Oberlandesgericht Düsseldorf, 5 U 47/18

Gründe:

Die Klägerin ist eine Wohnungseigentümergemeinschaft (A.-Straße ... in D.) und macht gegen den beklagten Bauträger Schadensersatz- und Vorschussansprüche wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum geltend.

Die Beklagte schloss mit den einzelnen Wohnungseigentümern der Klägerin Bauträgerverträge ab, in denen sie sich zur Verschaffung von Wohnungseigentum in der von ihr umfangreich zu sanierenden Bestandsimmobilie aus den 50er Jahren verpflichtete. Für den konkreten Leistungsumfang wurde auf eine Leistungsbeschreibung und den vorläufigen Aufteilungsplan Bezug genommen. Ferner verpflichtete sich die Beklagte zur schlüsselfertigen, technisch einwandfreien Errichtung nach den anerkannten Regeln der Baukunst und erklärte, dass sie den Renovierungsbedarf der Bestandsimmobilie eingehend geprüft habe, soweit deren Anlagen und Bauteile unverändert blieben, und einen aktuellen Renovierungsbedarf nicht festgestellt habe. Am 20.10.2011 mit Nachbesichtigung am 15.11.2011 fanddie Abnahme des Gemeinschaftseigentums statt, vorbehaltlich einiger in einer angefügten Mängelliste aufgeführten Mängel. Zum Zeitpunkt des Nachbesichtigungstermins hatte die Beklagte jedenfalls einige der gerügten Mängel beseitigt. Am 01.06.2012 forderte die Hausverwaltung der Klägerin die Beklagte im Namen der Klägerin zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung bis zum 29.06.2012 auf. Dafür bezog sie (die Hausverwaltung) sich auf eine beigefügte Mängeldokumentation des Privatsachverständigen M., die sämtliche jetzt streitgegenständlichen Mängel enthielt. Hierbei handelte es sich teilweise um Positionen aus dem Abnahmeprotokoll vom 15.11.2011 und teilweise um neue Mängel (dort gekennzeichnet als Positionen „N“). In der Eigentümerversammlung vom 18.10.2012 fasste die Klägerin mit Mehrheitsbeschluss unter TOP 7 einen Beschluss folgenden Wortlauts:

Die Anwaltskanzlei X. + Y. wird beauftragt, sämtliche im Sachverständigengutachten von Herrn M. aufgeführten Mängel in einem Aufforderungsschreiben gegen den Bauträger geltend zu machen. Zur Erledigung bzw. Stellungnahme zu den Mängeln soll eine Frist von 4 Wochen gesetzt werden. Hiernach wird der Verwaltungsbeirat gemeinsam mit dem Verwalter ermächtigt, mit Herrn X. im Namen der Eigentümergemeinschaft das weitere Vorgehen abzustimmen und eine Klage auf Mängelbeseitigung bzw. Schadensersatz einzureichen.

In Ausführung des Beschlusses forderte der klägerische Prozessbevollmächtigte unter dem 02.11.2012 mit Fristsetzung bis zum 30.11.2012 nochmals zur Mängelbeseitigung von 41 Einzelpositionen auf. Bei einem Treffen am 19.03.2013 in der Anwaltskanzlei des klägerischen Prozessbevollmächtigten beschlossen der Verwaltungsbeirat und der Verwalter der Klägerin, Klageauftrag zu erteilen. Die Hausverwaltung war ihrerseits bereits im Verwaltervertrag ermächtigt, die Klägerin in einem Aktivprozess zu vertreten.

Mit Schriftsatz vom 28.01.2016 hat die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung gegen die Klageforderung mit ausstehenden Kaufpreisforderungen gegen vier Erwerber von Wohnungseigentum in Höhe von insgesamt 14.610,00 € erklärt.

Zum weiteren Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ergänzend auf die tatsächlichen Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht Düsseldorf hat der Klage mit dem am 15.01.2018 verkündeten Urteil durch die 5. Zivilkammer – Einzelrichterin – nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Bestehen der Mängel und der Höhe der Mängelbeseitigungskosten teilweise, in Höhe von 10.545,58 € an Schadensersatz für die Beseitigung des Feuchtigkeitsschadens im Kellerraum J. sowie weiteren 15.990,00 € an Vorschüssen zur Mängelbeseitigung entsprechend den Feststellungen des Sachverständigengutachtens, stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin sei prozessfähig und werde durch ihren Verwalter vertreten. Der Verwalter sei gemäß § 27 Abs. 2 Nr. 3 WEG durch Vereinbarung oder Beschluss der Wohnungseigentümer ermächtigt. In dem Beschluss der Eigentümerversammlung vom 18.10.2012 habe zwar noch keine Ermächtigung zur Klageerhebung gelegen, jedoch sei der Verwaltungsbeirat gemeinsam mit dem Verwalter ermächtigt worden, nach Fristablauf das weitere Vorgehen abzustimmen und Klage einzureichen. Diese Abstimmung sei unstreitig am 19.03.2013 erfolgt. Die Klägerin sei auch prozessführungsbefugt, da sie berechtigt sei, gemeinschaftsbezogene Rechte der Eigentümer geltend zu machen. Ein Anspruch auf Schadensersatz für den Feuchtigkeitsschaden im Kellerraum J. in Höhe von 10.545,58 € bestehe auf Grundlage von §§ 631, 633, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB. Die sanierte Wand sei mangelhaft gewesen, da der Sachverständige F. auch nach der Beseitigung durch die Klägerin noch Feuchtigkeitserscheinungen als Restfeuchte festgestellt habe. Dies habe er als Reste des beseitigten Mangels identifiziert. Auch wenn die Beklagte nicht die umfassende Sanierung des Altbaubestandes geschuldet habe, sei sie nach § 2 der Kaufverträge doch verpflichtet gewesen, das Bauwerk technisch einwandfrei zu errichten. Nach den Feststellungen des Sachverständigen sei auch nicht ersichtlich, dass es sich bei der Feuchtigkeit um eine altbaubedingte Feuchtigkeitserscheinung handelte, die nur mit umfassender Sanierung hätte behoben werden können. Der Mangel liege am Gemeinschaftseigentum vor, da den Eigentümern ausweislich § 7 Nr. 7 der Teilungserklärung nur Sondernutzungsrechte bezüglich der Kellerräume, nicht aber Sondereigentum zugewiesen worden sei. Substantiierte Einwendungen gegen die Höhe der Kosten habe die Beklagte nicht erhoben.

Weitere Ansprüche auf Zahlung eines Kostenvorschusses für die Mängelbeseitigung in Höhe von 15.990,00 € hat das Landgericht der Klägerin auf Grundlage von §§ 631, 633, 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB zugesprochen. Mängel lägen mit den Ergebnissen des Sachverständigengutachtens hinsichtlich der Mängelpositionen 3, 4, 9 - 11, 12, 13, 14, 19 – 22, 23, 24, 25 – 29, 36 und 37 vor. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen. Die Kosten seien entsprechend des Sachverständigengutachtens auf insgesamt 15.990,00 € zu schätzen. An die von der Klägerin angegebenen Einzelpositionen der Kosten sei das Gericht nicht gebunden. Weitergehende Mängel lägen nicht bzw. nicht mehr vor. Die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit ihr gegenüber einzelnen Miteigentümern zustehenden Kaufpreisansprüchen gegen die von Seiten der Miteigentümer bislang noch Zurückbehaltungsrechte geltend gemacht worden seien, greife nicht durch, da es an der Gegenseitigkeit der Forderungen fehle. Die Gegenforderung richte sich gegen einzelne Eigentümer während die Hauptforderung eine solche der Wohnungseigentümer sei, die nur an alle gemeinschaftlich erbracht werden könne.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, die weiterhin die vollständige Klageabweisung begehrt. Sie beanstandet, das Landgericht habe nicht zwischen Aktivlegitimation und Prozessführungsbefugnis unterschieden. Für die Aktivlegitimation fehle es an einem Beschluss über die Durchsetzung der auf Mängelbeseitigung gerichteten Rechte der Erwerber wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum. Auch eine originäre Berechtigung bestehe nicht. Ebenfalls fehle ein Beschluss darüber, welche Rechte geltend gemacht werden sollten, also Kostenvorschuss, Minderung oder kleiner Schadensersatz. Hierüber habe sich die Gemeinschaft keinen Willen gebildet. Zudem mache die Klägerin teilweise Ansprüche wegen angeblicher Mängel am Sondereigentum (wie z.B. die fehlenden Raffstores an den Fenstern) geltend, wozu sie nicht durch die einzelnen Eigentümer ermächtigt sei. Schließlich liege auch eine Ermächtigung des Verwalters zur Klageerhebung nicht vor. Hierzu hätte es eines Beschlusses der Eigentümergemeinschaft bedurft. In dem Beschluss vom 18.10.2012 sei die Ermächtigung nicht enthalten, da dieser lediglich auf Fristsetzung zur Mängelbeseitigung und nicht bereits auf Klageerhebung gerichtet gewesen sei und zudem nur eine Befugnis zum Tätigwerden gemeinschaftlich mit dem Verwaltungsbeirat vorsehe. Nach alledem sei die Klage bereits als unzulässig abzuweisen gewesen. Sämtliche Gewährleistungsansprüche gegenüber der Beklagten seien verjährt, da diese nicht wirksam innerhalb der Gewährleistungsfrist geltend gemacht worden seien. Ein Anspruch auf Schadensersatz für die Beseitigung der Feuchtigkeit im Kellerraum J. bestehe nicht. Eine Sanierung dieses Altbestandes sei nicht geschuldet gewesen. Mit den Ursachen der Feuchtigkeit habe sich das Landgericht nicht beschäftigt. Darüber hinaus sei es bei Bestandsimmobilien aus dem Jahr 1954 üblich und nicht als Mangel anzusehen, wenn in den Kellern Feuchtigkeit vorhanden sei. Eine Wohnnutzung sei nicht geschuldet, insbesondere nicht in der Form der Nutzung durch den Eigentümer J., der dort ein Büro und Fitnessstudio eingerichtet habe. Es sei davon auszugehen, dass erst diese Wohnnutzung zu den Feuchtigkeitserscheinungen geführt habe, zumal in den übrigen Kellern keine entsprechenden Probleme aufgetreten seien. Die Höhe der Kosten habe die Beklagte bestritten. Ein Hinweis des Landgerichts, dass dies nicht ausreichend sei, sei nicht erfolgt. Die Schlussrechnung der Gebrüder S. GmbH sei nicht nachvollziehbar und überhöht, insbesondere hinsichtlich der angesetzten Stunden. Auch sei nicht differenziert worden, wo und in welchem Ausmaß Feuchtigkeit vorgelegen haben solle. Da der Mangel bei Abnahme nicht gerügt worden sei, sei die Klägerin voll darlegungs- und beweisbelastet. Sie müsse zunächst die Ursachen der Feuchtigkeit darlegen. Eine Überprüfung sei nach Beseitigung des angeblichen Mangels nicht mehr möglich. Hinsichtlich der Mängelpositionen 3, 4, 14, 19-22, 25-29, 36 und 37 rügt die Beklagte, es handele sich allenfalls um geringfügige optische Mängel ohne funktionale Beeinträchtigungen, und diese Mängel seien (mit Ausnahme der Nr. 3 und 4) bei Abnahme nicht gerügt worden, so dass keine Rechte mehr bestünden. Letzteres gelte auch für die Mängel Nr. 23 und 24. Der Mangel Nr. 3 (Anstrich Treppengeländer) sei im Nachbesichtigungsprotokoll als beseitigt abgehakt worden. Hinsichtlich der Positionen 9-11 (Abdichtung der Tiefgaragenfläche) habe sich das Landgericht nicht ausreichend mit dem vorgelegten Privatgutachten auseinandergesetzt, wonach die DIN 1045 auf privat genutzte Parkräume nicht anwendbar sei. Dies habe in einem ähnlich gelagerten Verfahren vor diesem Senat auch der gerichtliche Sachverständige so gesehen. Der Sonnenschutz an den seitlichen Fenstern an den Balkonen (Nr. 13) gehöre zum Sondereigentum. Außerdem sei der Sonnenschutz nicht geschuldet, da sich die Fenster zwar an der Hofseite befänden, jedoch seitlich angeordnet und dementsprechend nicht auf den Hof ausgerichtet und auch keiner direkten Sonneneinstrahlung ausgesetzt seien. Die Sanierung der Betonkränze (Nr. 14) um die Lichtschächte sei nicht geschuldet, da diese als Bestand übernommen worden seien.

Die Aufrechnungsansprüche seien fehlerhaft nicht berücksichtigt worden. Selbst wenn eine Aufrechnung nicht möglich sei, hätte diese als Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts gem. § 320 BGB bewertet werden müssen. Jedenfalls hätte das Gericht auf seine Rechtsansicht hinweisen müssen, da die Beklagte dann von dem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch gemacht hätte, auf das sie sich vorsichtshalber nochmals berufe. Die Kaufpreiseinbehalte seien von den Erwerbern begründet worden mit angeblichen Mängeln eines Treppengeländers (Erwerberin B.), Regenwassereintritt im Heizungskeller und die Erstellung eines Carports im Innenhof, die bereits erledigt und nicht Gegenstand des Rechtsstreits seien (Erwerber P.), und einer angeblich feuchten Kellerwand (Erwerberin R.-J.) bzw. ohne Begründung erfolgt (Erwerber Dr. C.). Die Einbehalte seien somit im Hinblick auf Mängel am Gemeinschaftseigentum erfolgt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 15.01.2018, 5 O 268/13, aufzuheben und die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

das Urteil des Landgerichts Düsseldorf abzuändern und die Beklagte zur Zahlung eines Schadensersatzes oder Vorschusses nur Zug um Zug gegen Zahlung der Restkaufpreise in Höhe von insgesamt 14.610,00 € zu verurteilen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie wiederholt und vertieft ihren diesbezüglichen Vortrag. Hinsichtlich des Feuchtigkeitsschadens habe der Sachverständige ausgeführt, es handele sich nicht um altbaubedingte Feuchtigkeitserscheinungen. Der Einwand der Wohnnutzung des Kellers sei neuer Sachvortrag, unerheblich und zudem unsubstantiiert. Es sei auch nicht ersichtlich, dass die entsprechende Nutzung zu Feuchtigkeitserscheinungen geführt habe. Die Mangelhaftigkeit der Leistung der Beklagten in Bezug auf die feuchte Kellerwand sei jedenfalls darauf zurückzuführen, dass diese auch keine altersgemäße Beschaffenheit aufgewiesen habe. Die Rechnung der Fa. S. sei erstmals in der Berufungsinstanz beanstandet worden. Zum Einwand der nur geringfügigen optischen Mängel erwidert die Klägerin, die Herstellungskosten seien nicht unverhältnismäßig. Die Leistungsbeschreibung hinsichtlich des Sonnenschutzes sei so zu verstehen, dass auch die Fenster der Schmalseiten zum Hof ausgerichtet seien. Zudem sei die Beschattung der Fenster- und Türanlagen und nicht nur einzelner Fenster geschuldet gewesen.

Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Sachverständigen E. vom 28.07.2020. Wegen des Inhalts der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten Bezug genommen.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die wechselseitigen Schriftsätze und Urkunden Bezug genommen.

II.

Die Berufung hat teilweise Erfolg.

Die Klage ist zulässig.

Die Klägerin ist parteifähig. Sie kann als WEG gemäß § 9a Abs. 1 S. 1 WEG klagen und verklagt werden.

Die Klägerin ist vertreten durch ihren Verwalter auch prozessfähig gemäß § 51 ZPO.

Einer gesonderten Ermächtigung der WEG bedarf der Verwalter gemäß § 9b Abs. 1 S. 1 WEG nicht mehr. Er vertritt die WEG im Außenverhältnis grundsätzlich unbeschränkt, ähnlich dem Geschäftsleiter im Gesellschaftsrecht (vgl. BeckOGK WEG/Greiner, Stand: 01.12.2020, § 9b Rn. 2; Hügel/Elzer, WEG, 3. Auflage 2021, § 9b Rn. 5).

Die Klägerin ist vorliegend hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche auf Schadensersatz bzw. Kostenvorschuss auch prozessführungsbefugt.

aa)

Die Prozessführungsbefugnis betrifft die Frage, ob die Klägerin nach ihrer Behauptung Inhaberin der geltend gemachten Rechte ist (materielle Aktivlegitimation) oder zu deren Geltendmachung ermächtigt (vgl. Musielak/Voit, ZPO, 15. Aufl. 2014, § 51 Rn. 14 ff.). Nach bisheriger Rechtslage entschied sich dies an der Frage, ob eine geborene oder gekorene Ausübungsbefugnis der Wohnungseigentümergemeinschaft vorlag. Zwar ist der Wohnungseigentümer individueller Vertragspartner des Bauträgers und Inhaber hieraus folgender Mängelrechte, gleichzeitig aber wegen seiner Beteiligung am gemeinschaftlichen Eigentum in eine Gemeinschaft eingebunden. Das bedeutet, dass Mängel der Bauleistung am Gemeinschaftseigentum neben individuellen Mängelrechten des jeweiligen Erwerbers, gleichzeitig auch in der Sache gleichgerichtete Ansprüche sämtlicher Wohnungseigentümer gegenüber dem Bauträger begründen (BGH NJW 1979, 2207). Die sich hieraus ergebenden Friktionen hat der BGH in ständiger Rechtsprechung durch eine Differenzierung zwischen den einzelnen Mängelrechten gelöst. Die sekundären Mängelrechte (Minderung und kleiner Schadensersatz) waren danach wegen ihrer rechtsgestaltenden Wirkung gemeinschaftsbezogen und ließen ein eigenständiges Vorgehen des einzelnen Wohnungseigentümers nicht zu. Anderenfalls drohte eine mehrfache Inanspruchnahme des Bauträgers, zum Beispiel durch die Minderung des einen und das Nacherfüllungsverlangen eines anderen Wohnungseigentümers (BGH NJW 2015, 2874 Rn. 9; NJW 2010, 3089 Rn. 22; 2007, 1952). Demgegenüber waren die primären Mängelrechte (Nacherfüllung, Selbstvornahme und der Kostenvorschussanspruch) nicht gemeinschaftsbezogen und konnten grundsätzlich von jedem Wohnungseigentümer eigenständig verfolgt werden (BGH NJW 2007, 1952 Rn. 18). Gleiches galt für die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens, weil auch hier ein Abstimmungsbedarf innerhalb der Wohnungseigentümer nicht gegeben ist (BGH, Urteil vom 06. Juni 1991 – VII ZR 372/89 –, BGHZ 114, 383-393, Rn. 36; BGH, Beschluss vom 27. August 2014 – VII ZB 8/14 –, Rn. 22, juris). Sofern aber die Wohnungseigentümergemeinschaft gestützt auf § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG a.F. von ihrer Beschlusskompetenz Gebrauch machte und die Verfolgung der das Gemeinschaftseigentum betreffenden Mängelrechte (nach § 10 Abs. 6 S. 3, Hs. 2 WEG a.F.) an sich zog, verlor der Wohnungseigentümer seine Aktivlegitimation. Mithin schlossen sowohl die originäre (geborene) als auch eine durch Beschluss herbeigeführte (gekorene) Ausübungsbefugnis des Verbands die Ausübung der dem Verband zur Wahrnehmung zugeordneten Rechte und Pflichten durch die Wohnungseigentümer aus (BGH NJW-RR 2018, 333 Rn. 6; BGH NJW 2015, 1020; BGH 2012, 1724; BeckOK BGB/Hügel, 55. Ed. 1.8.2020, WEG § 10, Rn. 52).

An dieser Rechtslage hat sich hinsichtlich der Ansprüche aus Bauträgerverträgen durch die Reform des Wohnungseigentumsgesetzes nichts geändert. Der Gesetzgeber verfolgte mit der Schaffung des an die Stelle von § 10 Abs. 6 S. 3 Hs. 2 WEG a.F. tretenden § 9a Abs. 2 WEG das Ziel, das Konzept der Unterscheidung zwischen der geborenen und der gekorenen Ausübungsbefugnis abzuschaffen. Nach § 9a Abs. 2 WEG nimmt die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer nunmehr die Rechte und Pflichten ausschließlich in dem dort geregelten Umfang wahr, ohne dass die zusätzliche Möglichkeit der Erweiterung der Ausübungsbefugnis durch einen Heranziehungsbeschluss eröffnet wäre (BT-Drs. 19/18791, 47). Demnach ist nach neuer Rechtslage allein zu prüfen, ob das verfolgte Recht in den (gegenüber § 10 Abs. 6 S. 3 Hs. 2 WEG a.F. deutlich erweiterten) Anwendungsbereich des § 9a Abs. 2 WEG fällt. Ist dies der Fall, kann die Position nur von der Wohnungseigentümergemeinschaft verfolgt werden. Ausweislich der weiteren Gesetzesbegründung berührt die Neuregelung in § 9a Abs. 2 WEG aber gerade nicht die skizzierte Rechtsprechung zum Bauträgervertrag, da diese vom BGH schon vor der Einführung des § 10 Abs. 6 S. 3 Hs. 2 WEG a.F. entwickelt worden war und damit durch dessen Streichung nicht beeinflusst werden konnte (BT-Drs. 19/18791, 47; Hügel/ Elzer, 3. Aufl. 2021, WEG § 9a, Rn. 124). In diesem Rahmen behalten die Heranziehungsbeschlüsse ihre bisherige Bedeutung.

bb)

Unabhängig davon, welche Rechte vorliegend geltend gemacht werden, liegt ein solcher Heranziehungsbeschluss der WEG vor.

(a)

Mit dem vorstehend bereits genannten Beschluss der Wohnungseigentümer vom 18.10.2012, TOP 7, hat die WEG sämtliche Rechte an sich gezogen. Die Wohnungseigentümer haben sich dazu entschlossen, dass die Beklagte zunächst zur Mängelbeseitigung aufgefordert werden soll. Sofern dies fruchtlos bliebe, wurde die weitere Entscheidung, wie im Einzelnen bzgl. der Geltendmachung der Mängelrechte (Mängelbeseitigung bzw. Schadensersatz) gegen die Beklagte verfahren werden soll, auf den Verwaltungsbeirat bzw. den Verwalter delegiert. Die Wohnungseigentümer haben damit zwar keine eindeutige Differenzierung dahingehend getroffen, welche Mängelrechte geltend gemacht werden sollen, insbesondere ob Minderung/kleiner Schadensersatz (gemeinschaftsbezogen) oder Kostenvorschuss bzw. Herstellung (sonstiges Recht, welches per Beschluss zur WEG gezogen werden kann) geltend gemacht werden soll. In dem Beschluss kommt aber eindeutig der Wille zum Ausdruck, dass diese Rechte gemeinsam als WEG geltend gemacht werden sollen, was in Bezug auf die sonstigen Rechte den Beschluss des „an sich Ziehens“ impliziert.

(b)

Es handelt sich vorliegend auch ausschließlich um Ansprüche das Gemeinschaftseigentum betreffend, da die Klägerin auch nur Ansprüche betreffend das Gemeinschaftseigentum auf diese Weise an sich ziehen kann.

Der Beschluss nimmt Bezug auf die im Privatgutachten M. aufgeführten Mängel. Die Mängel aus der Klageschrift sind in dem Gutachten vom 30.04.2012 sämtlich aufgeführt. Aus der Art der Mängel lässt sich überwiegend erkennen, dass diese nicht sondereigentumsfähige Bauteile i.S.v. §§ 3 Abs. 1, Abs. 3, 5 Abs. 1, Abs. 2 WEG betreffen. Diese beziehen sich beispielsweise auf das Gemeinschaftstreppenhaus, den Heizungsraum sowie Abwasserrohre.

Auch bei den Kellerräumen handelt es sich vorliegend um Gemeinschaftseigentum, auch soweit einzelne, abgetrennte Kellerräume einzelnen Eigentümern exklusiv zur Nutzung zustehen. Grundsätzlich sind separate Kellerräume gemäß § 3 Abs. 1 WEG sonderrechtsfähig. Zum Sondereigentum werden sie durch vertragliche Vereinbarung oder Teilungserklärung gegenüber dem Grundbuchamt, § 2 WEG. Gemäß § 2 der vorläufigen Teilungserklärung werden solche Räume und Flächen, an denen gemäß § 7 Sondernutzungsrechte eingeräumt werden, nicht Sondereigentum sondern bleiben Gemeinschaftseigentum. Dies bezieht sich u.a. auf die in § 7 Abs. 7 bezeichneten Kellerräume, die einzelnen Eigentümern zur Nutzung zugewiesen werden. Der Aufteilungsplan, insbesondere der endgültige, als Anlage zur Teilungserklärung liegt zwar nicht vor. Jedoch ist nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass sich hieraus anderes ergeben sollte. Vielmehr ist auch in § 1 Nr. 6 b) des auszugsweise vorgelegten Erwerbervertrages ausgeführt, dass dem Erwerber an dem Kellerraum (nur) ein Sondernutzungsrecht eingeräumt wird.

Der fehlende Sonnenschutz wäre gemäß der Leistungsbeschreibung („Fenster- /Türanlagen“) „an den Fensteranlagen“ anzubringen gewesen. Die Fenster selbst sind gemäß § 3 Nr. 3 b) der Teilungserklärung nur hinsichtlich der Innenfenster Sondereigentum. Fenster gehören grundsätzlich zum zwingenden Gemeinschaftseigentum, jedoch wird bei konstruktiv teilbaren Innenfenstern die Sonderrechtsfähigkeit bejaht (vgl. MüKoBGB/Krafka, 8. Auflage 2021, § 5 WEG Rn. 12; BayObLG BeckRS 2000, 943). Sofern es sich vorliegend um solche voneinander trennbaren Innen- und Außenfenster handelt, bleiben aber jedenfalls die Außenfenster Gemeinschaftseigentum. Die nach Leistungsbeschreibung geschuldeten Lamellenanlagen und Sonnenschutzschiebeelemente sind im Außenbereich anzubringen. Da schon das Außenfenster selbst nach dem Umkehrschluss aus der o.g. Regelung in der Teilungserklärung zum Gemeinschaftseigentum gehört, muss dies erst recht für ein davor befestigtes Sonnenschutzelement gelten. Dies wäre ohnedies zwingend der Fall, wenn der Sonnenschutz in die Außenwand integriert wäre oder nicht ohne äußere Beeinträchtigung wieder abbaubar wäre. In dem Fall handelt es sich um zwingendes Gemeinschaftseigentum (vgl. MüKoBGB/Krafka, aaO, § 5 WEG Rn. 12).

Die Klage ist nur hinsichtlich eines Anspruches auf Kostenvorschuss in Höhe von 15.890,00 € begründet, im Übrigen war sie abzuweisen.

Der Klägerin steht kein Schadensersatzanspruch für die bereits erfolgten Mängelbeseitigungsarbeiten bezüglich des feuchten Kellers gemäß §§ 633, 634 Nr.4, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB (sämtliche nachstehenden Vorschriften des BGB sind, sofern nicht gesondert bezeichnet, solche in der vor dem 01.01.2018 gültigen Fassung gemäß Art. 229 § 39 EGBGB) zu.

aa)

Sämtliche Ansprüche der Klägerin richten sich nach Werkvertragsrecht.

Die jeweiligen Eigentümer haben einen Bauträgervertrag abgeschlossen, mit dem sich die Beklagte zur Eigentumsübertragung verpflichtete und gleichzeitig eine Bauverpflichtung einging (§ 2 Nr. 1 des Vertrages). Dies entspricht der Definition des § 632a Abs. 2 BGB für einen Bauträgervertrag, der nach der Rechtsprechung zum alten Recht nach Werkvertragsrecht zu behandeln ist, soweit es die Herstellung betrifft, auch wenn das Bauwerk schon fertiggestellt war (vgl. MüKoBGB/Busche, 8. Auflage 2020, § 650u Rn. 14; BGHZ 164, 225 Rn. 11 = NJW 2006, 214; BGHZ 61, 369 (371) = NJW 1974, 143; BGHZ 60, 362 (364) = NJW 1973, 1235; BGH NJW 1981, 2344).

Bei einem Bauträgervertrag, bei dem die Bauverpflichtung in einer Altbausanierung besteht, hängt die Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht davon ab, ob Arbeiten erbracht werden, die nach Umfang und Bedeutung mit der Neuherstellung vergleichbar sind (BGH, Urteil vom 16. 12. 2004 - VII ZR 257/03, NJW 2005, 1115; Koeble in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, 10. Teil Rn. 180 ff.). Entscheidend ist dabei, ob die durchzuführenden baulichen Maßnahmen die gesamte geschuldete Leistung prägen. Übernimmt der Veräußerer vertraglich Bauleistungen, die insgesamt nach Umfang und Bedeutung solchen Neubauarbeiten vergleichbar sind, dann haftet er nicht nur für die ausgeführten Umbauarbeiten, sondern auch für die in diesem Bereich vorhandene Altsubstanz nach den Gewährleistungsregeln des Werkvertrags. Ist die Bauverpflichtung demgegenüber mit einer Neuherstellung nicht vergleichbar, sind wegen Mängeln des Objekts die Gewährleistungsregeln des Werkvertragsrechts nur anwendbar, soweit die Herstellungsverpflichtung tangiert ist, und im Übrigen ist Kaufrecht anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 6.10.2005 - VII ZR 117/04, DNotZ 2006, 280).

Vorliegend hatte die Beklagte unstreitig ganze Gebäudeteile neu zu errichten und nach der Leistungsbeschreibung unter anderem tragende Wände herzustellen, die Dächer der „Komplexe A, B und C“ neu zu erstellen, Wärmedämmung einzubringen, Estrich im Keller zu verlegen sowie Fenster- und Türenanlagen einzubauen. Danach handelt es sich mindestens um eine aufwändige Kernsanierung mit Neuherstellungspflichten in hohem Umfang, so dass nach dem Vorgesagten grundsätzlich einheitlich Werkvertragsrecht anzuwenden ist.

bb)

Eine gemäß § 633 BGB mangelhafte Werkleistung der Beklagten war hinsichtlich des Kellerraums J. nicht festzustellen.

(a)

Die Klägerin ist aufgrund der insoweit unstreitig erfolgten Abnahme darlegungs- und beweisbelastet für das Vorliegen einer mangelhaften Werkleistung der Beklagten. Ein Vorbehalt bzgl. dieses Mangels wurde im Abnahmeprotokoll nicht erklärt.

(b)

Der Klägerin gelingt es indes nicht nachzuweisen, dass die Feuchtigkeit in der Wand des Kellerraums J. auf eine Pflichtverletzung der Beklagten zurückzuführen ist.

(aa)

Dass die Feuchtigkeit auf Mängeln der Neubau-Leistungen der Beklagten beruhte, hat die Klägerin nicht geltend gemacht.

Die Klägerin ist weder der Darstellung der Beklagten, im Kellergeschoss sei lediglich ein Anstrich der Wände mit Dispersionsfarbe geschuldet, entgegengetreten, noch hat sie ihren Vortrag nach gerichtlichem Hinweis, dass sie zu substantiieren habe, was zum Bau-Soll gehört habe, insofern weiter ergänzt.

(bb)

Die Klägerin konnte auch nicht nachweisen, dass der Zustand der Wand im streitgegenständlichen Keller nicht dem vertraglich geschuldeten Zustand entspricht, mithin eine Abweichung der Ist- von der Soll-Beschaffenheit des Werkes gemäߧ 633 Abs. 2 BGB vorliegt.

(1)

Maß aller Dinge ist gemäß § 633 Abs. 2 S. 1 BGB die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit. Dementsprechend ist im Einzelfall nach dem Zusammenhang der einzelnen Vertragsbestimmungen sowie den gesamten Umständen des Vertragsschlusses auszulegen, in welchem Umfang sich der Veräußerer eines sanierten Altbaus zu Herstellungsleistungen verpflichtet hat (BGH, Urteil vom 16. 12. 2004 - VII ZR 257/03, NJW 2005, 1115). Hiervon ist auch abhängig, ob der Erwerber erwarten durfte, dass auch im Altbestand eine Anpassung an die aktuellen, anerkannten Regeln der Technik erfolgt (vgl. BGH, NJW 2005, 1115). Auch wenn man zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Herstellungsverpflichtung mit dem Gewicht einer Neuerstellung vorliegt, ist zu prüfen, welche Beschaffenheitsvereinbarung die Parteien hinsichtlich der von den Bauleistungen nicht berührten Teile des Objekts getroffen haben (BGH, DNotZ 2006, 280 (283)).

Aus dem Vertragstext geht ausreichend deutlich hervor, dass im Bestand, zu dem unstreitig der Keller gehörte, keine Neuherstellung oder Sanierung erfolgen sollte. Mithin war ein Zustand des Bestands geschuldet, der dem üblichen und erwartbaren Zustand zum Zeitpunkt der Errichtung des Bauwerks in den 50er Jahren des vorigen Jahrhunderts entsprach. Zwar war die Beklagte grundsätzlich zur Errichtung eines technisch einwandfreien Bauwerks nach den Regeln der Baukunst verpflichtet. Jedoch stand diese Verpflichtung im Vertragstext unter der Einschränkung, soweit nachfolgend nichts Abweichendes vereinbart sei. „Nachfolgend“ war aber insbesondere auf den geschuldeten Leistungsumfang an der Bestandsimmobilie gemäß Aufteilungsplan und Leistungsbeschreibung verwiesen worden sowie darauf, dass es hiernach Bauteile gebe, die unverändert bleiben sollten, nach Prüfung aber auch keinen aktuellen Renovierungsbedarf aufwiesen. Daraus geht hervor, dass diese Bauteile auf Grundlage der Prüfung der Beklagten gerade nicht saniert werden sollten. Eine solche Sanierung des kompletten Altbestandes sollte ausdrücklich und auch unstreitig nicht erfolgen. Daher kann die vertragliche Formulierung nicht so ausgelegt werden, dass die Beklagte ein mangelfreies Gesamtbauwerk dergestalt schuldete, dass sie hierfür in gleichem Umfang wie für einen Neubau haften sollte. Umgekehrt folgt hieraus jedoch auch nicht, dass sie für die Mängelfreiheit des Altbaus überhaupt nicht haften wollte im Sinne eines Haftungsausschlusses. Insoweit ist nur ein anderer Maßstab anzulegen als für die neu zu errichtenden Teile, der sich an dem Zustand ausrichtet, den das Bauwerk gemessen an seinem Baujahr (hier 1954) erwarten ließ.

(2)

Der Senat ist nach eigener Beweisaufnahme der Überzeugung, dass die streitgegenständliche Kellerwand J. über die vertraglich geschuldete Beschaffenheit verfügte. Der Senat ist insofern nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die gegenteiligen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils gebunden.

(i)

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Diese Bindung entfällt aber, wenn konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit entscheidungserheblicher Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 Hs. 2 ZPO). Konkrete Anhaltspunkte in diesem Sinne sind alle objektivierbaren rechtlichen oder tatsächlichen Einwände gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Derartige konkrete Anhaltspunkte können sich unter anderem aus dem Vortrag der Parteien, vorbehaltlich der Anwendung von Präklusionsvorschriften auch aus dem Vortrag der Parteien in der Berufungsinstanz ergeben. Sie können sich insbesondere auch aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Ein solcher Verfahrensfehler liegt namentlich vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind. Dies ist der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt. Ein Verstoß gegen Denkgesetze liegt unter anderem dann vor, wenn Umständen Indizwirkungen zuerkannt werden, die sie nicht haben können, oder wenn die Ambivalenz von Indiztatsachen nicht erkannt wird (BGH, Urteil vom 12. März 2004 – V ZR 257/03 –, BGHZ 158, 269-282, Rn. 7, mwN). Zweifel iSv § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO liegen schon dann vor, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt. Bei der Berufungsinstanz handelt es sich daher um eine zweite – wenn auch eingeschränkte – Tatsacheninstanz, deren Aufgabe in der Gewinnung einer fehlerfreien und überzeugenden und damit richtigen Entscheidung des Einzelfalls besteht. Daher hat das Berufungsgericht die erstinstanzliche Überzeugungsbildung nicht nur auf Rechtsfehler zu überprüfen (BGH NJW-RR 2019, 1343 mwN).

(ii)

Diesen Anforderungen wird das Urteil des Landgerichts nicht gerecht.

Das Landgericht hat sich in der angefochtenen Entscheidung nicht mit der Frage auseinandergesetzt, welche Ursache die von den Sachverständigen festgestellte Feuchtigkeit in der Außenwand hatte. Es hat insofern lediglich das seitens der Klägerin vorgetragene Symptom einer mglw. mangelhaften Leistung der Beklagten festgestellt (Feuchtigkeit in der Außenwand), aber keine Ausführungen dazu gemacht, ob dies eine Abweichung von der durch Vertragsauslegung zu ermittelnden Soll-Beschaffenheit darstellt. Letztere wurde ausweislich der Entscheidungsgründe durch das Landgericht nicht zutreffend feststellt. Es (das Landgericht) ist insofern entgegen dem Wortlaut des Vertrages davon ausgegangen, dass die Beklagte eine Errichtung des Gebäudes nach den (zum Zeitpunkt der Sanierung) anerkannten Regeln der Baukunst schulde, was – wie bereits ausgeführt – im Vertrag aber keine Stütze findet.

(iii)

Der Senat ist unter Würdigung der Ausführungen des Sachverständigen E. in seinem Gutachten vom 27.08.2020 sowie der übrigen diesbezüglichen Tatsachen davon überzeugt, dass die streitgegenständliche Kellerwand den vertraglich geschuldeten Zustand aufweist.

Der Sachverständigen E. hat in seinem Gutachten vom 28.07.2020 (vgl. dort Seiten 18 f.) ausgeführt, die in den 50er und 60er Jahren verwendeten Baumaterialien seien qualitativ nicht mit den modernen zu vergleichen. Insbesondere in Situationen, in denen kein drückendes Grundwasser oder eine ähnliche Problematik vorhanden gewesen sei, habe man im Wesentlichen nur Abdichtungsanstriche eingesetzt. Daher sei in Gebäuden, die bis zum Ende der 60er Jahre des vorigen Jahrhunderts errichtet worden seien, grundsätzlich mit Feuchtigkeit in den Kelleraußenwänden, zum Teil aber auch in den Kellerinnenwänden, zu rechnen. Dabei sei die Feuchtigkeit im Sockelbereich häufig höher als in den oberen Wandbereichen, da vielfach das Füllmaterial der Baugrube eine geringere Verdichtung aufweise als der Boden der Baugrube, so dass sich das Wasser erst dort aufstaue. Es sei zu beachten, dass die Keller in dem Baujahr des streitgegenständlichen Objekts üblicherweise nicht zu Wohnzwecken, sondern als Lagerkeller für unempfindliche Lagergüter oder Kohlenkeller genutzt worden seien, so dass auch kein Bedarf für eine besondere Trockenheit bestanden habe. Auf Basis der Messungen des Sachverständigen M. sei – sofern er diese nachvollziehen könne – von für das Alter des Gebäudes „üblichen“ Durchfeuchtungen auszugehen. Diese entsprächen auch den heute noch festzustellenden Durchfeuchtungen an den nicht bearbeiteten Stellen der Außenwand.

Dass es sich bei dem hier streitgegenständlichen Grundstück um ein solches handelt, das eine besondere Grundwasserproblematik aufweist, wird von keiner der Parteien vorgetragen. Mithin waren für die Klägerin bei dem vorliegenden Gebäude hinsichtlich des Altbestandes keine besonderen, über einen Abdichtungsanstrich hinausgehende Sicherungsmaßnahmen zu erwarten. Der Sachverständige E. hat zunächst Ausführungen dazu gemacht, welche Feuchtigkeitserscheinungen bei einer Kellerwand zu erwarten seien, die in den 1950er Jahren errichtet worden sei. Diese Vorgaben hat er dann auf die streitgegenständliche Wand übertragen und daraus den Schluss gezogen, dass es sich um für das Alter „übliche“ Durchfeuchtungen handele. Auch dem Senat ist aus der Vielzahl der bearbeiteten Verfahren bekannt, dass Kellerwände, insbesondere die Außenwände, in Gebäuden mit Baujahren aus den 50er oder 60er Jahren des vorigen Jahrhunderts durchaus auch feucht sein können. Diese Feuchtigkeit ist regelmäßig auf die nach damaligem Stand der Baukunst nicht für notwendig erachtete Isolierung zurückzuführen, da aufgrund der damals üblichen konkreten Kellernutzung auch gar kein Bedarf für eine hochwertigere Abdichtung bestand.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch kein Anspruch aus §§ 311, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB bzw. §§ 631, 280 Abs. 1 BGB wegen unzutreffender Einschätzung des Sanierungsaufwands in Bezug auf den feuchten Keller zu.

Wie bereits ausgeführt, entspricht die streitgegenständliche Wand dem, was aufgrund des Baujahres des Objekts für die Klägerin erwartbar war. Eine Sanierung wäre nur dann geschuldet gewesen, wenn die streitgegenständliche Wand nicht mehr die Beschaffenheit aufweist, die sie bei ihrer Errichtung aufweisen sollte, mithin im Laufe der Zeit eine Verschlechterung eingetreten ist.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von Kostenvorschuss bezüglich weiterer Mängel gemäß §§ 631, 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB in Höhe von 15.890,00 € zu.

aa)

Zwischen den Parteien liegt ein Werkvertrag in Form des Bauträgervertrages vor. Die Mängelgewährleistungsrechte sind aufgrund der unstreitig erfolgten Abnahme auch eröffnet (s.o.).

bb)

Die Klägerin hat nachgewiesen, dass die seitens der Beklagten zu erbringenden Bauleistungen hinsichtlich der unter den Ziffern 3, 4, 9 – 11, 12, 13, 14, 19 – 22, 23, 24, 25-29, 36 und 37 gerügten Punkte (Nummerierung entspricht der der angefochtenen Entscheidung) mangelhaft sind und ihr insoweit ein Anspruch auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung zusteht. Zur besseren Übersicht wird bezüglich jeder gerügten Mangelpositionen neben den Einwänden der Beklagten gegen die Mangelhaftigkeit zugleich auch die Höhe des Kostenvorschusses behandelt.

Im Folgenden werden zuerst die Mängel gemeinsam behandelt, bzgl. derer die Beklagte eingewandt hat, es handele sich um allenfalls geringfügige, optische Mängel. Anschließend wird zu den Ansprüchen hinsichtlich der übrigen Mängel in aufsteigender Reihenfolge ausgeführt.

(a)

Sofern die Beklagte hinsichtlich der Mängel zu Ziffern 3, 4, 14, 19-22, 25-29, 36 und 37 unter anderem einwendet, es handele sich insoweit lediglich um optische Mängel, ändert dies nichts an dem Umstand, dass es sich hierbei gleichwohl um Mängel im Sinne des § 633 BGB handelt.

Soweit eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit im Sinne von § 633 Abs. 2 S. 1 BGB vorliegt, ist ein Sachmangel auch dann gegeben, wenn eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit nicht zu einer Beeinträchtigung des Wertes oder der Gebrauchstauglichkeit des Werks führt. Wirkt sich eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit nicht oder nur in geringem Maße nachteilig aus, kann dies zwar die Prüfung veranlassen, ob Mängelansprüchen des Bestellers der Einwand entgegensteht, der Mängelbeseitigungsaufwand sei unverhältnismäßig; an dem Vorliegen eines Mangels in derartigen Fällen ändert dies allerdings nichts (BGH NJW-RR 2015, 1300 Rn. 21).

Auch wenn keine ausdrückliche Vereinbarung über die optische Beschaffenheit des Werks getroffen wurde, liegen Abweichungen vom Sollzustand entsprechend der üblichen Beschaffenheit im Sinne von § 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB vor, soweit die optischen Eigenschaften nach der Art des Werks für den Besteller relevant sind (vgl. BeckOK BGB/Voit, Stand: 01.05.2020, § 633 Rn. 16; OLG Bamberg Schlussurteil v. 16.4.2007 – 4 U 198/05, BeckRS 2008, 21342; Werner/Pastor, Der Bauprozess,17. Auflage 2020, Rn. 2009: Schönheitsfehler können einen Mangel darstellen, wenn sie die „Wertschätzung“ des Hauses berühren).

Bei Mängeln, die das äußere Erscheinungsbild des gelieferten Werks betreffen (optische Mängel) und mit denen keine Funktionsbeeinträchtigung einhergeht, ist im Rahmen der für den Unverhältnismäßigkeitseinwand nach § 635 Abs. 3 BGB erforderlichen Gesamtabwägung darauf abzustellen, ob der Auftraggeber ein nachvollziehbares (nicht nur unbedeutendes) Interesse an der (auch) optisch einwandfreien Herstellung des Werks hat. Je höher dieses Leistungsinteresse des Bestellers an einem auch optisch makellosen Erscheinungsbild des bestellten Werks ist, umso weniger kann der Werkunternehmer mit seinem Einwand aus § 635 Abs. 3 BGB gehört werden. Berührt der geringfügige Schönheitsfehler nur leicht das ästhetische Empfinden des Bestellers, ohne dass in objektivierbarer Form die „Wertschätzung“ gegenüber dem Werk beeinträchtigt wird, kann bei erheblichen Mängelbeseitigungsaufwendungen von Unverhältnismäßigkeit ausgegangen werden (OLG Düsseldorf NZBau 2015, 485, beck-online). Aufwendungen für die Beseitigung eines Werkmangels sind erst dann unverhältnismäßig, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung, kann ihm der Unternehmer in der Regel die Nachbesserung nicht wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung verweigern (BeckOGK BGB/J. Schmidt, Stand: 01.04.2021, § 635 Rn. 150).

Nach diesen Maßgaben gilt im Einzelnen hinsichtlich der als „optische Mängel“ gerügten Positionen Folgendes:

(aa) Nr. 3: Renovierungsanstrich Treppengeländer:

Der Klägerin steht hinsichtlich des Renovierungsanstrichs der Treppengeländer ein Kostenvorschuss in Höhe von 1.870,00 € zu.

Das Landgericht hat aufgrund der sachverständigen Ausführungen festgestellt, dass hier eine nicht handwerksgerechte Ausführung vorliegt, die Farbläufer, Schmutzeinschlüsse und nicht mit Farbe überdeckte Unregelmäßigkeiten im Untergrund aufweist; außerdem wurden zwei unterschiedliche Grautöne verwendet (Beweisfrage c), S. 8 des 1. Gutachtens, Lichtbilder S. 2 ff.). Die Frage einer relevanten optischen Beeinträchtigung stellt sich hier nicht. Es liegt bereits eine Ausführung entgegen den Regeln der Technik vor und damit ein Mangel i.S.v. § 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB.

Der Einwand der Beklagten mit der Berufung, die Klägerin habe diesen Mangel im Nachbesichtigungsprotokoll abgehakt und damit als beseitigt gekennzeichnet, ist unerheblich. Sie ist für den von ihr erhobenen Erfüllungseinwand zum Zeitpunkt der Abnahme darlegungs- und beweisbelastet. Der Gerichtssachverständige hat zeitlich nach Erstellung des Abnahmeprotokolls diesen Mangel noch vorgefunden. Der Senat hat die Beklagte mit Hinweisbeschluss vom 08.04.2019 darauf hingewiesen, dass er (der Senat) den diesbezüglichen Beweisantritt nach ihren (der Beklagten) Ausführungen in der mündlichen Verhandlung als obsolet betrachtet. Die Beklagte hat hierauf nicht weiter vorgetragen oder ist dem entgegengetreten.

Die Höhe des Kostenvorschusses hat die Beklagte mit der Berufung nicht mehr angegriffen. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die die Höhe der Mängelbeseitigungskosten als unverhältnismäßig gemäß § 635 Abs. 3 BGB erscheinen ließen.

100

bb) Nr. 4: Seitenverkleidung Wärmepumpe

101

Wegen der beschädigten Seitenverkleidung der Wärmepumpe steht der Klägerin ein Kostenvorschuss in Höhe von 400,00 € zu.

102

Das Gehäuse der Verkleidung der Wärmepumpe weist Dellen / Beulen auf (Beweisfrage d), S. 8) des 1. Gutachtens, Lichtbilder S. 5). Hierin liegt nicht nur ein Schönheitsfehler, auch wenn die Wärmepumpe ihre Funktion erfüllt, sondern ein Substanzschaden und damit ein Mangel i.S.v. § 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB. Von der Unerheblichkeit für den Auftraggeber kann nicht ausgegangen werden. Der Mangel wurde unter Ziffer 28 des Abnahmeprotokolls gerügt.

103

104

(cc) Nr. 14: beschädigte Betonkränze der Lichtschächte

105

Wegen der beschädigten Betonkränze der Lichtschächte steht der Klägerin ein Kostenvorschuss in Höhe von 1.000,00 € zu.

106

Das geschuldete Gewerk muss neben der vereinbarten Beschaffenheit auch den anerkannten Regeln der Technik entsprechen (vgl. Koeble in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 10 Rn. 444; MüKoBGB/Busche, 8. Auflage 2020, § 633 Rn. 18 ff.). Unabhängig davon, ob hinsichtlich der anzuwendenden Regeln der Technik aus dem Baujahr des Altbaus oder auf den Zeitpunkt der Sanierung abzustellen ist, muss ein Werk verkehrssicher sein, um den anerkannten Regeln der Technik zu entsprechen bzw. ein funktional mangelfreies Gewerk darzustellen.

107

Dies ist hinsichtlich der beschädigten Betoneinfassungen der Lichtschächte an der Vorderseite des Gebäudes in der Gehwegpflasterung (vgl. Lichtbilder S. 16 ff. des 1. Gutachtens) nicht der Fall. Den Ausführungen des Sachverständigen F. ist zu entnehmen, dass hier ein Sanierungsbedarf besteht. Angesichts der vorbezeichneten Lichtbilder ist dies auch für den Senat unzweifelhaft nachzuvollziehen. Da sich die Lichtschächte im Bereich des Bürgersteiges vor dem Gebäude befinden, stellen sie in ihrer gegenwärtigen, sanierungsbedürftigen Form eine Stolperfalle für die Fußgänger dar. Mithin ist das Gewerk in diesem Punkt nicht verkehrssicher.

108

109

dd) Nr. 19-22: Durchbrüche der Rohre in der Garage

110

Wegen des vorgenannten Umstands steht der Klägerin ein Kostenvorschuss in Höhe von 50,00 € zu.

111

Das Landgericht hat jeweils Fehlstellen in der Farbbeschichtung an den Wanddurchbrüchen der Rohre festgestellt (Beweisfrage o), 1. Gutachten S. 14, Lichtbilder S. 22, 24).

112

Die Voraussetzungen von § 635 Abs. 3 BGB liegen hier aufgrund der wirklich sehr geringen Kosten bereits im Ansatz nicht vor.

113

ff) Nr. 25-29 Betonarbeiten Garage und Verschlusskappe Kontrollschacht

114

Der Klägerin steht aufgrund der vorgenannten Mängel ein Kostenvorschuss in Höhe von 650,00 € zu.

115

An verschiedenen Stellen der Garage hat das Landgericht örtliche „Kiesnester“ bzw. Fehlstellen im Beton festgestellt sowie fehlenden Farbanstrich im Belüftungsschacht der Garage (Beweisfrage r, S. 16 f. des 1. Gutachtens, Bilder S. 29-32). Der Sachverständige hat dies als handwerkliche Unregelmäßigkeiten für die Sichtbetonqualität und damit als – wenn auch geringfügigen - Mängel bewertet. Ferner fehle die Abdeckkappe des Messrohrs an der Grundwassermessstelle.

116

Der Sachverständige F. hat zwar mit seinem Ergänzungsgutachten bestätigt, dass es sich lediglich um geringfügige, optische Mängel ohne Funktionsbeeinträchtigung handelt (vgl. S. 22 Ergänzungsgutachten). Allerdings stellen auch geringfügige Abweichungen der Ist- von der Soll-Beschaffenheit einen Mangel im Sinne des § 633 BGB dar (s.o.). Diese sind vorliegend auch nicht völlig unerheblich.

117

Die Voraussetzungen des § 635 Abs. 3 BGB werden von der Beklagten weder vorgetragen, noch sind diese aus den Umständen ersichtlich. Der Kostenaufwand stellt sich im Vergleich zum Interesse der Klägerin an der Mängelbeseitigung auch nicht als ganz erheblich und daher vergleichsweise unangemessen dar.

118

gg) Nr. 36: Feuchtigkeitsschäden neben der Hebeanlage

119

Zur Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden neben der Hebeanlage steht der Klägerin ein Kostenvorschuss in Höhe von 250,00 € zu.

120

Das Landgericht hat Fehlstellen in der Farbbeschichtung im unteren Wandbereich und eine fehlende Bodenbeschichtung im Heizungsraum als Mangel festgestellt. Dies bezieht sich auf die Ausführungen des Sachverständigen zu Beweisfrage z) (S. 19 des 1. Gutachtens, Lichtbilder S. 37 f.) und die Position Nr. 37 der Klageschrift (Feuchtigkeitsschäden neben der Hebeanlage, Wasser „steht“ neben der Anlage). Der Sachverständige führte diese Fehlstellen auf abgetrocknete Verfärbungen zurück, die nicht nachgestrichen wurden, wenngleich er Feuchtigkeitsschäden ausschließen konnte. Hinsichtlich der Mangelqualität gelten die obigen Ausführungen zur vorherigen Position entsprechend.

121

Auch hier liegen die Voraussetzungen des § 635 Abs. 3 BGB nicht vor (s.o.).

122

hh) Nr. 37 Klingeltableau

123

Hinsichtlich der Ausbesserung des Klingeltableaus steht der Klägerin ebenfalls ein Anspruch auf Kostenvorschuss in Höhe von 250,00 € zu.

124

Die Beklagte wendet sich gegen die sachverständige Wertung und meint, das Ergebnis der Mängelbeseitigung sei optisch äußerst ansprechend. Der Sachverständige hat zu diesem Mangel ausgeführt, die zusätzliche unterlegte Blende unter dem eigentlichen Klingeltableau sei offenbar nachträglich eingebaut worden, um Beschädigungen in der Natursteinbekleidung zu verdecken. Dies stelle eine grundsätzlich zulässige Form der Mängelbeseitigung dar. Die optische Ausbildung sei jedoch unzureichend. Das verwendete Aluminiumblech weise nicht die gleiche Qualität wie das übrige Tableau auf, das aus geschliffenem Edelstahl gefertigt sei. Es wirke optisch stumpf und wie ein Fremdkörper an der Klingelanlage an repräsentativer Stelle. Zudem sei es nicht gleichmäßig sondern in Schiefstellung ausgeführt und erwecke den Eindruck einer „Bastellösung“ (Beweisfrage aa, S. 20 f. des 1. Gutachtens). Dem schließt der Senat sich an. Zu berücksichtigen ist insbesondere, dass die Beklagte Mängelbeseitigung der Fassade schuldete und insoweit zu ihren Gunsten bereits eine Verdeckung des eigentlichen Mangels zugelassen wird, dessen Beseitigung deutlich kostenintensiver ausfallen dürfte als die Nachrüstung eines qualitativ ausreichenden Klingeltableaus für 250,00 €. Die Ausführung in der gleichen Materialgüte in Edelstahl anstatt Aluminium stellt insoweit die Mindestanforderung dar, ungeachtet des subjektiven optischen Eindrucks.

125

Die Voraussetzungen des § 635 Abs. 3 BGB liegen nicht vor (s.o.).

126

(b) Nr. 9-11 Abdichtung Tiefgaragenfläche

127

Bezüglich der fehlenden Abdichtung der Tiefgaragenfläche steht der Klägerin ein Kostenvorschuss in Höhe von 7.200,00 € zu.

128

Die Beklagte beanstandet insoweit an der erstinstanzlichen Entscheidung, dass der Gerichtssachverständige F. die Nichtanwendbarkeit der DIN 1045/1:2008 auf private Parkhäuser und Tiefgaragen gemäß dem Einwand des Privatsachverständigen G. nicht ausreichend beachtet habe.

129

Insoweit sind die erstinstanzlichen Feststellungen gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO jedoch bindend und die erstinstanzliche Beweiswürdigung jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden.

130

Das Landgericht hat insbesondere den Sachverständigen F. zu dieser Frage mündlich angehört und ihn mit den Einwänden der Beklagten konfrontiert. Der Sachverständige F. hat sich mit der Auffassung des Privatsachverständigen G. und der Beklagten auseinandergesetzt und seine Ansicht überzeugend verteidigt. Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass sich aus der Stellungnahme des Privatsachverständigen G. nicht ergibt, dass dieser die DIN 1045-1 für nicht einschlägig hält. In seiner schriftlichen Stellungnahme vom 29.01.2018 macht dieser vielmehr ebenfalls Ausführungen gerade auf Grundlage der DIN 1045-1 und befasst sich damit, welche Art der Schutzmaßnahmen im Hinblick auf eine bestimmte Expositionsklasse der Bauteile erforderlich sind. Soweit der Privatsachverständige G. ausgeführt hat, zusätzliche Schutzmaßnahmen in Form einer Abdichtung seien nicht erforderlich, wenn die betroffenen Bauteile die Anforderungen an die Expositionsklasse XD3 der DIN 1045 erfüllen, hat der Sachverständige F. zutreffend darauf verwiesen, dass der Privatsachverständige G. ausdrücklich offen gelassen habe, ob diese Expositionsklasse vorliegend erfüllt sei. Tatsächlich sei dies nicht der Fall. Um die Expositionsklasse XD3 zu erreichen, müsse sehr hochwertiger Beton in der Betongüte C35/45 mit einem hohen Zementanteil verwendet werden. Vorliegend sei ausweislich der vorhandenen Unterlagen in der Tiefgarage Stahlbeton in der Güte C25/30, also zwei Betonklassen geringwertiger ausgeführt, was einer Expositionsklasse XC1 entspreche (vgl. Ergänzungsgutachten vom 02. Mail 2017, S. 20 sowie vorbereitende Stellungnahme vom 13. Dezember 2017, Bl. 386 d.A.). Für diesen Fall hat auch der Privatsachverständige G. die Auffassung vertreten, es seien andere Schutzmaßnahmen in Gestalt einer Abdichtung erforderlich; diese sei jedoch nur dann mehr als 15 cm hoch, nämlich mindestens 50 cm hoch an den aufgehenden Bauteilen hochzuführen, wenn Spritzwasser nicht auszuschließen sei. Dies hält er indessen für ausschließbar, da nach allgemeiner Lebenserfahrung in Tiefgaragen allenfalls mit Schrittgeschwindigkeit gefahren werde. Dem ist der Sachverständige F. zu Recht nicht gefolgt. Er vertritt die Ansicht, auch bei Schritttempo entstünden bei Pfützenbildung Spritzwasserbelastungen auf angrenzenden Stahlbetonbauteilen (vgl. S. 21 des GA v. 02. Mai 2017).

131

Auch der Auffassung der Beklagten, die DIN 1045 sei aufgrund ihres sachlichen Anwendungsbereichs für private Bauvorhaben generell nicht anwendbar, ist der Sachverständige F. überzeugend entgegen getreten. Er hat hierzu ausgeführt, sie gelte für alle tragenden Stahlbetonbauteile in baulichen Anlagen, ohne dass sie zwischen privaten und öffentlichen Tiefgaragen unterscheide. Eine solche Unterscheidung finde sich insbesondere nicht im Vortext der DIN. Maßgeblich für die Anwendbarkeit sei vielmehr, ob es sich um tragende Teile handele. In Tiefgaragen sei es häufig so, dass die Stahlbetonbodenplatte keine tragende oder aussteifende Funktion habe und deshalb nicht in den Anwendungsbereich der DIN 1045 falle. Dementsprechend habe er – der Sachverständige F. – auch für die Stahlbetonbodenplatte im Hinblick auf die anderweitige Beweisfrage i) keinen Oberflächenschutz gefordert. Lediglich am Rand der Bodenplatte zu den aufgehenden Wänden und Stützen sei eine Abdichtung zu fordern, damit chloridhaltiges Schleppwasser nicht an die tragenden Stahlbetonwände und – stützen gelangen könne. Bei der von der Beklagten vorgelegten anderweitigen Entscheidung des Senats mit Begutachtung durch den Sachverständigen H. sei es offensichtlich um einen Oberflächenschutz auf der Stahlbetonbodenfläche als solcher und nicht bloß um den Randbereich sowie die daran grenzende Wand gegangen. Die Beklagte setzt sich mit dieser Argumentation nicht auseinander und trägt auch nicht vor, woraus sich der behauptete eingeschränkte Anwendungsbereich der DIN ergeben sollte und zitiert keine entsprechende Textstelle aus der DIN. Außerdem hat der Sachverständige H. im Rahmen seiner Anhörung vor dem Senat in der mündlichen Verhandlung vom 30.01.2014 (Anlage 3) auch nicht erklärt, dass die DIN 1045 bzw. der damit verfolgte Regelungsgehalt überhaupt keine Anwendung auf private Bauvorhaben findet. Er gibt ebenfalls an, dass es dann eines vergleichbaren Schutzes bedürfte. Bei dem damals zu bewertenden Bauvorhaben stellte der Sachverständige H. eine Expositionsklasse fest, die noch zwei Klassen über der Klasse XD 3 lag. Vorliegend war lediglich eine solche von XC 1 verbaut worden, die qualitativ unter der Klasse XD 3 liegt und deren Qualität nicht ausreicht, um den vorgeschriebenen Schutz zu erreichen.

132

Eine weitere Auseinandersetzung mit einer anderweitigen Entscheidung, hinsichtlich derer weder der vollständige Sachverhalt noch das zitierte Gutachten vorgelegt worden sind, war daher ebenso wenig angezeigt wie die Einholung eines Obergutachtens.

133

In zeitlicher Hinsicht haben die Vertragsparteien gemäß den Vorbemerkungen der Bau- und Leistungsbeschreibung diejenigen DIN-Vorschriften als maßgeblich vereinbart, die zum Zeitpunkt der jeweiligen Baugenehmigung für die bestehende Substanz sowie für den Um- und Ausbau galten. Vorliegend geht es um neu erstellte Bauleistungen. Wann diese ausgeführt wurden, ist nicht genau bekannt. Die Teilungserklärung stammt vom 9. Dezember 2008. Die Fertigstellung der Anlage erfolgte in 2011. Dass die Arbeiten vor Herausgabe der aktuellen Fassung der DIN 2008 erfolgt wären, trägt die Beklagte jedenfalls nicht vor.

134

135

Wegen der am Lüftungsschacht fehlenden Abtropfkante und den dort vorhandenen Fehlstellen im Beton (Beweisfrage j), 1. Gutachten S. 3-10, Lichtbilder S. 13 f.), steht der Klägerin ein Anspruch auf Kostenvorschuss in Höhe von 95 € zu.

136

Bei der fehlenden Abtropfkante handelt es sich nach den Ausführungen des Sachverständigen bereits um einen funktionalen Mangel. Auch die örtlichen Fehlstellen im Beton stellen „handwerkliche Mängel“ dar.

137

(d) Nr. 13 fehlender Sonnenschutz der Balkone

138

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Kostenvorschuss in Höhe von 3.750,00 € wegen des fehlenden Sonnenschutzes an den seitlich zur Balkontür befindlichen Fenstern zu.

139

Dass an diesen seitlichen Fenstern keine Verschattungsanlagen verbaut sind, ist zwischen den Parteien unstreitig. Diese waren vertraglich aber geschuldet, so dass deren Fehlen einen Sachmangel im Sinne des § 633 Abs. 2 S. 1 BGB darstellt.

140

Der Text der Bau- und Leistungsbeschreibung ist folgender:

141

„Zur Beschattung werden an allen zum Hof gerichteten Fenster- bzw. Türanlagen elektrische Lamellenanlagen oder vertikale Sonnenschutzschiebeelemente, an denen dies bautechnisch möglich ist (außer Dachflächenfenster), ausgeführt und installiert.“

142

Bei verständiger Würdigung ist diese Textpassage des Vertrages dahingehend zu verstehen, dass alle „hofseitigen“ Fenster und Türen die genannten Verschattungen erhalten. Zum einen soll die Beschattung der Fenster- bzw. Türanlagen erfolgen. Eine Anlage stellt eine Gesamtheit von mehreren Einzelelementen dar. Die Herausnahme der seitlichen Fenster des Balkons würde insofern eine unnatürliche Aufspaltung der gesamten „Tür- und Fensteranlage Balkon“ darstellen. Ferner sind die Dachflächenfenster ausdrücklich ausgenommen. Wenn tatsächlich die unmittelbar auf den Hof gerichteten Fenster gemeint gewesen wären, wäre diese Ausnahme unnötig gewesen, da die Dachflächenfenster ebenfalls nicht Richtung Hof, sondern zum Himmel ausgerichtet sind. Dass die seitlichen Fenster möglicherweise keiner Verschattung bedürften, weil der Sonneneinfall dort wegen ihrer Ausrichtung niedriger ist, als bei den unmittelbar auf den Hof oder zum Himmel gerichteten Fenstern, ist nicht von Relevanz.

143

Hinsichtlich der Rüge der Beklagten, es handele sich um Sondereigentum, wird auf die obigen Ausführungen zur Zulässigkeit der Klage verwiesen.

144

(e) Nr. 23 Feuerschutztür Kellerraum J.

145

Wegen des fehlenden rauchdichten Abschlusses der Feuerschutztür im Kellerraum J. steht der Klägerin ein Anspruch auf Kostenvorschuss in Höhe von 175,00 € zu.

146

Die Existenz des Mangels als solchem ist zwischen den Parteien unstreitig. Soweit die Beklagte indes ihre Verantwortung für den Mangel bestreitet und vorträgt, es habe der Klägerin oblegen, Wartungsverträge abzuschließen, ist dies unerheblich. Ausweislich des Sachverständigengutachtens (Beweisfrage p, S. 15, 24 f. des 1. Gutachtens) ist der Mangel entstanden, weil das Schwellenprofil unterhalb des Türblatts nicht waagerecht ausgerichtet sei, so dass sich die absenkbare Bodenabdichtung für den rauchdichten Verschluss der Tür nicht ausreichend an das Schwellenprofil anpressen könne. Eine Verantwortung der Beklagten könne nur ausscheiden, wenn entweder Schwellenprofil oder Tür nicht von ihr erstellt und geschuldet gewesen seien. Dies trägt die Beklagte jedoch nicht vor. Die Beklagte müsste hier aber substantiiert bestreiten. Auch soweit sich die Beklagte auf ihren erstinstanzlichen Vortrag beziehen sollte, wonach sie angesichts des Zeitablaufs zwischen Abnahme und Dokumentation der Mängel durch den Privatsachverständigen M. schließt, dass sich Mängel unter Umstände erst in dieser Zeit gezeigt und daher nicht von ihr zu verantworten seien, greift diese Überlegung für den vorliegenden Mangel nicht ein. Es handelt sich um einen konstruktiven Mangel, der nicht nachträglich entstanden sein kann.

147

(f) Nr. 24 Türanlage Keller J.

148

Die Klägerin kann von der Beklagten einen Kostenvorschuss in Höhe von 200,00 € bezüglich der Mängel im Bereich der Türanlage zum Keller J. verlangen.

149

Im unteren Wandbereich links und rechts neben der Feuerschutztür zum Kellerraum J. hat das Landgericht Beschädigungen der Wände festgestellt sowie eine Überdeckung der Verankerung mit Gipsputz, der als Baustoff im unbeheizten Keller mit Belüftung durch teilweise feuchte Außenluft ungeeignet ist (Beweisfrage q), S. 16 des 1. Gutachtens, Lichtbilder S. 27 f.).

150

Der ungeeignete Gipsputz stellt einen funktionalen Mangel dar.

151

Die erheblichen Abplatzungen an der Wand waren nicht Gegenstand der Klage und von der Klägerin nicht beanstandet. Die Position Nr. 24 bezieht sich, wie auch die in Bezug genommene Position 10N (und 11N) der Abnahmedokumentation M. (Bl. 60) nur auf sichtbare Türanker, ungeeigneten Gipsmörtel und eine feuchte Wand wegen fehlerhaftem Gips. Mit dem Urteil ist der Klägerin daher Ersatz für einen Schaden zugesprochen worden, den sie gar nicht geltend gemacht hat. Sie hat sich die Ausführungen des Sachverständigen auch nicht insoweit nachträglich zu Eigen gemacht. Darüber hinaus würde der Einwand der Beklagten eingreifen, dass es sich um mechanische Beschädigungen handele, die 5 Jahre nach der Errichtung begutachtet wurden und somit auch von der Klägerin selbst zu einem späteren Zeitpunkt verursacht worden sein können. Eine Verursachung durch die Beklagte müsste die Klägerin darlegen und beweisen, was sie aber nicht getan hat.

152

Die auf den Austausch des ungeeigneten Gipsputz entfallenden Kosten lassen sich indessen anhand der Kostenermittlung des Sachverständigen gemäß § 287 ZPO auf 200,00 € schätzen.

153

Nach den Ausführungen des Sachverständigen fallen die Kosten, die er pauschal in Ansatz bringt, für folgende Arbeiten an (vgl. S. 23 Gutachten, lit. q)):

154

„Wandfläche neben Feuerschutztüre – Wandfläche ausbessern, Gipsmörtel der Türeinfassung entfernen, Beiputz mit Zementmörtel, pauschal“

155

Der Aufwand ist mithin in drei Teile zu unterteilen:

156

157
1. Entfernen Gipsmörtel an der Tür (geschuldet)
158
2. Beiputzen des Bereichs direkt neben der Tür mit Zementmörtel zur Einfassung der Verankerung (geschuldet)
159
3. Beiputzen der mechanischen Beschädigungen (nicht geschuldet)

160

Der Senat schätzt, dass jeder dieser Teile einen Kostenaufwand von ca. 100,00 € nach sich zieht.

161

cc)

162

Die Klägerin hat erfolglos eine ausreichende Nachfrist zur Beseitigung der genannten Mängel gesetzt.

163

Ihre Befugnis hierzu resultiert aus der Beschlussfassung über die gemeinschaftliche Geltendmachung der Ansprüche. Selbst für den Fall, dass die WEG mangels Beschlussfassung über die gemeinschaftliche Geltendmachung der Ansprüche und mangels Einzelvollmacht zur Fristsetzung nicht befugt war, haben die Eigentümer durch die nachträgliche Beschlussfassung zur Durchsetzung der Ansprüche dieses Vorgehen jedenfalls genehmigt. Insoweit ist § 177 Abs.1 BGB analog abzuwenden.

164

dd)

165

Die Beklagte hat nicht substantiiert vorgetragen bzw. nachgewiesen, dass die Klägerin bzw. ihr zurechenbar handelnde Personen bei Abnahme sichere Kenntnis hinsichtlich der Mängel Ziffern 12, 19-22, 23, 24, 25-29, 36 und 37 hatten (§ 640 Abs. 2 BGB).

166

Die Beklagte trägt diesbezüglich lediglich pauschal vor, dass die Mängel „sichtbar“ bzw. „gut erkennbar“ gewesen seien und schließt von diesem Umstand auf eine Kenntnis der Klägerin. Im Übrigen belässt sie es bei dem Hinweis, dass die Mängel nicht versteckt gewesen seien und die Klägerin deshalb keine Mängelrechte mehr geltend machen könne. Mit der Berufung beschränkt sie sich darauf, dass Mängel bei Abnahme nicht gerügt worden seien. Bzgl. der Mängel Nr. 25-29 (Kiesnester) trägt sie noch vor, diese seien „sichtbar“ gewesen, bzgl. des Mangels Nr. 37 (Klingeltableau) trägt sie vor, dieser sei „jederzeit gut sichtbar“ gewesen.

167

Die Beklagte als Unternehmerin trifft vorliegend die Beweislast für die Kenntnis der Klägerin hinsichtlich der nicht gerügten Mängel (Staudinger, BGB, Neubearb. 2019, § 640 Rn. 47). Demnach muss die Beklagte auch die Tatsachen darlegen und beweisen, von denen sie auf eine subjektive Kenntnis der Klägerin schließt. Es muss insoweit dargelegt werden, aufgrund welcher Anknüpfungstatsachen die behauptete Tatsache („Kenntnis der Mängel“) nach außen in Erscheinung getreten sein soll (BeckOK ZPO/Bacher, Stand: 01.03.2021, § 284 Rn. 40a mwN). Die Beklagte schlussfolgert lediglich von der „Sichtbarkeit“ bzw. „guten Erkennbarkeit“ auf eine Kenntnis der Klägerin. Sie behauptet sie nicht unmittelbar. Vor dem Hintergrund, dass auch grob fahrlässige Unkenntnis bzw. Verkennung der Mängel nicht schadet (MüKo BGB, 7. Aufl. 2018, § 640 Rn. 36; Staudinger, BGB, Neubearb. 2014, § 640 Rn. 57), ist dieser Schluss auf eine positive Kenntnis aber nicht zwingend. Die Beklagte müsste tatsächliche Umstände, wie ein Anschauen oder Untersuchen, vortragen, um dem Senat den Schluss zu ermöglichen, dass die Klägerin die Mängel bewusst registriert hat und diese aber nicht rügen wollte. Ansonsten ist die in § 640 Abs. 2 BGB spezialgesetzlich kodifizierte Sanktion widersprüchlichen Verhaltens nicht zu rechtfertigen. Dass die Mängel grundsätzlich sichtbar waren, ergibt sich bereits daraus, dass diese durch den Sachverständigen F. fotografiert wurden/werden konnten.

168

ee)

169

Der mit der Berufung erhobene Einwand der Verjährung ist unerheblich.

170

Die Ansprüche verjähren gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB in 5 Jahren ab Abnahme. Die Abnahme erfolgte frühestens am 20.10.2011, so dass die Frist bis zum 20.10.2016 lief. Die gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB verjährungshemmende Klagezustellung erfolgte am 16.10.2013.

171

ff)

172

Die Beklagte kann gegen den Anspruch der klagenden WEG auf Kostenvorschuss mangels Gegenseitigkeit der Ansprüche nicht mit Zahlungsansprüchen gegenüber den einzelnen WEG-Mitgliedern aus den jeweiligen Bauträgerverträgen aufrechnen. Aus den gleichen Gründen scheitert auch ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 BGB.

173

Rechtsinhaber der Gewährleistungsansprüche auch bezogen auf das Gemeinschaftseigentum bleibt zwar der einzelne Eigentümer als Vertragspartner des Bauträgervertrags, sofern nicht eine Abtretung der Rechte erfolgt ist (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Auflage 2020, Rn. 441). Dies gilt auch, soweit sich die Prozessführungsbefugnis der WEG aus dem Gesetz ergibt. Die WEG übt die gemeinschaftsbezogenen Rechte der Eigentümer aus bzw. nimmt sie wahr. Sie werden ihr jedoch nicht übertragen. Allerdings sind die auf das Gemeinschaftseigentum bezogenen Ansprüche der Wohnungseigentümer auf Zahlung an die WEG zu richten. Der einzelne Eigentümer ist daran gehindert, Zahlung nur an sich zu verlangen (vgl. BGH, Urteil v. 12.04.2007, VII ZR 50/06, BGHZ 172, 63, jurion Rn. 75; BGH, Beschluss vom 26-09-1991 - VII ZR 291/90, NJW 1992, 435; OLG Stuttgart, Urt. v. 03.07. 2012 − 10 U 33/12, NZBau 2012, 771; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 10. Teil Rn. 544 f.).

174

175

Der Klägerin stehen vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.732,64 € gemäß §§ 634 Nr. 3, 280 Abs.1 BGB zu.

176

Die Höhe richtet sich nach einem Gebührenstreitwert von bis 16.000,00 € bei Zugrundelegung einer 2,0-fachen Geschäftsgebühr zzgl. der Kostenpauschale von 20,00 € sowie der Mehrwertsteuer.

177

178

Der Zinsanspruch hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten resultiert aus §§ 288 Abs. 1, 291 ZPO.

179

III.

180

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen den gesetzlichen Vorschriften der §§ 92, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

181

Die Kostenquoten entsprechen dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen unter Berücksichtigung der hilfsweise erklärten Aufrechnung bzw. des Zurückbehaltungsrechts.

182

IV.

183

Für die Zulassung der Revision bestand mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO kein Anlass.

184

Streitwert:

185

1. Instanz: 66.275,58 €

186

Berufung: 41.145,58 €