hinreichend konkreten Anhaltspunkten für eine Schadensschätzung, sodass auch diese willkürlich wäre.

B: Der Kläger hat dem in seinen Schriftsätzen vom 30.11.2020 und 01.12.2020 sowie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Wesentlichen entgegengehalten, es sei unstreitig, dass die Beklagte zu einer Vereinbarung von Zielen nicht bereit gewesen sei und es mit Blick auf seine Abberufung und Kündigung sowie das erteile Hausverbot als „sinnlos und absurd“ angesehen habe, noch Ziele zu vereinbaren. Auf seine Initiative zur Zielvereinbarung komme es also nicht mehr an. Außerdem habe er, der Kläger, Ende 2016 mehrfach eine Zielvereinbarung für 2017 eingefordert. Unabhängig davon habe die Beklagte selbst klargestellt, dass es auf den Jahresabschluss 2017 oder irgendwelche Zahlen, die erst am 31.12.2017 feststanden, nicht ankomme, da diese vollkommen unabhängig von seiner Freistellung festgestanden hätten. Außerdem sei nicht erkennbar, warum die Erreichung der nicht näher definierten personen- und leistungsbezogenen Ziele erst nach dem 31.12.2017 festgestellt werden könne. Die Vertragsklausel unter 2.3 konkretisiere keine Ziele, sondern überlasse diese der Vereinbarung, und belege, dass eine zeitanteilige Berechnung des Bonus ohne weiteres möglich sei. Jedenfalls ergebe sich aus der Klausel nicht, dass Ziele zu vereinbaren seien, deren Erreichung nur zum 31.12. feststellbar sein solle. Es ergebe sich daher kein Ausnahmefall im Sinne der BAG-Rechtsprechung, die Klausel sei vielmehr unwirksam. Die Schadenshöhe sei nach § 278 ZPO (Anmerkung des Senats: Gemeint ist wohl § 287 ZPO) zu schätzen. Da der Geschäftsverlauf äußerst positiv gewesen sei, wie sich aus den Pressemitteilungen der Beklagten vom 05.01.2017 und 05.01.2018 (Anlagen W 7 und W 8) ergebe, sei von einem hohen Zielerreichungsgrad auszugehen. Seine guten Leistungen bis Ende 2016 seien unstreitig, der von ihm eingeleitete Konsolidierungskurs sei erfolgreich fortgesetzt worden. Seine Arbeit habe sich damit in 2017 noch ausgewirkt. Hätte die Beklagte ihn nicht freigestellt, sondern arbeiten lassen, hätte er, der Kläger, die positive Entwicklung weiter unterstützt und vorangetrieben. Außerdem sei auch im Rahmen der Schätzung zu berücksichtigen, dass die Beklagte eine Zielvereinbarung für 2017 als „sinnlos und absurd“ abgelehnt und ihm jede Einflussmöglichkeit genommen habe.

Diese Ausführungen geben zu einer von derjenigen im Hinweisbeschluss abweichenden Beurteilung auch nach erneuter Überprüfung keinen Anlass.

Der Senat hält insbesondere die Klausel unter 2.3 des Dienstvertrages weiterhin für wirksam und die Berufung schon aus diesem Grund für unbegründet. Dass es für den Bonus auf die erst nach dem Schluss des jeweiligen Geschäftsjahres feststehenden Jahreswerte ankommt, ergibt sich schon daraus, dass das variable Gehalt „jeweils mit der Feststellung des Jahresabschlusses“ festgesetzt werden sollte. Außerdem wird in der Klausel 2.3 im 2. Absatz ausdrücklich festgelegt, dass der jeweilige Jahresabschluss maßgeblich für die Berechnung des Bonus ist. Daraus, dass der Bonus in 2016 mit Blick auf den Eintritt des Klägers zum 01.07.2016 „pro rata temporis“ zu zahlen war, lässt sich nichts anderes herleiten. Eine zeitanteilige Zahlung des variablen Gehalts setzt denknotwendig voraus, dass zuvor ein bestimmter Bonus als Ausgangswert festgesetzt worden ist.

In der vor diesem Hintergrund gebotenen Kürze ist zu den gegen die Hilfserwägungen in dem Hinweisbeschluss erhobenen Einwendungen nur festzustellen:

Eine Schätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO darf nicht völlig abstrakt erfolgen und nicht mangels greifbarer, vom Kläger vorzutragender Anhaltspunkte „völlig in der Luft hängen“ (vgl. nur Zöller/Greger, ZPO, 33. Auflage, § 287 Rz. 4 m.w.N.). Der Senat hält auch nach erneuter Überprüfung den Tatsachenvortrag des Klägers für keine ausreichende Grundlage der Schätzung. Schon für das Jahr 2016 wurde keine Zielvereinbarung getroffen, wie dem als Anlage W3 vorgelegten Urteil des Landgerichts Köln vom 29.12.2017 (90 O 59/17) zu entnehmen ist. Eine hypothetische Fortschreibung scheidet also aus. Es sind auch keine tragfähigen Anhaltspunkte dafür vorgetragen, welche personen- und leistungsbezogenen Ziele speziell mit dem Kläger vereinbart worden wären oder hätten vereinbart werden können. Dass und inwiefern sich seine nur 6-monatige Tätigkeit für die Beklagte im Jahr 2017 noch ausgewirkt und zu deren erfolgreicher Entwicklung beigetragen hat, lässt sein Berufungsvortrag nicht erkennen. Da der Kläger nicht zuletzt im gesamten Jahr 2017 unstreitig freigestellt war, scheidet auch die Unterstellung der 100%-igen Zielerreichung und damit eine Orientierung an dem vertraglich vereinbarten Höchstbetrag von 150.000 € aus.

Die gegen die Sichtweise des Senats zu einem Schadensersatzanspruch gerichteten Ausführungen des Klägers überzeugen ebenfalls nicht. Ob der Kläger überhaupt eine Zielvereinbarung eingefordert hat, was er behauptet, die Beklagte jedoch bestreitet, kann offenbleiben. Der Senat hält für entscheidend, dass der Kläger nach seiner Freistellung keine Zielvereinbarung mehr eingefordert hat und ist nach wie vor der Auffassung, dass es gerade wegen der Erklärungen der Beklagten Sache des Klägers gewesen wäre, in Bezug auf die Zielvereinbarung klare Verhältnisse zu fordern. Es steht aber außer Streit, dass es nach der Freistellung des Klägers keine Gespräche mehr über eine Zielvereinbarung gegeben hat.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die auf der zitierten Rechtsprechung beruht, von welcher nicht abgewichen wird.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 125.000,00 €