Oberlandesgericht Düsseldorf, 6 U 108/20

Gründe

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit dem Kauf eines Neufahrzeugs des Typs VW Touareg 3.0 TDI, welches mit einem von der Audi AG, einer Tochtergesellschaft der Beklagten, entwickelten und hergestellten V6-TDI-Dieselmotor ausgestattet ist. Die Klägerin hat das Fahrzeug am 20.12.2014 zu einem Preis von 66.525,26 € brutto mit einem Kilometerstand von 11 km erworben. Für den Fahrzeugtyp wurde der Beklagten eine Typgenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 mit der Schadstoffklasse Euro 6 erteilt.

In diesem Fahrzeug werden verschiedene Technologien zur Reduktion des Stickoxidausstoßes eingesetzt, unter anderem findet eine Abgasrückführung statt, welche von der Motorsteuerung temperaturabhängig zurückgefahren wird. Das Kraftfahrt-Bundesamt (nachfolgend: KBA) ordnete mit Bescheid vom 08.12.2017 mit der Begründung einen verpflichtenden Rückruf der Fahrzeuge der Beklagten des Modells VW Touareg 3.0 l Diesel Euro 6 an, dass bei dessen Überprüfung zwei unzulässige Abschalteinrichtungen nachgewiesen wurden (Anlagen K 3 und K 3a). Das KBA verpflichtete die Beklagte mit diesem Bescheid, die Vorschriftsmäßigkeit der betroffenen Fahrzeuge herzustellen, indem alle festgestellten unzulässigen Abschalteinrichtungen aus dem Emissionskontrollsystem entfernt werden, und die Fahrzeuge mit einer neuen Motorsoftware umzurüsten, wobei der vom KBA freigegebene Datenstand der Motorsteuerungssoftware in die Fahrzeuge einzubringen war. Mit Bescheid vom 12.01.2018 gab das KBA die von der Beklagten entwickelte Maßnahme für Fahrzeuge des Typs VW Touareg 3.0 l TDI EU6 frei. Das Software-Update wurde am Fahrzeug der Klägerin am 02.03.2018 durchgeführt. Am 30.12.2018 hat die Klägerin das Fahrzeug mit einem Tachostand von 79.817 zu einem Preis von 28.690 € verkauft.

Wegen des weiteren Sachverhaltes wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen, soweit diese den in diesem Urteil getroffenen Feststellungen nicht widersprechen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 66.525,26 € nebst Zinsen in Höhe von 4% seit dem 20.12.2014 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Zahlung eines Wertersatzes in Höhe von 28.690,00 € statt Herausgabe des Fahrzeuges Marke VW vom Typ Touareg 3.0 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) ........... sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 13.273,15 €;

2. festzustellen, dass der in Antrag zu 1.) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung herrührt;

3. die Beklagte zu verurteilen, sie von den durch die Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 3.196,34 € freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat die - unter dem 03.09.2019 erhobene - Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Behauptung der Klägerin, ihr Fahrzeug verfüge über eine unzulässige Abschalteinrichtung und sei vom sog. „Diesel-Skandal“ betroffen, sei unsubstantiiert und erfolge ins Blaue hinein. Die Klägerin habe zwar umfangreich zu unzulässigen Abschalteinrichtungen bei Fahrzeugen der AUDI AG vorgetragen. Es sei aber weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass in ihrem Fahrzeug ein solcher Motor sei. Dagegen spreche, dass die Klägerin nicht im Rahmen einer Rückrufaktion zur Vorstellung des Fahrzeugs aufgefordert worden sei. Das als Anlage K3a eingereichte Schreiben des KBA sei nicht an sie gerichtet.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie hat angekündigt, ihre Anträge unter Berücksichtigung eines höheren Nutzungsersatzes weiterzuverfolgen und ihre Klage um einen für den Fall gestellten Hilfsfeststellungsantrag erweitern zu wollen, dass das Gericht zu dem Ergebnis gelangt, dass ihr der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Schadenersatz nicht zusteht. Die Klägerin behauptet erneut, das streitgegenständliche Fahrzeug sei ausweislich der KBA-Liste (Anlage BK 1) von dessen Rückruf aufgrund unzulässiger Abschalteinrichtung erfasst. Inzwischen habe das Landgericht München II u.a. gegen den ehemaligen Vorstandsvorsitzenden der AUDI AG Herrn A. die Anklage u.a. wegen Betruges (Anlage BK 2) zugelassen und das Hauptverfahren eröffnet. Demgegenüber begrenze die Beklagte den „Dieselskandal“, den sie selbst als „Dieselthematik“ verniedliche, auf den EA 189 EU5 Motor und sorge damit zunächst für erste Verwirrung. Demzufolge erfolgten auch die Rückrufe durch das KBA nur schleppend und fehle es an einer einheitlichen Handhabung der Rückrufe, obwohl die V6 und V8 TDI-Motoren in identischen Ausführungen in verschiedenen Fahrzeugmodellen verbaut worden seien. Es sei angesichts der Vielzahl der Rückrufe verschiedener Modelle schon fast rechtsmissbräuchlich, dass die Beklagte weiterhin den Eindruck erwecken wolle, das streitgegenständliche Fahrzeug bzw. die Motorengruppe mit einem V6 und V8 TDI-Motor sei nicht vom sog. „Abgas-Skandal“ betroffen. Die grundlegende Rechtsprechung zum EA 189-Motor sei auch auf diese Fälle übertragbar, da in beiden Fallgruppen mittels illegaler Abschalteinrichtungen das Emissionsverhalten gesteuert worden sei, um eine EG-Typengenehmigung zu erschleichen.

Es reiche nicht aus, dass sich die Beklagte darauf berufe, den streitgegenständlichen Motor nicht selbst hergestellt zu haben. Sie als diejenige, die das in dem Fahrzeug eingesetzte und mit den unzulässigen Abschalteinrichtungen versehene Antriebsaggregat in den Verkehr gebracht habe, treffe die Verantwortlichkeit für dessen Ordnungsgemäßheit. In der vorliegenden Konstellation ließen sich die Kenntnis der technischen Maßnahme und ihre rechtswidrige Verwendung sowie die dahinterstehende Motivation nicht sinnvoll trennen. Ein Vorstand oder Repräsentant, der in Kenntnis der Funktionsweise der streitgegenständlichen Software den ihm bekannten serienmäßigen Einsatz nicht unterbinde, billige diesen und sei sich der Schädigung der späteren Fahrzeugerwerber bewusst. Die Heimlichkeit des Einsatzes der kritischen Softwarefunktion lasse den Schluss zu, dass die Beteiligten damit rechneten, dass eine solche Offenlegung zu Schwierigkeiten bei der Typengenehmigung führen werde und potentielle Kunden vom Kauf eines mit derartigen rechtlichen Unsicherheiten belasteten Fahrzeugs Abstand nehmen würden. Es erscheine mehr als fernliegend, dass die Entscheidung für eine greifbar rechtswidrige Software ohne Einbindung des Vorstands oder sonstigen Repräsentanten des Unternehmens erfolgt sein könnte, selbst dann, wenn der Motor nicht von der Beklagten hergestellt, sondern zugekauft werde. Auch in diesem Fall sei eine Abstimmung der verschiedenen Komponenten der Motorsteuerung und damit eine Kenntnis der Funktionsweise einzelner Bauteile und der Funktionsweise des Motors erforderlich, insbesondere wenn es um das Ziel der Einhaltung der Grenzwerte für den Schadstoffausstoß gehe. Motor und Motorsteuerung seien zentrale Elemente des von der Beklagten vertriebenen Produktes und die (Mängel-)Haftung der Beklagten bestehe, abseits der Norm des § 826 BGB, unabhängig von der konkreten Kenntnis, sodass die „blinde“ Übernahme ohne Nachforschungen den Anforderungen an in einem Unternehmen von der Größe der Beklagten übliche Informations- und Compliance-Strukturen in keiner Weise gerecht würde. In einem ordnungsgemäß geführten Unternehmen sei zu erwarten, dass die Anforderungen an die Software mit der Bestellung in Form einer Leistungsbeschreibung niedergelegt seien. Weil es sich bei der Motorsteuerung um ein Kernstück des Motors handele, widerspreche es jeder Lebenswahrscheinlichkeit, dass insoweit die Führungsebene der Beklagten nicht eingebunden worden sei. Der Beklagten sei es zumutbar, nähere Ausführungen zu den diesbezüglichen Vorgängen und Strukturen im Zusammenhang mit dem von der Audi AG hergestellten Motor zu machen. Ihr, der Klägerin, sei es mangels Einblicks in die Entscheidungs- und Organisationsstruktur der Beklagten unmöglich, mitzuteilen, wie die Entscheidungs- und Informationswege, die zu Entwicklung und Vertrieb der Motoren geführt hätten, beschaffen gewesen seien. Ihr Vortrag, der Vorstand der Beklagten habe Entwicklung und Vertrieb dieser Motoren angeordnet oder zumindest gebilligt, sei demnach hinreichend substantiiert, während das Bestreiten der Beklagten nicht ausreiche. Die enge Verbundenheit und Kooperation der Beklagten mit der Audi AG in Bezug auf den streitgegenständlichen „großen“ Motor zeige sich außerdem in der einheitlichen Verteidigungsstrategie beider Unternehmen. Dass sich die Beklagte auf die Seite der Audi AG als Motorhersteller gestellt habe, indiziere, dass sie auch in erster Stufe das Betrugssystem gemeinschaftlich erschaffen hätten. Die Beklagte sei im Übrigen mit der eingesetzten Diesel-Technologie selbst bestens vertraut und aufgrund ihrer Erfahrungen zu dem EA 189-Motor schon fast in erwiesener Weise auf unzulässige Abschalteinrichtungen hochspezialisiert. Sie habe von der Abgasmanipulation von Anfang an Kenntnis gehabt, da sie sich mit ihrer Konzernschwester Audi AG die technischen Entwicklungs- und Produktionskosten im Hinblick auf die „großen“ Motoren des V6 und V8 aufgeteilt habe. Damit habe sie eigene Vorteile erzielen können, indem sie in hohem Umfang den hochpreisigen VW Touareg auf den Markt habe bringen können, der den Voraussetzungen der VO 715/2015/EG von vorneherein nicht entsprochen habe.

Neben den zwei vom KBA als unzulässig angesehenen Abschalteinrichtungen verfüge ihr Fahrzeug über ein manipuliertes „On-Board-Diagnose System“ („OBD“), das in den V6- und V8-Motoren nicht wie vom Gesetz vorgeschrieben arbeite.

Für den streitgegenständlichen Motor bestehe eine erhebliche Diskrepanz zwischen den auf dem Prüfstand erzielten Messergebnissen und denjenigen im normalen Betrieb auf der Straße. Dies sei nur damit zu erklären, dass die Wirksamkeit der Abgasreinigung im „Normalbetrieb“ reduziert werde. Insbesondere das in ihrem Fahrzeug zum Einsatz kommende „Thermofenster“ verwirkliche alle Merkmale einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Es sei von der Beklagten bewusst entwickelt und in Schädigungsabsicht eingesetzt worden, um in der Prüfstandsituation die Abgaswerte zu optimieren. Unter Verletzung des materiellen Rechts habe das Landgericht ihre Klage mit allen Anträgen abgewiesen und dabei das Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen ihrer Ansprüche verkannt, was die Klägerin im Einzelnen begründet.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat die Klägerin - nach Erteilung entsprechender Hinweise durch den Senat - zum einen die Berufung hinsichtlich der Deliktszinsen sowie des auf Feststellung des Herrührens des Schadensersatzanspruchs aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung gerichteten Antrages und zum anderen den Hilfsfeststellungsantrag, dies mit Zustimmung der Beklagten, zurückgenommen.

Die Klägerin beantragt zuletzt (sinngemäß),

die Beklagte unter Abänderung des am 20.02.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Wuppertal zu verurteilen,

1. an sie 66.525,26 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, wobei die Verurteilung gegen Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 17.697,05 € sowie eines Weiterverkaufserlöses in Höhe von 28.690,00 € erfolgt;

2. sie von den durch die Beauftragung ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 3.196,34 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil als im Ergebnis zutreffend und meint, sie sei schon nicht passivlegitimiert, weil der in das Fahrzeug der Klägerin eingebaute Motor nicht von ihr entwickelt und hergestellt worden sei, sondern von der Audi AG. Es treffe nicht zu, dass ausschließlich ihr Vorstand darüber befinde, welcher Motor in welchem Fahrzeug zum Einsatz gelange oder welcher Motor mit welcher Abgasreinigungstechnik versehen werde. Die Audi AG sei innerhalb des VW-Konzerns neben der Marke „Volkswagen“ und der Porsche AG eine der Gesellschaften, welche die Verantwortung für die Entwicklung von Grundmotoren bzw. Motor-Plattformen besitze (sog. „Modul“-Entwickler). Modul-Empfänger wie „Skoda“ oder „SEAT“ nutzten diese Grundmotoren der „Modul“-Entwickler (Bl. 497 GA). Ihr, der Beklagten, obliege auch keine sekundäre Darlegungslast. Der Vortrag der Klägerin sei unschlüssig, da der Motor unstreitig nicht von ihr, der Beklagten, sondern von der Audi AG entwickelt und hergestellt worden sei, und enthalte keine Anhaltspunkte, die sekundäre Darlegungslasten auslösen könnten.

Der Klägerin stehe aber auch kein Anspruch aus § 826 BGB oder nach einer anderen der von ihr herangezogenen Vorschriften zu. Das Fahrzeug halte die allein maßgeblichen Werte auf dem Prüfstand ein. Ein Verstoß gegen VO (EG) 715/2007 liege nicht vor. Zutreffend sei aber, dass das KBA einen Rückruf für das streitgegenständliche Fahrzeug angeordnet und sie, die Beklagte, eine entsprechende Anpassung der Motorsteuerungssoftware vorgenommen habe.

Ein Schadenersatzanspruch der Klägerin scheitere aber auch an der Weiterveräußerung des Fahrzeugs, durch welche ihre Dispositionsfreiheit über ihr wirtschaftliches Selbstbestimmungsrecht vollständig wiederhergestellt worden sei, was den Schaden nachträglich wieder entfallen lasse (Bl. 517 ff. GA). Der Klägerin stehe ein Anspruch nach dem Untergang ihres Schadensersatzanspruchs aus § 249 BGB auch nicht aus § 251 BGB zu, da dies eine messbare Minderung ihres Vermögens voraussetze, die weder dargelegt noch ersichtlich sei. Jedenfalls müsse sich die Klägerin die Vorteile aus dem Erwerb von Eigentum und Besitz an dem Fahrzeug als Wertersatz anrechnen lassen und zwar in Höhe des ursprünglich gezahlten Kaufpreises (Bl. 523 ff. GA), insoweit erkläre sie die Aufrechnung. In jedem Fall habe die Klägerin eine Nutzungsentschädigung zu leisten (Bl. 525 ff. GA).

Zur Vervollständigung des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 06.05.2021 sowie die in diesem Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig und hat, soweit sie aufrechterhalten wurde, überwiegend Erfolg. Die Klage ist in dem tenorierten Umfang begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Schadenersatzanspruch in Höhe von 16.597,87 € aus §§ 826, 31, 249 BGB zu. Außerdem kann die Klägerin von der Beklagten gemäß § 291 BGB Zahlung von Prozesszinsen sowie nach §§ 826, 31, 249 BGB Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in zuerkanntem Umfang verlangen.

1. Die Berufungsbegründung genügt den gesetzlichen Anforderungen. Nach § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO hat die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände zu enthalten, aus denen sich nach Ansicht des Rechtsmittelführers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Da die Berufungsbegründung erkennen lassen soll, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält, hat dieser - zugeschnitten auf den Streitfall und aus sich heraus verständlich - diejenigen Punkte rechtlicher Art darzulegen, die er als unzutreffend beurteilt ansieht, und dazu die Gründe anzugeben, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit jener Punkte und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung herleitet. Zur Darlegung der Fehlerhaftigkeit ist somit die Mitteilung der Umstände erforderlich, die das Urteil aus der Sicht des Berufungsführers infrage stellen (BGH, Beschluss vom 11.10.2016 - XI ZB 32/15, juris, Rn. 9). Besondere formale Anforderungen werden nicht gestellt; für die Zulässigkeit der Berufung ist es insbesondere ohne Bedeutung, ob die Ausführungen in sich schlüssig oder rechtlich haltbar sind (BGH, Beschluss vom 30.01.2013 - III ZB 49/12, juris, mit weiteren Nachweisen). Hat das Erstgericht die Abweisung der Klage auf mehrere, voneinander unabhängige, selbstständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, muss die Berufungsbegründung in dieser Weise jede tragende Erwägung angreifen. Andernfalls ist das Rechtsmittel unzulässig (BGH, Beschluss vom 11.10.2016 - XI ZB 32/15, juris, Rn. 10). Dabei genügt es weder die Auffassung des Erstgerichts mit formularmäßigen Sätzen oder allgemeinen Redewendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen (BGH aaO Rn 10). Ebenso wenig genügen Textbausteine und Schriftpassagen aus anderen Verfahren (BGH, Beschluss vom 27.05.2008, XI ZB 41/6, juris).

Die Berufungsbegründungsschrift besteht zwar, was der Vielzahl vergleichbarer Verfahren der klägerischen Prozessbevollmächtigten geschuldet sein dürfte, weitgehend aus Textbausteinen und befasst sich zumindest in Teilen offenkundig nicht mit dem Fall der Klägerin sowie dem angefochtenen Urteil, etwa soweit es heißt, das Landgericht habe die Klage teilweise abgewiesen, die Entscheidung beruhe zu einem geringen Teil auf einer fehlerhaften Rechtsanwendung und sei lediglich in dem beantragten Umfang abzuändern. Sie enthält aber eine hinreichende Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung, die eine individualisierte Befassung mit dem konkreten Fall erkennen lässt. Der Berufungsbegründung lässt sich entnehmen, inwiefern die Klägerin das äußerst knapp begründete Urteil des Landgerichts für unrichtig hält und eine Abänderung begehrt. Auch hat sich die Klägerin nicht darauf beschränkt, das landgerichtliche Urteil mit bloß formelhaften Sätzen und Redewendungen als falsch zu rügen, sondern verdeutlicht unter Wiederholung und Vertiefung, aber auch Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrages, dass und aus welchen Gründen sie die rechtliche Würdigung des Landgerichts angreift. Sie trägt insbesondere zu den Tatbestandsvoraussetzungen verschiedener Ansprüche, u.a. einer vorsätzlichen, sittenwidrigen Schädigung, vor und ist dabei u.a. der Auffassung, unter Berücksichtigung der BGH-Rechtsprechung ausreichend vorgetragen zu haben und dass im Übrigen die Beklagte sekundär darlegungsbelastet sei, weil sich die relevanten (technischen) Details in ihrem Einflussbereich befänden.

2. Der Klägerin steht aufgrund des Erwerbs des von der Beklagten in den Verkehr gebrachten, mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten PKW VW Touareg 3.0 TDI ein Schadenersatzanspruch aus § 826 i.V.m. § 31 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung zu. Die Beklagte als der Automobilhersteller, der den mit einer solchen Motorsteuerung versehenen Motor zwar nicht selbst entwickelt und hergestellt, aber bewusst in den Verkehr gebracht hat, haftet der Klägerin als Fahrzeugkäuferin nach § 826 BGB, da sie deren Schaden in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise herbeigeführt hat.

a) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 08.03.2021 - VI ZR 505/19-, juris Rn 17 mwN). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH aaO). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH aaO).

b) Nach der Rechtsprechung des BGH handelt ein Automobilhersteller gegenüber dem Fahrzeugkäufer sittenwidrig, wenn er, wie die Beklagte in Bezug auf den von ihr selbst entwickelten und hergestellten Motor EA189, entsprechend seiner im Konzern getroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung, im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch, langjährig und in hohen Stückzahlen in Deutschland Fahrzeuge in Verkehr bringt, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber gleich. Denn damit ging einerseits eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und andererseits die Gefahr einher, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Person, die eines der bemakelten Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren. Die Sittenwidrigkeit ergibt sich aus einer Gesamtschau des festgestellten Verhaltens unter Berücksichtigung des verfolgten Ziels, der eingesetzten Mittel, der zutage getretenen Gesinnung und der eingetretenen Folgen (grundlegend: BGH, Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19-, juris Rn. 16).

c) Soweit sich die Beklagte unter Hinweis auf das BGH-Urteil vom 08.03.2021 (VI ZR 505/19) darauf beruft, es fehle schon deshalb an ihrer Passivlegitimation, weil sie den V6-TDI-Motor weder entwickelt noch hergestellt habe und hierfür vielmehr die Audi AG als sogenannter Plattformentwickler verantwortlich sei, kann sie nicht durchdringen. Der BGH hat eine Haftung der dortigen Beklagten (Audi AG) gerade nicht bereits mit der Begründung verneint, der Motor sei von deren Muttergesellschaft (VW AG) entwickelt und geliefert worden, sondern vielmehr ausgeführt, dass und unter welchen Voraussetzungen in jener Konstellation ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB in Betracht kommt. Nichts anderes kann für den vorliegenden Fall gelten, in welchem ein auch für weitere konzernangehörige Unternehmen von einer Tochtergesellschaft (Audi AG) entwickelter und hergestellter Motor aufgrund einer zuvor auf Konzernebene getroffenen Entscheidung in von der Beklagten produzierte Fahrzeuge eingebaut wird.

d) Die Haftung des Automobilherstellers setzt, wenn er den betroffenen Motor nicht selbst entwickelt und hergestellt hat, nach den vom BGH in dem Urteil vom 08.03.2021 entwickelten Grundsätzen voraus, dass auch ein verfassungsmäßig berufener Vertreter des beklagten Autoherstellers die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat. Das ist hier der Fall. Die Klägerin hat ausreichend dargelegt, dass für die Beklagte handelnde Personen wussten, dass die von der Audi AG gelieferten Motoren mit einer auf arglistige Täuschung des KBA abzielenden Prüfstanderkennungssoftware ausgestattet waren, die von der Beklagten hergestellten Fahrzeuge in Kenntnis dieses Umstands mit diesem Motor versahen und in den Verkehr brachten. Die Beklagte, welche ausgehend von den hierzu geltenden Grundsätzen (vgl. BGH aaO sowie Urteile vom 26.01.2021 - VI ZR 405/19 und vom 30.07.2020 - VI ZR 367/19) eine sekundäre Darlegungslast trifft, hat demgegenüber weder vorgetragen, wer die Entscheidung über den Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung in ihren Fahrzeugen des streitbefangenen Modells getroffen hat, noch ob ihr Vorstand hiervon Kenntnis hatte. Unter Berücksichtigung des beiderseitigen Vorbringens geht der Senat davon aus, dass dem Einsatz des V6-TDI-Motors in dem Fahrzeug VW Touareg 3.0 TDI eine strategische Entscheidung für den Konzern i.S.d. BGH-Rechtsprechung zu dem Motor der Baureihe EA189 der Beklagten, zumindest aber eine auf die eigenen Fahrzeuge dieses Modells bezogene und auf arglistige Täuschung des KBA und letztlich der Fahrzeugerwerber gerichtete strategische Entscheidung der Beklagten zugrunde liegt, § 286 ZPO.

Diese Überzeugung beruht im Wesentlichen auf folgenden Umständen:

aa) In dem Fahrzeug der Klägerin kommt zumindest eine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz. Die Sichtweise des Landgerichts, wonach die Klägerin bereits nicht dargetan habe, dass ihr Fahrzeug über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfüge und vom sogenannten „Diesel-Skandal“ betroffen sei, überzeugt schon deshalb nicht, weil diese Betroffenheit nicht nur von der Klägerin belegt, sondern von der Beklagten zugestanden wurde und damit unstreitig ist. Darauf, dass der in Kopie überreichte Rückrufbescheid des KBA vom 08.12.2017 (Anlage K 3a) nicht an die Klägerin gerichtet ist, kommt es daher nicht einmal an. Entscheidend ist allein, dass das streitgegenständliche Fahrzeug zum Zeitpunkt des Kaufs über jedenfalls eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) 715/2007 verfügt hat. Hierzu heißt es in der entsprechenden Presseerklärung des KBA vom 08.12.2017 (Anlage K 3):

„Im Prüfzyklus NEFZ springt bei diesen Fahrzeugen zum einen eine sogenannte schadstoffmindernde Aufwärmstrategie an, die überwiegend im realen Verkehr nicht aktiviert wird. Zum anderen wurde bei Fahrzeugen mit SCR-Katalysator eine Strategie eingesetzt, die die Nutzung von AdBlue unter bestimmten Bedingungen unzulässig einschränkt.“

Nach den Feststellungen des KBA in dem Bescheid vom 08.12.2017 (Anlage K 3a) wird die Wirkung des Emissionskontrollsystems durch die Verwendung einer mit einer Prüfzykluserkennung einhergehenden Aufheizstrategie (Strategie A) außerhalb der Prüfbedingungen verringert. Die Beklagte verwendet demnach insgesamt fünf verschiedene Strategien im Emissionskontrollsystem des streitbefangenen Fahrzeugtyps. Die Strategien A und B werden nahezu ausschließlich unter den Bedingungen der Prüfung Typ 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 genutzt. Der Nutzung einer Aufheizstrategie (Rapid Heat Up (RHU) - Strategie A) bei der Prüfung Typ 1 geht die Nutzung einer Strategie „Alternatives Aufheizen“ (Strategie B) während der Vorkonditionierung des Fahrzeugs zum Zwecke der Prüfung Typ 1 voraus. Beim Einsatz beider Strategien wird die Überschreitung des Nox-Grenzwertes von 80 mg/km bei der Prüfung Typ 1 sicher vermieden. Die mit einer UND-Verknüpfung miteinander verbundenen Aktivierungsparameter und -bedingungen sind bei der Strategie A so eng bedatet, dass die Aufheizstrategie nahezu ausschließlich im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) und den dort definierten Prüfbedingungen wirkt. Schon kleine Abweichungen in Fahrprofil und Umgebungsbedingungen führen zur Abschaltung der Aufheizstrategie. Der demnach auf den Prüfzyklus abstellenden Strategie A ist eine durch einen Softwarealgorithmus gekennzeichnete Strategie B vorgelagert, welche die Vorkonditionierung des Fahrzeugs zur Durchführung der Prüfung Typ 1 erkennen kann. Auf diese kommt es zwar nicht entscheidend an, jedoch hat das KBA auffällige Größen der Parameter „Zeit“ in Betriebsart „Normal“ in Verbindung mit „Einspritzmenge“ festgestellt, welche die Betriebszustände 10 und 11 des zweiten außerstädtischen Fahrzyklus der Vorkonditionierung betreffen, sich aber auf den Betrieb auf der Straße in aller Regel nicht auswirken. Außerdem besitzt das Fahrzeug keine Strategie (Re-Entry Aufheizen = Strategie C), mit der unter normalen Betriebsbedingungen der erneute Einstieg in die Aufheizstrategie ermöglicht wird. Die Strategie A stellt eine (unzulässige) Abschalteinrichtung dar, da sie durch Erfassung und Auswertung verschiedener physikalischer Größen im Emissionskontrollsystem betrieben oder abgeschaltet wird und sich bei Abschaltung der Aufheizstrategie das Stickoxidemissionsverhalten verschlechtert. Dabei liegen die temperaturgeführten Schaltkriterien im Bereich der Temperaturen, die am Prüfstand und am vorkonditionierten Fahrzeug vorliegen und ist der Umgebungsdruck so gewählt, dass er die Höhenlage üblicherweise verwendeter Abgasprüfstände sicher abdeckt. Das KBA gelangte zu der Einschätzung, dass die Schaltkriterien den NEFZ entsprechen und eine Prüfzykluserkennung zum Zwecke der Erhöhung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems vorliegt, da die Aufheizstrategie und damit die erhöhte Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems mit Sicherheit im NEFZ aktiviert bzw. nicht abgeschaltet wird. Die Motorsteuerung in dem Fahrzeug der Klägerin war mithin so programmiert, dass die gesetzlichen Abgaswerte fast ausschließlich auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb aber überschritten werden.

Die Beklagte räumt ein, dass diese Feststellungen des KBA den sogenannten „Warmlaufmodus“ betreffen und dieser durch eine Anpassung der entsprechenden Steuerungssoftware im Rahmen des Software-Updates geändert wurde, um, wie sie es etwas euphemistisch beschreibt, „einen breiteren Anwendungsbereich im realen Verkehr zu gewährleisten“.

Der Vollständigkeit wegen ist zu erwähnen, dass vor diesem Hintergrund Ausführungen zu dem von den Parteien erstmals im Berufungsverfahren angesprochenen „OBD-System“ entbehrlich sind.

bb) Dass die genannten Funktionen der Abgasrückführung in dem von der Beklagten hergestellten Fahrzeug vom KBA als unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG qualifizieren worden sind, reicht aber, wie erwähnt, für die Bejahung der Haftung aus § 826 BGB nicht aus, da die Beklagte diesen Motor nicht entwickelt und hergestellt, sondern nur in ihre Fahrzeuge eingebaut hat. Gemessen an den hier zu stellenden Anforderungen hat die Klägerin jedoch hinreichende Anhaltspunkte für die Verwirklichung des objektiven und subjektiven Tatbestandes von § 826 BGB durch Personen vorgetragen, deren Verhalten sich die Beklagte nach § 31 BGB zurechnen lassen muss, sodass diese nach Maßgabe der hierfür geltenden Grundsätze nunmehr sekundäre Darlegungslasten treffen. Danach traf die Beklagte die sekundäre Darlegungslast hinsichtlich der Frage, wer die Entscheidung über den Einsatz des mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehenen Motors mit welchem Kenntnisstand getroffen hat und ob auch ihr Vorstand Kenntnis hatte. Ihr einfaches Bestreiten, teilweise mit Nichtwissen, reicht nicht aus, § 138 Abs. 3 und Abs. 4 ZPO, da der Beklagten ausreichend konkreter bestreitender Sachvortrag zum Kenntnisstand in ihrem Unternehmen und die Entscheidungsprozesse bis zum Einbau des von der Audi AG gelieferten Motors möglich und zumutbar ist. Dass keine Person, deren Verhalten sich die Beklagte gemäß § 31 BGB zurechnen lassen muss, Kenntnis von den hier maßgeblichen Funktionen der Steuerung des Emissionskontrollsystems hatte, hat sie - auch nach der Aufforderung des Senates im Termin zur mündlichen Verhandlung – im Rahmen ihres Schriftsatznachlasses indes nicht dargetan.

Im Einzelnen gilt:

aaa) Zwar trägt im Grundsatz derjenige, der einen Anspruch aus § 826 BGB geltend macht, die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen. Bei der Inanspruchnahme einer juristischen Person hat der Anspruchsteller dementsprechend auch darzulegen und zu beweisen, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter (§ 31 BGB) die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat. Dieser Grundsatz erfährt aber eine Einschränkung, wenn die primär darlegungsbelastete Partei, wie hier die Klägerin, die über keinerlei Einblick in die Entscheidungsstrukturen der Beklagten verfügt, keine nähere Kenntnis von den maßgeblichen Umständen und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Prozessgegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. In diesem Fall trifft den Prozessgegner eine sekundäre Darlegungslast, im Rahmen derer es ihm auch obliegt, zumutbare Nachforschungen zu unternehmen. Genügt er seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BGH aaO).

bbb) Die Klägerin hat konkrete Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass verfassungsmäßige Vertreter der Beklagten Kenntnis von der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen nicht nur in dem von der Beklagten selbst entwickelten Motor EA189, sondern auch in dem von der Audi AG u.a. für „VW“ entwickelten V6-TDI Motor hatten und die Entscheidung über deren Verwendung in dem streitbefangenen Fahrzeugtyp von den für den Einbau dieses Motors verantwortlichen Vorständen wenn nicht selbst, so doch zumindest mit ihrer Billigung getroffen bzw. umgesetzt worden ist.

(1) Für eine derartige Kenntnis spricht nach den vom BGH entwickelten Maßstäben schon die wirtschaftliche und juristische Tragweite dieser Entscheidung, die erfahrungsgemäß nicht von untergeordneten Mitarbeitern allein getroffen wird. Immerhin waren von dem Rückruf des KBA bereits zugelassene Fahrzeuge in hohen Stückzahlen betroffen. Ausweislich der Pressemitteilung des KBA (Anlage K 3) handelte es sich allein in Deutschland um 25.800 Fahrzeuge und weltweit um insgesamt 57.600. Hinzu kommen schon produzierte, aber noch nicht in den Verkehr gelangte Fahrzeuge in unbekannter Größenordnung, die ebenfalls umzurüsten waren. Die Klägerin verweist auch mit Recht darauf, dass der streitbefangene Motor für den Einbau in großmotorige, schwere und entsprechend hochpreisige Fahrzeuge nicht nur der Marke Audi, sondern auch der Marken VW und Porsche vorgesehen war. Auch und gerade vor dem Hintergrund des von vorneherein feststehenden konzernweiten Einsatzes des Motors hatte auch der Vorstand der Beklagten Anlass, sich mit den Funktionen des Emissionskontrollsystems zu befassen, zumal es der Beklagten, die mit der technischen Problematik aufgrund der Entwicklung des Motors EA189 vertraut war, selbst nicht gelungen ist, die grundlegende strategische Frage, mit Hilfe welcher technischen Lösung sie die Einhaltung der - im Verhältnis zu dem zuvor geltenden Recht noch einmal strengeren - Stickoxidgrenzwerte der Euro 6-Norm sicherstellen wollte, ohne Rückgriff auf die vom OLG Koblenz in dessen Urteil vom 12.06.2019 (5 U 1318/18, juris) festgestellte und vom BGH in der nachfolgenden Entscheidung vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19) zugrunde gelegte Manipulation zu lösen. Hinzu kommt, dass jenes Vorgehen der Beklagten seinerseits systematisch erfolgte. Über Jahre hinweg wurde der EA189-Motor nämlich mit der von ihr entwickelten Abschalteinrichtung bei mehreren Tochterunternehmen ihres Konzerns in diversen Fahrzeugvarianten verschiedener Marken eingesetzt. Dem Senat ist aufgrund eigener Befassung bekannt, dass neben Fahrzeugen der Marke VW auch Fahrzeuge der Marken Audi, Skoda und Seat betroffen sind, in denen der Motor des Typ EA 189 mit der Motorsteuerungssoftware zum Einsatz kam. Betroffen war dementsprechend ein großer Kundenkreis, der ein Fahrzeug mit dem Dieselmotor des Typs EA 189 erworben hat und dessen Arglosigkeit seitens der Beklagten planmäßig ausgenutzt wurde. Vor diesem Hintergrund spricht aus der Sicht des Senats nichts für die Annahme, dass die Beklagte sich ungeachtet ihrer eigener Softwaremanipulationen ausgerechnet bei ihren hochpreisigen Fahrzeugen mit der schon aufgrund von Gewicht und Motorleistung umso mehr auf der Hand liegenden Frage, wie die einzuhaltenden Grenzwerte technisch zu beherrschen sind, selbst nicht befasst und „blind“ auf die Manipulationsfreiheit und Gesetzeskonformität der technischen Lösung der Audi AG vertraut hat. Wenn sie davon ausgegangen sein will, die Audi AG habe eine gesetzeskonforme Lösung für die Einhaltung der Emissionswerte entwickelt, muss sich die Beklagte im Übrigen die Frage gefallen lassen, wieso sie dann nicht bei den Technikern der Audi AG angefragt hat, um für ihren EA189-Motor von deren Wissen profitieren zu können. Immerhin hätte sie dann sich selbst und die Erwerber ihrer Fahrzeuge keinen rechtlichen Risiken bis hin zur Stilllegung aussetzen müssen. Dass sie die Audi AG um technische Unterstützung gebeten hat, macht die Beklagte jedoch selbst nicht geltend, obwohl die Frage auch deshalb naheliegt, weil der EA 189-Motor im Mittelklassesegment zum Einsatz kam und der hier in Rede stehende Motor in hochpreisige Fahrzeuge eingebaut wurde, bei denen die Beklagte unstreitig eine sehr viel höhere Marge erzielt als bei jenen Fahrzeugmodellen. Daher hätte sie ein hohes Interesse an einer von dem Tochterunternehmen stammenden risikofreien technischen Lösung haben müssen. Schon nach alldem sind die entsprechenden Behauptungen der Klägerin zum bei der Beklagten vorhandenen Wissen nicht von der Hand zu weisen (vgl. nur BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 367/19-, juris Rn. 18).

(2) Unstreitig ist die Audi AG innerhalb des VW-Konzerns neben der Beklagten selbst und der Porsche AG eine der Gesellschaften, welche die Verantwortung für die Entwicklung von Grundmotoren bzw. Motor-Plattformen besitzt (sog. Modul-Entwickler). Diese werden zwar, so die Beklagte, von ihrer jeweiligen Geschäftsleitung in eigener Verantwortung geführt, beachten dabei aber auch „konzernweite Vorgaben und Ziele“ und berücksichtigen „die Interessen des Konzerns und weiterer Marken“. Ist, wie bei den 3,0 l V6 TDI-Motoren der Fall, der konzernweite Einsatz des von einem Modul-Entwickler stammenden Motors von vorneherein beabsichtigt, liegt die Annahme nahe, dass die Beklagte in die Planung der Entwicklung dieses Motors in maßgeblicher Weise eingebunden worden ist, schon um dessen Einsatzmöglichkeiten frühzeitig bestimmen und planen zu können. Auch ist davon auszugehen, dass die Entscheidung darüber, welche der drei Konzerngesellschaften den 3,0 l V6 TDI-Motor als Modul-Entwickler für den Einbau in die von den Konzerngesellschaften jeweils produzierten Fahrzeuge entwickelt und herstellt nicht von der Audi AG selbst und allein, sondern schon wegen der über deren Belange hinausgehenden Bedeutung von der Beklagten als Konzernobergesellschaft zumindest mitgetroffen worden ist. Denn während die sog. „Modul-Empfänger“ wie beispielsweise „Skoda“ und SEAT“ die von den „Modul-Entwicklern entwickelten Grundmotoren nur nutzen, selbst aber keine Motoren herstellen, werden im Konzern der Beklagten, wie sie mit Schriftsatz vom 24.06.2021 hervorgehoben hat, Sechs- und Achtzylindermotoren allein von der Audi AG entwickelt und hergestellt. Diese Trennung und Arbeitsteilung im Konzern führt aber nicht nur zu kostensparenden Synergien und effizienten Produktionsprozessen, wie die Beklagte vorbringt, sondern spricht vorliegend auch für den V6-Motor betreffende konzernweite Strategieentscheidungen bei der Beklagten. Da dieser Motor unstreitig nicht nur in Fahrzeuge der Audi AG selbst und der Beklagten, sondern auch in Porschemodelle eingebaut wurde, liegt die Annahme, dass die Beklagte die Entscheidung über den Einbau in margenstarke Fahrzeuge in Unkenntnis der Softwaremanipulationen zwecks Erlangung der Typgenehmigung getroffen hat, fern.

(3) Nach unwidersprochen gebliebener Darstellung der Klägerin hat die Audi AG außerdem gemeinsam mit der Beklagten bereits im Jahr 2007 auf einer Motorshow in Detroit eine neue und umweltfreundliche Diesel-Technik vorgestellt, wurde von der Audi AG zunächst der Q7, ebenfalls ein 3,0 l Motor, entwickelt, der ab 2009 auch in den in Europa verkauften VW Touareg eingebaut wurde, und entwickelte die Beklagte parallel dazu ihren kleineren Dieselmotor EA 189, bevor der streitbefangene Motor entwickelt und hergestellt wurde Es wurde mithin zeitgleich bei der Beklagten und der Audi AG nach einer technischen Lösung gesucht, mit Hilfe derer die strenger werdenden Abgasgrenzwerte eingehalten werden können und die erforderliche Typgenehmigung vom KBA erteilt wird. Dass die zuständigen Vorstände und mit der Entwicklung dieser Lösung befassten (leitenden) Mitarbeiter beider Unternehmen dabei vollkommen unabhängig voneinander sowie ohne jeden fachlichen Austausch tätig gewesen sind, widerspräche jeder Lebenserfahrung. Dies gilt schon unter Berücksichtigung des bereits erwähnten Umstandes, dass die Beklagte für Drei- und Vierzylinder Reihendieselmotoren die Verantwortung trägt und die Audi AG diejenige für die abweichend angeordneten, längs zur Fahrzeugachse eingebauten Motoren mit sechs oder acht Zylindern. Hinzu tritt, dass leitende Angestellte und Mitarbeiter der VW-Konzerngesellschaften nach unbestrittener Darstellung der Klägerin während des maßgeblichen Zeitraums (2007 bis 2015) innerhalb des Konzerns von einer Gesellschaft zu anderen versetzt wurden. So hatte ein Herr B. von 2002 bis 2007 leitende technische Positionen bei der Audi AG inne, wechselte dann von 2007 bis 2013 zur Beklagten, bevor er von 2013 bis 2015 wieder für die Audi AG tätig war. Herr B. gehörte von 2007 bis 2013 dem Entwicklungsvorstand der Beklagten an und war nach der nicht konkret in Abrede gestellten Darstellung der Klägerin dort auch von Anfang an in die Manipulationsvorgänge involviert. Nicht bestritten hat die Beklagte auch den Vortrag der Klägerin, wonach die Audi AG eine von ihrem damaligen Vorstandsvorsitzenden A. freigegebene Pressemitteilung vom 02.10.2015 (Anlage K 2c) zur Betroffenheit der V6- und V8-TDI-Motoren nicht in der ursprünglichen Fassung veröffentlicht hat. Diese enthielt die Aussage, dass diese Motoren „die gesetzlichen Anforderungen und Umweltnormen erfüllen“, welche in der freigegebenen Version fehlte, was auf einer Intervention eines Audi-Mitarbeiters namens C. beruhte, der angab, dass diese Aussage „wegen Defeat device in V6/V8“ weggelassen werden solle (Anlage K 2b). Die Klägerin weist mit Recht darauf hin, dass Herr A. demnach vom Vorhandensein illegaler Abschalteinrichtungen in dem Motor Kenntnis gehabt haben muss. Hierfür spricht auch der Umstand, dass das Landgericht München II die Anklage gegen Herrn A., den ehemaligen Audi-Motorenchef, den früheren Dieseltechnik-Teamleiter sowie einen von dessen Mitarbeitern der Staatsanwaltschaft München wegen Betruges u.a. zugelassen hat (Anlage BK 2). Bedeutsam ist dies deshalb, weil jener Herr A. ab 2010 nicht nur Vorstandsvorsitzender der Audi AG, sondern auch Vorstandsmitglied der Beklagten war, während Herr D., der vom 01.01.2007 bis zum 23.09.2015 Vorstandsvorsitzender der Beklagten und vom 25.11.2009 bis zum 31.10.2015 auch der Porsche AG war, in der Zeit vom 01.01.2007 bis zum 11.11.2015 gleichzeitig Aufsichtsratsvorsitzender der Audi AG gewesen ist. Mag eine Kenntnis von Herrn A. zum Zeitpunkt des Fahrzeugkaufs der Klägerin am 20.12.2014 nicht nachweisbar sein, so ist doch festzuhalten, dass dies einer früheren Kenntnis nicht entgegensteht und er jedenfalls von irgendjemandem informiert worden sein muss. Außerdem behauptet die Klägerin, dass die im und für den Konzern gemeinschaftlich entwickelte „Abgasstrategie“ von einzelnen Vorstandsmitgliedern der Beklagten in Auftrag gegeben und gebilligt wurde, ohne dass die Beklagte dem mit konkretem Vortrag entgegentreten ist. Fest steht nach ihrem unbestritten gebliebenem Sachvortrag auch, dass alle im VW-Konzern vertretenen Marken gemeinsame technische Forschungs-, Entwicklungs- und Motorenkonzepte haben und gegen die Audi AG wegen der Manipulation von Dieselmotoren im Oktober 2018 ein Bußgeld von 800 Mio. € verhängt wurde, welches diese akzeptierte. Dass dies gänzlich ohne Rücksprache mit der Beklagten erfolgt ist, nimmt der Senat nicht an. Gegen den KBA-Bescheid vom 08.12.2017 hat wiederum die Beklagte selbst keinen Widerspruch eingelegt. Nicht zuletzt können die allgemein bekannten Feststellungen des BGH zu dem im Wesentlichen feststehenden Sachverhalt in Bezug auf die EA-189-Motoren der Beklagten berücksichtigt werden. Danach ist die Beklagte selbst tief verstrickt in den sog. „Diesel-Skandal“ und verfügt, wie die Klägerin zutreffend anmerkt, über vertiefte eigene technische Fachkenntnisse, was unzulässige Abschalteinrichtungen anbelangt.

(4) Hinzu tritt, dass die Beklagte vorträgt, sie habe die mit Bescheid des KBA vom 12.01.2018 freigegebene Maßnahme für Fahrzeuge des Typs VW Touareg 3,0 l TDI EU6 entwickelt. Dass sie hierfür auf die Hilfe der Audi AG zurückgreifen musste oder diese ihr erst in diesem Zusammenhang die Daten zu den vom KBA beanstandeten und als unzulässig bewerteten Funktionen der Motorsteuerung zur Verfügung gestellt habe, macht die Beklagte allerdings nicht geltend. Daher kann davon ausgegangen werden, dass sie mit diesen Funktionen bereits vertraut war. Hierfür spricht auch, dass sie als Herstellerin die Typgenehmigung für ihr Fahrzeug beantragt und dabei auch Angaben zur Funktionsweise der zum Einsatz kommenden Emissionskontrollsysteme gemacht hat. Wie diese genau aussahen, legt die Beklagte nicht dar. Sie beschränkt sich stattdessen auf den Vortrag, sie habe auf die Gesetzeskonformität der Motorsteuerung vertraut und vertrauen dürfen, aber keine eigene Überprüfung des Abgas-Emissionsverhaltens durchgeführt. Ersteres nimmt der Senat der Beklagten aus den genannten Gründen nicht ab. Mit ihrem weiteren Vortrag versucht die Beklagte vom Wesentlichen abzulenken. Entscheidend ist nicht, ob sie eigene Tests durchgeführt hat, sondern ob sie die manipulative Funktionsweise des Emissionskontrollsystems kannte. Hierfür benötigte sie soweit ersichtlich keine Tests. Mögen der Beklagten auch die vorhandenen „Defeat Devices“ beim Namen nennende Details von der Audi AG nicht übermittelt worden sein, sprechen doch die bei der Beklagten vorhandene eigene Expertise einerseits und das Fehlen konkreten Sachvorbringens andererseits dagegen, dass sie von der Audi AG stammenden Angaben zur Motorsteuerungssoftware im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens ungeprüft und gutgläubig übernommen hat. Dass die Audi AG der Darstellung der Beklagten nach neben der Entwicklung des Motors mitsamt Steuerungssoftware dessen Anpassung an das streitgegenständliche Fahrzeug übernommen hat, steht daher auch der Annahme nicht entgegen, dass sich die Beklagte vor dem Einbau in ihre Fahrzeuge mit der Funktionsweise des von der Audi AG entwickelten und hergestellten Motors durchaus befasst und vertraut gemacht hat. Hiervon geht der Senat aus den oben aufgeführten Gründen aus. Dass keine Person, deren Wissen und Wollen sich die Beklagte gemäß § 31 BGB zurechnen lassen muss, bereits am 20.12.2014 Kenntnis von der auf Manipulation und Erlangung der Typgenehmigung durch Täuschung des KBA angelegten Motorsteuerungssoftware gehabt hat, macht die Beklagte nicht geltend. Hierfür spricht aus der Sicht des Senats in der Gesamtschau der Umstände auch nichts.

(5) Dass Personen, deren Wissen und Wollen sich die Beklagte nach § 31 BGB zurechnen lassen muss, von der Klägerin nicht namentlich benannt worden sind, ist unschädlich (BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 367/19-, juris Rn. 18). Vielmehr reicht es aus, dass sie die Kenntnis hierunter fallender Personen wie etwa die für Forschungs- und Entwicklungsaktivitäten der Beklagten verantwortlichen vormaligen Vorstände behauptet. Es ist dann Sache der Beklagten sich hierzu im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast zu äußern, was sie jedoch lediglich in Bezug auf Herrn A. getan hat. Somit verbleibt es bei der allgemeinen Annahme, dass Strategieentscheidungen, die mit derart erheblichen Risiken für den gesamten Konzern und auch mit persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen verbunden sind, normalerweise nicht auf untergeordneter Ebene bzw. nicht ohne Kenntnis des Vorstands getroffen und umgesetzt werden (BGH aaO und Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, Rz. 29 ff.).

cc) Ausgehend von der BGH-Rechtsprechung spricht mithin Alles dafür, dass eine Person i.S.d. § 31 BGB in die Entscheidung über den Einbau des mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehenen Motors eingebunden war, sodass die Beklagte auch für den Schaden der Klägerin verantwortlich ist. Das ist in Bezug auf solche Schäden der Fall, die ein Organ oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter durch eine in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung einem Dritten zufügt. Über den Wortlaut der §§ 30, 31 BGB hinaus hat die Rechtsprechung eine Repräsentantenhaftung für solche Personen entwickelt, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren (vgl. nur BGH, Urt. v. 14.03.2013 - III ZR 296/11, BGHZ 196, 340, juris Rz. 12). Da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, kommt es nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des "Vertreters” in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt. Entscheidend ist vielmehr vor allem, ob der Vertreter eine in der Hierarchie des Unternehmens herausgehobene Position als Führungskraft innehat (BGH aaO).

Soweit die Beklagte insofern zuletzt noch geltend macht, es handele sich um interne Vorgänge bei ihrer unabhängigen Tochtergesellschaft Audi AG, sodass auch sie keine näheren Kenntnisse besitze, übersieht sie, dass es um ihre eigenen Verhältnisse geht, konkret darum, wer in ihrem Unternehmen an der Entscheidung über den Einbau des V6-Motors mit welchem Kenntnisstand maßgeblich beteiligt war.

e) Die weiteren Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs nach § 826 BGB liegen unter Berücksichtigung der Grundsätze des BGH-Urteils vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19, Rn. 44 ff.) vor. Insbesondere fehlt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht an einem kausal von ihr durch das sittenwidrige Verhalten verursachten Schaden der Klägerin. Dieser liegt in dem Abschluss des Kaufvertrages vom 20.12.2014, den die Klägerin auch in Ansehung des Umstandes, dass Umweltgesichtspunkte bei ihrer Kaufentscheidung - wie von der Beklagten behauptet - eher eine untergeordnete Rolle gespielt haben dürften, in Kenntnis der illegalen Abschalteinrichtungen nicht abgeschlossen hätte. Welche Motive auch immer bei ihr eine Rolle gespielt haben, ist doch auch im Fall der Klägerin auszuschließen, dass sie ein Fahrzeug erwirbt, dem eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung droht und bei dem im Zeitpunkt des Erwerbs in keiner Weise absehbar ist, ob dieses Problem behoben werden kann (vgl. BGH aaO Rn. 49). Dabei begründet bereits der (ungewollte) Vertragsabschluss einen Schadensersatzanspruch (BGH aaO Rn. 55), sodass der Umstand, dass die unzulässige Abschalteinrichtung an dem Fahrzeug der Klägerin durch das Software-Update beseitigt worden ist und sie das Fahrzeug am 30.12.2018 weiterveräußert hat, den Schaden und somit auch ihren Anspruch aus § 826 BGB nicht entfallen lässt. All diese Umstände führen nicht dazu, dass der ungewollte Vertragsschluss rückwirkend zu einem gewollten wird (vgl. nur BGH, Urteil vom 26.01.2021 - VI ZR 405/19).

Bei der konkreten Schadensberechnung sind lediglich alle adäquaten Folgen des haftungsbegründenden Umstands bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung in die Schadensberechnung einzubeziehen. Gemäß § 249 Abs. 1 BGB ist der mit dem Vertragsschluss entstandene Anspruch der Klägerin daher grundsätzlich auf (Rück-)Zahlung des für das bemakelte Fahrzeug gezahlten Kaufpreises gerichtet. Dieser einmal begründete Anspruch erlischt nicht, wenn sich der (objektive) Wert oder Zustand des Fahrzeugs in der Folge aufgrund neuer Umstände verändert. Dies geht vielmehr angesichts des Umstands, dass das Fahrzeug Zug um Zug gegen (Rück-)Zahlung der Beklagten zur Verfügung zu stellen ist, jeweils zu Lasten oder zu Gunsten der Beklagten. Daher entfällt der Schaden, der in dem am 20.12.2014 unter Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der Klägerin sittenwidrig herbeigeführten ungewollten Vertragsschluss liegt, entgegen der Meinung der Beklagten nicht durch den Weiterverkauf des Fahrzeugs am 30.12.2018, weil die zuvor am 20.12.2014 abschließend beeinträchtigte wirtschaftliche Dispositionsfreiheit der Klägerin durch den späteren Verkauf des Fahrzeugs nicht mit Rückwirkung wiederhergestellt werden kann.

f) Auf der Grundlage der unter 2. d) getroffenen Feststellungen zu den objektiven Voraussetzungen der Haftung nach § 826 BGB liegt auch ein Schädigungsvorsatz derjenigen für die Beklagten handelnden Personen, die Kenntnis von der sittenwidrigen strategischen Unternehmensentscheidung hatten, vor.

aa) Der gemäß § 826 BGB erforderliche Vorsatz enthält ein Wissens- und ein Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Dabei braucht der Täter nicht zu wissen, welche oder wie viele Personen durch sein Verhalten geschädigt werden; vielmehr reicht aus, dass er die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden irgendwelcher anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich Fahrlässigkeit gegeben. Es kann aber durchaus gerechtfertigt sein, im Einzelfall aus dem Wissen einer natürlichen Person auf deren Willen zu schließen. Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist (BGH aaO Rn. 62).

bb) Die Beklagte trifft auch insoweit eine sekundäre Darlegungslast, der sie nicht genügt hat. Der Senat muss die Frage der tatsächlichen Kenntnis also gar nicht abschließend entscheiden.

Es besteht eine Vermutung für die Kenntnis des Vorstands, die sich aus den genannten Indizien für eine Kenntnis speist. Die strategische und wirtschaftliche Bedeutung der Frage nach der Einhaltung der Abgaswerte gekoppelt mit der Zahl der betroffenen Fahrzeuge und der mangelnden Transparenz sind hier ebenso führend wie der Umstand, dass die Vorstandsmitglieder nicht nur fachlich in der Lage waren die Problemlage zu erfassen und die Lösungswege zu erkennen, sondern dies auch in deren Zuständigkeit fiel. Die Beklagte hätte diese Vermutung im Wege der sekundären Darlegung zwar entkräften können. Dies ist ihr jedoch nicht gelungen. Die Klägerin hat unter Auswertung und Darlegung der ihr zugänglichen öffentlichen Quellen dargelegt, woraus sie ihren Vortrag, Vorstandsmitglieder der Beklagten hätten von der Verwendung der Software gewusst, herleitet. Nach ihrem eigenen Vorbringen weiß die Beklagte selbst nicht, wer in ihrem Unternehmen wann Kenntnis hatte, da sie nur die Vorgänge um den EA-189 Motor untersucht haben will, obwohl es sich auch vorliegend um Vorgänge handelt, die unter Berücksichtigung der von ihr selbst herangezogenen BGH-Entscheidung vom 08.03.2021 (VI ZR 505/19) in ihre eigene Unternehmensverantwortung fallen. Ihr Vortrag impliziert letztlich, die Entscheidung über die Verwendung der Software in ihren Fahrzeugen sei ohne ihr Wissen allein von Mitarbeitern ihres Tochterunternehmens, der Audi AG, getroffen worden.

Ganz unabhängig davon, dass der Senat an der Richtigkeit dieser Behauptung aus den schon mehrfach genannten Gründen erhebliche Zweifel hegt, macht sie mit ihrer Darstellung deutlich, diesbezügliche Kenntnisse zu haben, da sie anderenfalls einen entsprechenden Vortrag nicht hätte halten können. Wenn sie aber weiß und auch wissen muss, dass keiner ihrer Vorstände und auch niemand aus dem in Frage kommenden Personenkreis unterhalb ihrer Vorstandsebene Kenntnis von den unzulässigen Abschalteinrichtungen gehabt hat, ist es ihr auch ohne weiteres möglich, dies im Einzelnen darzutun.

So oder so fehlt es somit an ausreichendem Vortrag der Beklagten, zumal sie nicht nachvollziehbar vorgetragen hat, aus welchen Gründen es ihr unmöglich sein sollte, dies in Erfahrung zu bringen und unter Beweisantritt im Einzelnen vorzutragen. Die Beklagte hat immerhin den Rückrufbescheid des KBA akzeptiert, auflagengemäß das Software-Update entwickelt und es auch durchgeführt. Der Beklagten - und allein ihr – ist es möglich die Entscheidungsprozesse, die zur Verwendung der Software in ihrem Fahrzeug geführt haben, darzulegen. Insoweit ist nicht nachvollziehbar und von ihr nicht plausibel dargelegt, dass ihr dies trotz des Ablaufs von mehreren Jahren und einer Vielzahl von Gerichtsprozessen nicht möglich sein soll. Da es somit an dem erforderlichen und ausreichend substantiierten Vortrag zur (Nicht-)Kenntnis der Vorstandsmitglieder durch die Beklagte fehlt, ist - dem Vortrag der Klägerin folgend - von der Kenntnis der Beklagten und der Verwirklichung des gesamten subjektiven Tatbestandes des § 826 BGB auszugehen. Insgesamt ist der Senat daher davon überzeugt, dass die Beklagte die grundlegende und mit der bewussten Täuschung des KBA verbundene strategische Entscheidung der Audi AG in Bezug auf die Verwendung der unzulässigen Software gekannt und in Bezug auf das streitbefangene Fahrzeug jahrelang umgesetzt hat.

Es ist nicht zuletzt schon nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass ihren maßgeblichen Mitarbeitern als für die zentrale Aufgabe des Inverkehrbringens der Fahrzeuge zuständigen Organen oder aber jedenfalls verfassungsmäßigen Vertretern (§ 31 BGB) bewusst war, in Kenntnis des Risikos einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung der betroffenen Fahrzeuge werde niemand - ohne einen erheblichen, dies berücksichtigenden Abschlag vom Kaufpreis - ein damit belastetes Fahrzeug erwerben (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19).

g) Das Fahrzeug wurde am 20.12.2014 gekauft (Anlage K 1) und somit vor der Mitteilung der Beklagten vom 22.09.2015 über Unregelmäßigkeiten, sodass das Vertrauen der Klägerin schutzwürdig ist (vgl. BGH, Urt. v. 23.03.2021 - VI ZR 1180/20; Urt. v. 08.12.2020 - VI ZR 244/20; Urt. v. 30.07.2020 - VI ZR 5/20, juris Rn. 37).

h) Der zuerkannte Betrag von 16.597,87 € errechnet sich wie folgt: Kaufpreis des Fahrzeugs: 66.525,26 € abzüglich Nutzungsersatz für gefahrene 79.806 Kilometer in Höhe von 21.237,39 € abzüglich Weiterverkaufserlös in Höhe von 28.690,00 €. Zwar richtet sich der Anspruch der Klägerin im Grundsatz auf die Rückzahlung des Kaufpreises (66.525,26 €) Zug-um-Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs. Die Rückgabe des Fahrzeugs ist aber unmöglich, da das Fahrzeug vor Erhebung der Klage weiterveräußert worden ist. Dem trägt die Klägerin dadurch Rechnung, dass sie den (angeblichen) Verkaufserlös in Abzug bringt. Außerdem muss die Klägerin, was sie in ihrem Antrag ebenfalls berücksichtigt, eine Nutzungsentschädigung für die mit dem Fahrzeug gefahrenen Kilometer zahlen.

aa) Die Grundsätze der Vorteilsausgleichung gelten auch für einen Anspruch aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB (BGH aaO Rn. 66). Nach den von der Rechtsprechung im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grundsätzen der Vorteilsausgleichung sind dem Geschädigten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zugeflossen sind. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf einerseits im Hinblick auf das schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot nicht bessergestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Andererseits sind nur diejenigen durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, also dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet.

bb) Im Ansatz zutreffend nimmt die Beklagte an, die Klägerin schulde anstelle der Herausgabe der erlangten Vorteile in Form des streitbefangenen Fahrzeugs Wertersatz. Nicht zu folgen ist ihrer Auffassung, dieser Wertersatz sei in Höhe des von der Klägerin ursprünglich gezahlten Kaufpreises zu leisten. Dem stehen die oben wiedergegebenen Grundsätze der BGH-Rechtsprechung zu „Diesel-Fällen“ entgegen. Der in haftungsbegründender Weise verursachte Schaden wird demnach gerade nicht durch Erlangung von Eigentum und Besitz an dem Fahrzeug kompensiert. Vielmehr schuldet die Klägerin lediglich Zahlung einer Nutzungsentschädigung für die tatsächlich erfolgte Nutzung des Fahrzeugs sowie Herausgabe desselben und kann vor diesem Hintergrund keine Zahlung von Deliktszinsen nach § 849 BGB verlangen. Maßgeblich ist der Wert des Fahrzeugs zum Zeitpunkt seiner Weiterveräußerung (30.12.2018). Die Klägerin behauptet, das Fahrzeug zu einem Preis von 28.690 € weiterveräußert zu haben und hat dies nunmehr durch Nachreichung einer Kopie des Kaufvertrages belegt (Bl. 639 GA). Da die Beklagte nicht geltend macht, der Wert des Fahrzeugs sei höher gewesen, sondern vielmehr behauptet, dass der Klägerin im Zuge der Weiterveräußerung der dem Zeitwert des Fahrzeugs mit vergleichbarer Ausstattung und identischem Zustand entsprechende Wert zugeflossen ist, kann der genannte Betrag berücksichtigt und abgezogen werden.

cc) Außerdem hat die Klägerin nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung eine Nutzungsentschädigung für die mit dem Fahrzeug bis zu seiner Veräußerung gefahrenen Kilometer zu zahlen. Die Klägerin bringt mit 17.697,05 € einen niedrigeren Betrag in Abzug als in erster Instanz, erläutert aber nicht, wie sie diesen ermittelt hat. Ausgegangen ist sie dabei wohl von einer Gesamtlaufleistung von 300.000 Kilometern (66.525,26 € Kaufpreis X 79806 gefahrene Kilometer geteilt durch 300.000 abzüglich Kilometerstand bei Kauf: 11). Ausgehend von ihren belegten Angaben (Tachostand bei Weiterveräußerung: 79.817, bei Kauf: 11 KM, gefahrene Kilometer: 79.806) ergibt sich, da der vom Senat in ständiger Rechtsprechung bei Dieselfahrzeugen nach § 287 ZPO eine Gesamtlaufleistung von 250.000 Kilometern schätzt, eine Nutzungsentschädigung von 21.237,39 €.

3. Der zuerkannte Zinsanspruch auf die vom Senat für berechtigt erachtete Hauptforderung folgt aus § 291 ZPO i.V.m. § 288 Abs. 1 BGB.

4. Hinsichtlich des Zinsanspruchs gemäß § 849 BGB und des auf die Feststellung, dass der in dem Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung herrührt, gerichteten Antrags hat die Klägerin ihre Berufung zurückgenommen.

5. Der Freistellungsanspruch der Klägerin aus §§ 826, 249 BGB ist nur nach dem Gegenstandswert der berechtigten Hauptforderung gegeben und dies auch nicht, wie von ihren Prozessbevollmächtigten zugrunde gelegt, mit einer 2,0, sondern lediglich mit einer 1,3 Geschäftsgebühr (BGH, Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1963, juris Rz. 87). Freistellungsfähig sind vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in einer Höhe von 1.100,51 € entsprechend einer 1,3 Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV-RVG, §§ 13, 14 RVG nebst Post- und Telekommunikationspauschale sowie Umsatzsteuer aus einem Gegenstandswert von 16.597,87 € entsprechend der Höhe des tatsächlich bestehenden Schadensersatzanspruchs.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe, die Revision zuzulassen, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, liegen nicht vor. Der Fall wirft keine ungeklärten Rechtsfragen auf und lässt sich unter Rückgriff auf die höchstrichterliche Rechtsprechung, von der nicht abgewichen wird, ohne weiteres entscheiden. Weder bedarf es demnach der Klärung von Rechtsfragen, noch divergiert der Senat in einer Rechtsfrage, noch bedarf es einer Rechtsfortbildung. Gelegentlich vorkommende abweichende Rechtsauffassungen von Berufungsgerichten beruhen auf Abweichungen der Subsumtion und geben dementsprechend keinen Anlass die Revision zuzulassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 21.638,21 €

(66.525,26 € abzgl. 28.690 € abzgl. 17.697,05 € = 20.138,21 € + 1.500,00 €, zurückgenommener Feststellungsantrag zu 3.)

Streitwert I. Instanz (§ 63 Abs. 3 GKG): 26.062, 11 €

(66.525,26 € abzgl. 28.690 € abzgl. 13.273,15 € = 24.562,11 € + 1.500,00 €)